CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., cinco (5) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 25000-23-42-000-2017-05116-01 Interno: 0239-2021 Demandante: Nubia Patricia Fajardo Henao Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho- Ley 1437 de 2011 REFERENCIA: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN CONFORME A LO PREVISTO EN EL DECRETO 1214 DE 1990 – PRIMA DE SERVICIOS Y ACTIVIDAD.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia de 30 de abril de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1. Pretensiones[1] Nubia Patricia Fajardo Henao mediante apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad de los siguientes actos administrativos: Resolución 1498 de 21 de mayo de 2009 expedida por el Director de Veteranos y Bienestar Sectorial del Ministerio de Defensa Nacional, por medio de la cual reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación a la actora en cuantía de $1.652.274 a partir del 7 de enero de 2009.

Oficio OFI17-27819 MDNSGDAGPSAP de 7 de abril de 2017 emitido por la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio demandado, a través del cual negó la reliquidación de la prestación con la inclusión de las primas de servicios y actividad. A título de restablecimiento del derecho, la parte actora pidió que se condene a la entidad demandada a reajustar, reconocer, reliquidar y pagar la pensión de jubilación incluyendo la prima de servicios y actividad, de conformidad con lo normado en el Decreto 1214 de 1990.

Así mismo, se disponga el retroactivo pensional a partir del momento de adquisición del derecho, y hasta la fecha del pago efectivo. Se ordene a la entidad enjuiciada al pago de gastos, costas procesales, y agencias en Derecho. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes: Refirió la accionante que se vinculó a la entidad demandada el 2 de agosto de 1988, siendo incorporada al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares; y posteriormente, a la Dirección General de Sanidad Militar donde laboró hasta el 27 de enero de 2009, y le fue reconocida pensión de jubilación por Resolución 1498 de 21 de mayo de 2009.

Destacó que, la demandada al momento de liquidar la prestación pensional no tuvo en cuenta las partidas computables contenidas en el Decreto 1214 de 1990; por lo que, el 27 de marzo de 2017 solicitó la reliquidación con la inclusión de las primas de servicios y actividad, de conformidad con el canon 102 de dicha norma. Iteró que, la parte accionada por Oficio OFI17-27819 de 7 de abril de 2017 “complementado en (..) el Oficio 07246 de 11 de mayo de 2017” negó tal pedimento. 2.

Normas violadas y concepto de violación. De la Constitución Política, los artículos 13 y 53. Legales: artículo 89 del Decreto 1301 de 1994; Ley 352 de 1997 artículo 55; Decretos 3062 de 1997 canon 2; 2701 de 1988 artículo 1; y 1214 de 1990 canon 102. Al explicar el concepto de violación refirió que, el ministerio demandado al liquidar la prestación pensional no incluyó los emolumentos normados en el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990, vulnerando los derechos a la igualdad y favorabilidad de los cuales es beneficiaria la accionante; dado que, se adopta un tratamiento inequitativo para el personal de sanidad vinculado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993.

Sostuvo que; si bien, el ministerio sustenta la negativa de la reliquidación de la pensión en lo dispuesto en el Decreto 171 de 1996 “el cual previó que en la asignación básica quedarían incluidas todas las partidas computables - prima de actividad y prima de servicios”; lo cierto es, que tal situación no ocurrió; por lo que, el acto acusado se encuentra viciado de nulidad por falsa motivación. Aunado a que, el régimen prestacional contenido en el Decreto 1214 de 1990 se encuentra vigente. 2.

Contestación de la demanda. El Ministerio de Defensa Nacional - Dirección de Sanidad se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que[2]: La accionante ingresó a las fuerzas militares de Colombia (Civil) el 2 de agosto de 1988; por lo que, es beneficiaria del Decreto 1214 de 1990. Luego, al incorporarse el 1 de marzo de 1996 al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares como profesional Universitario código 3020 “se le mantuvo el ingreso intacto, tal y como lo percibía cuando pertenecía al Ministerio de Defensa”; esto es “primas y demás emolumentos al salario básico artículo 88 parágrafo y 89 parágrafo, Decreto 171 de 1996 artículos 2 y 4”; por lo que, mediante Resolución 1498 de mayo 21 de 2009 el Ministerio acusado le reconoció pensión de jubilación. Señaló que, a partir de octubre de 2009 (fecha en que se liquidó y suprimió el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y empezó a funcionar la Dirección General de Sanidad Militar como dependencia del Comando General de las Fuerzas Militares conforme a la Ley 1033 de 2007 y los Decretos 092 de 2007 y 4783 de 2008), se comenzó a aplicar el decreto de incremento de salarios para el sector defensa, sin que ello implique el reconocimiento de las prestaciones especiales creadas en el Decreto 1214 de 1990; ya que, las mismas se tuvieron en cuenta cuando pasó de ser funcionaria del Ministerio de Defensa al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares incluyéndolas dentro del salario básico, o que se “deba aplicar los decretos de salarios para funcionarios de la Rama Ejecutiva del nivel central”; dado que, este régimen aplicó solamente mientras se efectuó la disolución y liquidación del Instituto de salud de las fuerzas militares (ocurrió definitivamente el 27 de Octubre de 2009).

Para finalizar, indicó que la demandante continuó siendo beneficiaria del régimen del Decreto 1214 de 1990, y en atención de ellos, se le reconoció la pensión de jubilación conforme al “ARTÍCULO

98. PENSION DE JUBILACION POR TIEMPO CONTINUO. El empleado público del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional que acredite veinte (20) años de servicio continuo a éstas, incluido el servicio militar obligatorio, hasta por veinticuatro (24) meses, prestado en cualquier tiempo, tendrá derecho a partir de la fecha de su retiro, a que por el Tesoro Público se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del último salario devengado, cualquiera que sea su edad, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 103 de este Decreto”. 3.

Sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca por sentencia de 30 de abril de 2020[3], negó las pretensiones de la demanda. Destacó que, la demandante prestó sus servicios en el Ministerio de Defensa como Especialista Jefe desde el 2 de agosto de 1988; en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares como Profesional Universitario 3020-13 a partir del 1 de marzo de 1996, y en la Dirección de Sanidad en el cargo de Profesional Universitario 2044-10 desde el 15 de enero de 1998; por lo que, mediante Resolución 1498 de 21 de mayo de 2009 le fue reconocida pensión de jubilación a partir del 7 de enero de 2009.

Indicó que, como la demandante se vinculó como Especialista Jefe desde el 2 de agosto de 1988; es decir, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, su situación prestacional se rige por el Decreto 1214 de 1990; tal y como así lo precisó la sentencia de unificación de 12 de diciembre de 2019[4] de esta Corporación que en relación con el personal del sector salud del Ministerio de Defensa fijó como regla que “En materia prestacional los empleados públicos del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares incorporados a la planta de personal de Salud del Ministerio de Defensa Nacional y que se hubieran vinculado antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 se les aplicará en su integridad el Decreto 1214 de 1990 o las normas que lo modifiquen o adicionen”.

Por lo que, el ministerio demandado le reconoció pensión de jubilación al cumplir 20 años de servicios, y con una tasa de remplazo del 75% del último salario devengado que correspondía al “sueldo básico y la doceava parte de la prima de navidad”. Sin embargo, en esta oportunidad la parte actora pretende que se le incluyan todas las partidas computables previstas en el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990.

Sostuvo que; si bien, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 98 del Decreto 1214 de 1990 la pensión de jubilación para el personal civil no uniformado del Ministerio de Defensa se liquida con el último salario; lo cierto es que, para su estimación se deben tener en cuenta las partidas expresamente señaladas en el artículo 102 las cuales corresponden al “sueldo básico, prima de servicio, prima de alimentación, prima de actividad, subsidio familiar, auxilio de transporte y duodécima parte de la prima de navidad”.

Por lo que, la demandante tuvo como último salario devengado el “sueldo básico, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de vacaciones, bonificación especial de recreación y prima de navidad”, y en esa medida aplicando el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990 la entidad demandada por Resolución 1498 de 21 de mayo de 2009 tuvo en cuenta el “sueldo básico y la prima de navidad en una doceava parte”.

Consideró que, la entidad demandada acató en debida forma el régimen prestacional aplicable a la señora Fajardo Henao, pues en razón al último salario devengado y las partidas que dispone dicha norma para liquidar la pensión, los únicos emolumentos a tener en cuenta eran “la asignación básica y la prima de navidad en una doceava parte”. Advirtió que; si bien, podría pensarse en la inclusión de la prima de servicios; lo cierto es que, la remuneración a que hace referencia el literal b) del artículo 102 del Decreto 1214 de 1990 es la contenida en el artículo 46 de esa norma, la cual prevé su reconocimiento una vez se cumplan 15 años de servicios y su monto se estima en un 10% aumentado en un 1% por cada año que sobrepase los 15[5], prestación que difiere en modo de pago y cuantía, con la percibida por la actora, pues esa se determina en un 15% de la asignación básica mensual, los incrementos de remuneración a que se refieren los artículos 49 y 97 del Decreto-ley 1042 de 1978 o normas que lo modifiquen, gastos de representación, auxilios de alimentación y de transporte, y bonificación por servicios prestados articulo 55 y 56 del Decreto 2701 de 1988.

En conclusión, refirió que debe tenerse en cuenta que aceptar lo pretendido por la parte actora generaría una doble inclusión de las partidas computables previstas en el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990, habida cuenta que según lo dispuesto en el artículo 4 del Decreto 171 de 1996[6] “al momento de incorporarse al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares tales emolumentos hicieron parte del sueldo básico”.

Condenó en costas a la parte demandante. 4. El recurso de apelación. La apoderada de Nubia Patricia Fajardo Henao interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, solicitando que se revoque por los siguientes argumentos[7]: Adujo que, la sentencia recurrida se limitó a considerar que “como quiera que (…) la demandante en el último salario devengado no le aparecía reportada la PRIMA DE ACTIVIDAD ni LA PRIMA DE SERVICIOS, no era procedente su reconocimiento, situación que en suma, convalida la omisión de la administración que en tiempo de actividad se negó a respetar sus derechos adquiridos, pues ÉL (Sic) DEVENG[Ó] LA PRIMA DE ACTIVIDAD desde su ingreso y hasta su incorporación al Instituto de Salud de las FF.MM, y la prima de servicios no la pudo devengar pues habiendo ingresado en 1985, cuando fue incorporada al ISFM, tan solo llevaba 6 años de servicio y esta solo ingresaba a los "devengados" a los 15 años de servicio (…)”.

Aunado a que, frente a la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de la prima de actividad y de servicios señaló que “fue toda esta variación normativa a partir de la ley 100/93, la que impidió que mi cliente CONTINUARA DEVENGANDO LA PRIMA DE ACTIVIDAD en los términos del decreto 1214/90, pues efectivamente su REGIMEN SALARIAL cambió para ser el de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional”. 5.

Alegatos de conclusión. La Parte demandante reiteró lo expuesto en la demanda y en el recurso de alzada[8]. La Parte demandada ratificó lo enunciado en la contestación de la demanda[9]. El Ministerio público guardó silencio[10]. II. CONSIDERACIONES. 2.1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.2.

Problema jurídico. En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte accionante le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal que negó las pretensiones de la demanda. Para el efecto, se establecerá si la pensión de jubilación reconocida a Patricia Fajardo Henao conforme al régimen aplicable al personal civil del Ministerio de Defensa Nacional, debe reliquidarse con inclusión de las primas de actividad y servicios; esto es, de conformidad con el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990.

Con el fin de desatar los problemas jurídicos se abordarán los siguientes aspectos 2.2.1. De la Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-019-CE- S2 de 2.019; 2.2.2. Hechos probados; y 2.3. Caso concreto. 2.2.1 Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-019-CE-S2 de 2.019[11]. El presidente de la República organizó el sistema de salud de las Fuerzas Militares, de Policía Nacional, y del personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1.990, en virtud de las facultades extraordinarias que le fueron conferidas por el artículo 248.6 de la Ley 100 de 1.993.

El primer cuerpo normativo que se expidió en ejercicio de esa facultad extraordinaria fue el Decreto Ley 1301 de 1.994 que creó el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares como un establecimiento público, entidad descentralizada. El régimen salarial aplicable a los empleados públicos vinculados al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares era el regulado por el Gobierno Nacional para los servidores vinculados a establecimientos públicos del orden nacional, quienes, por hacer parte de un órgano descentralizado, no se regían, en materia salarial, por las normas establecidas para el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional.

En estos términos, indicó que los empleados públicos que al entrar en vigencia el Decreto Ley 1301 de 1.994 se encontraran prestando sus servicios en el nivel central de la estructura organizacional, esto es, en el Ministerio de Defensa y que ingresaron al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, quedaron cobijados por el régimen salarial contemplado para dicho establecimiento público.

En materia pensional, los empleados públicos del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto de Salud de la Policía Nacional, fueron sometidos a la Ley 100 de 1.993, y en lo relativo a las demás prestaciones sociales, se les aplicaría el Decreto Ley 2701 de 1.988 y normas que lo modificaran o adicionaran. Por otra parte, quienes se hubieran vinculado al Ministerio de Defensa Nacional o a la Policía Nacional antes de la vigencia de la Ley 100 de 1.993 continuarían bajo las disposiciones del Decreto 1214 de 1.990.

La Ley 352 de 1.997 que derogó el Decreto Ley 1301 de 1.994, creó la Dirección General de Sanidad Militar como una dependencia del Comando General de las Fuerzas Militares, y suprimió y liquidó el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, creado mediante el Decreto 1301 de 1.994. El Decreto reglamentario 3062 de 1.997 incluyó las siguientes garantías para los servidores que laboraban en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y que fueron incorporados a la planta de personal de salud del Ministerio de Defensa; en materia prestacional se dispuso que los vinculados “antes de la vigencia de la Ley 100 de 1.993 se les continuará aplicando en su integridad el título VI del Decreto 1214 de 1.990 o las normas que lo modifiquen o adicionen sobre el Régimen Prestacional y al personal vinculado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1.993, se le aplicará esta disposición”.

En materia salarial señaló que a los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares que se incorporaran a las Plantas de Personal de Salud que se creen en el Ministerio de Defensa Nacional se les aplicaría el régimen salarial que rige a los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional.

Sin embargo, a partir de la Ley 1033 de 2.006, los Decretos Ley 91 y 92 de 2.007, y el Decreto 4783 de 2.008 se unificó el régimen de administración del personal civil del sector, se ajustó y modificó la planta de personal de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional, Dirección General de Sanidad Militar, mediante la realización de las equivalencias de los empleos preexistentes frente la nueva planta que fue ajustada con la tabla de organización “TO”, fijada en la Resolución 1453 de 2.008.

Se consideró que el Decreto 4783 de 2.008 ordenó la incorporación de los funcionarios de la planta de personal del Ministerio de Defensa Nacional, Dirección General de Sanidad Militar a los cargos equivalentes de la planta ajustada, frente a quienes se dispuso que continuarían “percibiendo la remuneración correspondiente a los empleos que desempeñan actualmente mientras ocupen el cargo en el que serán incorporados”.

Reglas de unificación “61. En este orden de ideas, la Sala fija las siguientes reglas de interpretación, atendiendo a los principios de igualdad y respeto por las garantías laborales, para sentar jurisprudencia sobre el régimen salarial y prestacional del personal civil vinculado al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares que se incorporó a las plantas de personal de salud del Ministerio de Defensa Nacional - Dirección General de Sanidad Militar. 62.

Para fijar las reglas, la Sala considera pertinente tomar como referencia la normativa que en el tiempo ha regido en materia de personal del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares, de la Policía Nacional y del personal civil del Ministerio de Defensa Nacional. 63. Entre la vigencia del Decreto 1301 de 1994[12] y de la Ley 352 de 1997[13], aplican las siguientes reglas: 1.

En materia salarial: Los empleados públicos vinculados e incorporados[14] al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, se regían por las normas establecidas por el Gobierno Nacional para los servidores de los establecimientos públicos del orden nacional. Por lo tanto, como quiera que estaban vinculados a un órgano del nivel descentralizado no se regían por las normas establecidas para el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional. 2.

En materia de Seguridad Social Integral el régimen aplicable era el previsto en la Ley 100 de 1993 para los empleados públicos que se vincularan al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional. En lo relativo a las demás prestaciones se les aplicaba el Decreto 2701 de 1988 y normas que lo modificaron o adicionaron.

Los empleados públicos vinculados al Ministerio de Defensa Nacional o a la Policía Nacional antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y que se incorporaron al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares o al Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, continuaron cobijados por el Decreto 1214 de 1990. 64.

A partir de la vigencia de la Ley 352 de 1997, los empleados públicos que antes prestaban sus servicios en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y que fueron incorporados a la planta de salud del Ministerio de Defensa Nacional, dejaron de pertenecer al sector descentralizado, y para ellos aplican las siguientes reglas: 1. En materia salarial los empleados públicos del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares que fueron incorporados a la planta de personal de salud del Ministerio de Defensa quedaron sometidos al régimen salarial previsto para los empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional (Artículo 3 Num.6 Decreto 3062 de 1997). 2.

En materia prestacional los empleados públicos del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares incorporados a la planta de personal de Salud del Ministerio de Defensa Nacional y que se hubieran vinculado antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 se les aplicará en su integridad el Decreto 1214 de 1990 o las normas que lo modifiquen o adicionen.

Al personal vinculado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 se les aplicará dicha normativa. En lo no contemplado en materia prestacional en la Ley 100 de 1993 se les aplicará el Título VI del Decreto 1214 de 1990 (Parágrafo artículo 55 de la Ley 352 de 1997). 65. Con la Ley 1033 de 2006 se unificó el régimen de administración de personal que se aplica al personal civil vinculado a los Organismos y Dependencias del Sector Defensa.

Por ello, los empleos públicos del personal civil no uniformado asignados a la Dirección General de Sanidad Militar pertenecen a la planta de personal del Ministerio de Defensa Nacional, a quienes se les aplican las siguientes reglas: 1. A partir de la entrada en vigencia del Decreto Ley 92 de 2007[15]se reajustaron las plantas de personal, se establecieron las equivalencias y se fijaron los sueldos con fundamento en la nomenclatura y clasificación especial, por ello, los sueldos de los empleados civiles no uniformados del sector Defensa se empezaron a pagar con base en la nueva nomenclatura.

Los empleados civiles no uniformados del sector defensa vinculados a la Planta de Personal del Ministerio de Defensa Nacional - Dirección General de Sanidad Militar, debieron continuar percibiendo la remuneración correspondiente a los empleos que desempeñaban a la entrada en vigencia del Decreto 4783 de 2008 mientras ocupen el cargo en el que fueron incorporados. 2.

En el momento en el que el empleado ocupó el cargo al que fue incorporado por disposición del Decreto 4783 de 2008, de acuerdo con la nomenclatura y clasificación especial para los empleados civiles no uniformados del sector defensa, empezó a devengar la asignación básica fijada por el Gobierno Nacional para los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional[16].

Lo que quiere decir, que mientras se produjo la incorporación en el cargo equivalente en la planta global del sector defensa, de acuerdo con el sistema de nomenclatura y clasificación de empleos, el servidor debió continuar percibiendo la remuneración correspondiente al empleo que antes desempeñaba, esto es, según el régimen salarial fijado por el Gobierno para los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional[17].

Efectuada la incorporación al cargo equivalente en la planta global del Ministerio de Defensa Nacional, el empleado queda sometido a la escala de asignación básica fijada por el Gobierno Nacional para los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional. 3. En materia prestacional la Ley 1033 de 2006 no introdujo ninguna modificación, por lo tanto, se mantiene el régimen prestacional fijado en la Ley 352 de 1997. 2.2.2.

Hechos probados Acta de posesión 1425 de 2 de agosto 1988[18], por medio de la cual Nubia Patricia Fajardo Henao tomó posesión de cargo de Especialista Jefe al servicio del Ejército Nacional. Acta de posesión 2147 de 10 de marzo de 1996[19], en la cual se observa que la actora se posesiono en el cargo de Profesional Universitario 3020-13 en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares.

Acta de posesión 240 de 15 de enero de 1998, que evidencia que la accionante se posesionó en el cargo de Profesional Universitario 3020-13 en la planta de personal de Salud del Ministerio de Defensa Nacional - Dirección General de Sanidad Militar. Hoja de servicios No. 20 de 19 de enero de 2009[20], en la cual se indica que la demandante prestó sus servicios en el Ministerio de Defensa Nacional desde el 2 de agosto de 1988 hasta el 7 de enero de 2009.

Aunado a que, para el pago de prestaciones sociales se le tuvo en cuenta el sueldo básico y 1/12 de la prima de navidad. Resolución 075 de 29 de enero de 2009[21] expedida por el Ministerio de Defensa – Comando General de las Fuerzas Militares – Dirección General de Sanidad Militar, por medio de la cual reconoce el pago de la prima de servicios (retiro del servicio), de conformidad con el Decreto 2701 de 1988 en cuantía de $488.680.

Resolución 1498 de 21 de mayo de 2009[22] expedida por el Director de Veteranos y Bienestar Sectorial del Ministerio de Defensa Nacional, mediante la cual reconoció pensión de jubilación a la demandante con una tasa de remplazo del 75% del último salario devengado con la inclusión de la “asignación básica y 1/12 de la prima de navidad”, efectiva a partir del 7 de enero de 2009.

En ese acto se dejó de presente que su último cargo fue el de Profesional Universitario 2044-10. Petición de 27 de marzo de 2017[23] por medio de la cual la actora solicita a la entidad enjuiciada la reliquidación pensional así: “1. Se sirva reliquidar la pensión de Jubilación de la señora NUBIA PATRICIA FAJARDO HENAO, reconocida mediante resolución 1498 de 21 de mayo de 2009, incluyendo como partidas computables conforme a lo previsto en el artículo 102 del decreto 1214/90 las siguientes: a. Prima de servicios b. Prima de actividad ( )" Oficio OFI17-27819 MDNSGDAGPSAP de 7 de abril de 2017[24] suscrito por la Coordinadora Grupo Prestaciones Sociales, a través del cual negó el pedimento anterior al considerar que dicha prestación había sido liquidada teniendo en cuenta las partidas computables en la hoja de servicios expedida por la Dirección General de Sanidad Militar.

Certificado de 3 de mayo de 2017[25] emitida por el Coordinador Grupo de Talento Humano de la Dirección General de Sanidad Militar del Ministerio de Defensa Nacional, en la que indica que la demandante para los años 2008 y 2009 devengó “sueldo básico, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de vacaciones, bonificación especial de recreación y prima de navidad”. 2.3.

Caso concreto. La parte actora pidió que se condene a la entidad demandada a reliquidar y pagar la pensión de jubilación con la inclusión de los emolumentos de prima de servicios y actividad, de conformidad con lo normado en el Decreto 1214 de 1990. El a quo negó las súplicas de la demanda al considerar que, la demandante tuvo como último salario devengado el “sueldo básico, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de vacaciones, bonificación especial de recreación y prima de navidad”, y en esa medida aplicando el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990 la entidad demandada por Resolución 1498 de 21 de mayo de 2009 tuvo en cuenta el “sueldo básico y la prima de navidad en una doceava parte”; por lo que, consideró que la entidad demandada acató en debida forma el régimen prestacional aplicable a la señora Fajardo Henao en razón al último salario devengado.

Inconforme la actora adujo que frente a la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de la prima de actividad y de servicios “fue toda esta variación normativa a partir de la ley 100/93, la que impidió que mi cliente CONTINUARA DEVENGANDO LA PRIMA DE ACTIVIDAD en los términos del decreto 1214/90, pues efectivamente su REGIMEN SALARIAL cambió para ser el de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional”.

Ahora bien, de los medios de prueba avizorados en el plenario se tiene que Nubia Patricia Fajardo Henao: (i) se posesionó el 2 de agosto de 1988 en el cargo de Especialista Jefe al servicio del Ejercito Nacional; (ii) el 1 de marzo de 1996 tomó posesión del cargo de Profesional Universitario 3020-13 en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares;

(iii) el 15 de enero de 1998 se posesionó en el cargo de Profesional Universitario Grado 3020-13 en el Ministerio de Defensa Nacional – Dirección General de Sanidad Militar; (iv) que el último cargo que ocupó fue el de Profesional Universitario Código 2044 Grado 10 de la Dirección General de Sanidad Militar al Servicio del Ejercito Nacional hasta el 7 de enero de 2009;

(v) el Ministerio de Defensa Nacional por Resolución 1498 de 2009 le reconoció pensión de jubilación a partir del 7 de enero de 2009, con fundamento en el artículo 98 del Decreto 1214 de 1990 con la inclusión de los factores salariales de “sueldo básico y 1/12 prima de navidad”; y (vi) el 27 de marzo de 2017 solicitó de la demandada la reliquidación de su prestación conforme a lo previsto en el artículo 102 del Decreto ley 1214 de 1990; la cual fue negada con el Oficio OFI17-27819 MDNSGDAGPSAP de 7 de abril de 2017.

Puestas, así las cosas, en aplicación del precedente jurisprudencial trazado por esta Sección Segunda en la sentencia de unificación del 12 de diciembre de 2.019, en materia prestacional, la demandante tenía derecho a que se le aplicara lo dispuesto en el Decreto 1214 de 1.990, por medio del cual se estableció el régimen prestacional del personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional, y que, en punto de las partidas a incluirse en la liquidación pensional, señaló que serían las siguientes: “(…) Artículo 102.

Partidas computables para prestaciones sociales. A partir de la vigencia del presente Decreto, al personal de empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional que se retire o sea retirado, se le liquidarán y pagarán las pensiones de jubilación, de retiro por vejez, de invalidez y demás prestaciones sociales a que tuvieren derecho, sobre la suma de las siguientes partidas:    a. Sueldo básico.    b. Prima de servicio.    c. Prima de alimentación.    d. Prima de actividad.    e. Subsidio familiar.    f. Auxilio de transporte.    g. Duodécima (1/12) parte de la prima de navidad.

(…)    Parágrafo 1o. El subsidio familiar que se reconozca y pague por parte de las Cajas de Compensación Familiar a los trabajadores oficiales, no será computable como partida para las prestaciones sociales. Para este efecto, se tendrá en cuenta la suma que se acuerde en el respectivo contrato de trabajo. Parágrafo 2o. Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios y auxilios consagrados en este Estatuto será computables para efectos de cesantías, pensiones y demás prestaciones sociales.

(…)” Empero, se observa que según certificación de 3 de mayo de 2017 la actora percibió las siguientes partidas computables durante su último año de labor: “sueldo básico, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de vacaciones, bonificación especial de recreación y prima de navidad”. En este orden de ideas; y si bien es cierto, que de conformidad con el análisis normativo y la jurisprudencia de unificación explicada, Nubia Patricia Fajardo Henao tiene derecho a que la pensión se le liquide de conformidad con los emolumentos anunciados en el artículo 102 del Decreto 1214; también lo es, que del cotejo realizado entre lo previsto en esta norma; con los factores devengados por ella en el último año[26], y aquellos que se le incluyeron en la resolución de reconocimiento pensional, la Sala concluye que no se debe acceder a ordenar la reliquidación; dado que, por Resolución 1498 de 2009 la entidad demandada reconoció la pensión de jubilación con la inclusión del “sueldo básico y 1/12 prima de navidad”; pues la actora no devengó en el último año los factores de los cuales ruega su amparo.

Sumado a que, la prima de actividad no será incluida en la asignación básica; ya que, según el valor reconocido tal factor se encuentra incluido en la remuneración mensual; tal y como lo dijo el Tribunal. Suerte que también corre la prima de servicios; por lo que, la Sala considera que los actos demandados se ajustan a derecho; y en tal sentido la sentencia apelada se confirma.

Condena en costas. Para finalizar, sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite de esta instancia no se observa su causación, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida en esta instancia. III.

DECISIÓN Vistas las anteriores consideraciones, la Sala confirma la sentencia proferida el 30 de abril de 2020 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda, salvo la condena en costas que se revoca. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia de 30 de abril de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, salvo lo concerniente a la condena en costas que se revoca.

SEGUNDO. - Sin condena en costas en las dos instancias TERCERO. - Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmada electrónicamente) (Firmada electrónicamente) ----------------------- [1] Folio 100 a 110 [2] Folio 137 a 147 [3] Folio 345 a 354 [4] Radicado: 25000-23-42-000-2016-04235-01, de 12 de diciembre de 2019.

MP César Palomino Cortés. [5] “ARTÍCULO

46. PRIMA DE SERVICIO. Los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, a partir de la fecha en que cumplan 15 años de servicios continuos o discontinuos como tales en el Ministerio de Defensa, en las Fuerzas Militares o en la Policía Nacional, tienen derecho a una prima mensual de servicio, que se liquidará sobre el sueldo básico, así: A los quince (15) años, el diez por ciento (10%); por cada año que exceda de los quince (15), el uno por ciento (1%) más”. [6] “Artículo 4º.

De acuerdo con lo establecido en el parágrafo del Artículo 89 del Decreto 1301 de 1994, y en concordancia con el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990, para efectos de la liquidación de prestaciones sociales del personal incorporado a la Planta del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, a que hace referencia el artículo 1o. del presente Decreto, estarán incluidos dentro de la asignación básica mensual que corresponde al cargo que fue incorporado, el salario básico, subsidio familiar y primas mensuales que estuviese devengando en el momento de la asimilación”.  [7] Folio [8] Samai índice 14 [9] Samai índice 7 [10] Folio 377 [11] Radicado: 25000- 23-42-000-2016-04235-01 (0901-18) SUJ-019-CE-S2, de 12 de diciembre de 2019.

MP César Palomino Cortés. [12] Publicado en el Diario Oficial el 27 de junio de 1994. [13] Publicado en el Diario Oficial el 23 de enero de 1997. [14] Entiéndase aquellos que a la fecha de entrada en vigencia del Decreto 1301 de 1994 se encontraran prestando servicios en el Ministerio de Defensa e ingresaran al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares. [15] Publicado en el Diario Oficial No. 46.514 de 17 de enero de 2007. [16] Cfr. Decretos 738 de 2009, 1529 de 2010, 1049 de 2011, 843 de 2012, 1020 de 2013, 190 de 2014, 1120 de 2015, 238 de 2016, 1007 de 2017, 326 de 2018 y 1012 de 2019. [17] Cfr. Decretos 600 de 2007, 643 de 2008 y 708 de 2009. [18] Folio 223 [19] Folio 224 [20] Folio 230 [21] Folio 236 a 23 [22] Folio 2 a 3 [23] Folio 4 [24] Folio 5 a 6 [25] Folio 9 a 10 [26] Folio 9 a 10