Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Bogotá D.C., once (11) de noviembre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad Radicado: 11001-03-25-000-2025-00047-00 (0268-2025) Demandante: Juan Carlos Arciniegas Rojas Demandada: Departamento Administrativo de la Función Pública1 y otros2 Tema: Solicitud de suspensión provisional de acto derogado Decisión: Niega la medida cautelar de suspensión provisional porque el acto demandado fue derogado.
El despacho decide la medida cautelar de suspensión provisional del literal a) del artículo 4 del Decreto 40 de 19983. I.
ANTECEDENTES Hechos 1. Mediante el Decreto 40 de 1998, el Gobierno Nacional fijó las escalas de remuneración de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, determinando los valores correspondientes a la asignación básica, los gastos de representación y, además, creando la denominada prima de dirección para los ministros de despacho y directores del departamento administrativo. 2.
Contra el referido decreto se interpuso demanda de nulidad, por que se estima que con su expedición se desconocieron los parámetros establecidos en la Ley 42 de 1980 y en la Ley 4 de 1992, al modificar la estructura salarial de los ministros del despacho sin mantener la proporcionalidad prevista frente a los miembros del Congreso de la República.
La solicitud de la medida cautelar 3. La parte actora manifestó que el acto acusado modificó de manera injustificada la forma en que se determinaba la asignación mensual de los ministros del despacho, al desconocer la equivalencia prevista en el artículo 3 de la Ley 42 de 1980, disposición que ordenaba mantener la igualdad de la remuneración de dichos funcionarios y la de los miembros del Congreso de la República.
Explicó que con la expedición del acto cuestionado se alteró la estructura salarial existente, al introducir una prima de dirección que sustituyó la prima técnica prevista en el Decreto 1624 de 1991, con lo cual se modificó el equilibrio entre la asignación básica y los gastos de representación. 1 En adelante, DAFP. 2 Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Presidencia de la República 3 Por el cual se fijan las escalas de asignación básica de los empleos que sean desempeñados por empleados públicos de la Rama Ejecutiva, Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible, Empresas Sociales del Estado, del orden nacional y se dictan otras disposiciones.
Radicado: 11001-03-25-000-2025-00047-00 (0268-2025) Demandante: Juan Carlos Arciniegas Rojas Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 4. Sostuvo que el acto administrativo cuestionado desconoce los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 48, 53, 150 y 187 de la Constitución Política, así como las leyes 42 de 1980 y 4 de 1992, y los Decretos Ley 195 y 203 de 1987, al desconocer los derechos reconocidos en materia pensional y prestacional y al vulnerar los principios de igualdad, progresividad, proporcionalidad y no regresividad. 5.
Señaló que el gobierno nacional debía sujetarse a los criterios fijados por el Legislador en la Ley 4 de 1992, según los cuales en ningún caso se podrían desmejorar los salarios ni las prestaciones sociales de los servidores públicos, de modo que al apartarse de tales parámetros se configuró una violación directa de la Constitución y la ley. 6.
Por último, indicó que la norma acusada generó una discriminación injustificada en perjuicio de los ministros del despacho frente a los miembros del Congreso de la República, pues mientras las remuneraciones de estos últimos se han incrementado conforme a la Ley 42 de 1980, las de los primeros permanecieron sujetas a una regulación que desconoció el marco legal preexistente, alterando la equivalencia que debía mantenerse. 7.
En consecuencia, solicitó que se decrete la suspensión provisional del literal a) del artículo 4 del Decreto 40 de 1998, como medida preventiva encaminada a evitar que sus efectos inconstitucionales e ilegales continúen surtiendo consecuencias jurídicas mientras se adopta a la decisión de fondo dentro del proceso. Trámite de la medida cautelar 8.
Mediante auto del 12 de agosto de 20254, el despacho sustanciador dispuso correr traslado de la solicitud de la medida precautoria por el término de 5 días, tiempo en el que la entidad accionada presentó memoriales en el que se opuso al decreto de la cautela solicitada. 9. El DAFP se opuso a la solicitud de suspensión provisional al considerar que no se cumplen los presupuestos exigidos por el artículo 231 del CPACA, por cuanto del cotejo entre el acto acusado y las normas superiores invocadas no se advierte una violación del ordenamiento jurídico. 10.
Sostuvo que el Decreto 40 de 1998 no presenta irregularidades formales ni materiales y que, además sus efectos estuvieron limitados únicamente a la vigencia fiscal de 1998 y fue derogado al siguiente año, razón por la cual no puede predicarse actualmente la existencia de un perjuicio irremediable ni de afectación a derechos adquiridos, de modo que la solicitud carece de sustento fáctico y jurídico 11.
En virtud de lo anterior, el DAFP solicitó negar la suspensión provisional, al considerar que el acto demandado no produce perjuicios en la actualidad y que el demandante no acreditó sumariamente la necesidad de la medida ni demostró la existencia de violación ostensible a norma superior que justifique su adopción. 4 Índice 8 de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado.
Radicado: 11001-03-25-000-2025-00047-00 (0268-2025) Demandante: Juan Carlos Arciniegas Rojas Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 II. CONSIDERACIONES Competencia 12. De conformidad con lo establecido en el literal h) del artículo 125 del CPACA, le corresponde al despacho adoptar la decisión sobre la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional del artículo 4 del Decreto 40 de 1998.
Problema jurídico 13. De conformidad con los argumentos expuestos por las partes interesadas, el problema jurídico que se deberá resolver en esta providencia se concreta en resolver si es procedente decretar la suspensión provisional del artículo 4 del Decreto 40 de 1998, pese a que se encuentra derogado. Análisis del problema jurídico 14.
Las medidas cautelares son instrumentos jurídico – procesales previstos en el ordenamiento jurídico para proteger y garantizar, de forma temporal, el objeto del proceso y la efectividad de la eventual sentencia favorable a las pretensiones de la demanda, sin que el mismo, tal como lo dispone expresamente la ley, implique un prejuzgamiento5. 15.
Estos mecanismos, en lo que concierne a los procesos que se ventilan ante esta jurisdicción, se encuentran regulados en los artículos 229 y siguientes del CPACA, normas en las que se clasificaron las medidas cautelares en (i) preventivas, (ii) conservativas, (iii) anticipativas y (iv) de suspensión6. 16. De los artículos 229 y 233 se desprenden varias reglas que devienen en forzosas a efectos de adoptar la presente decisión: (i) Se puede adoptar cualquier clase de medida cautelar que garantice el objeto del proceso (preventivas, conservativas, anticipativas y/o de suspensión).
(ii) Se prevé una regla flexible ateniente a la oportunidad para solicitar y decretar medidas cautelares, permitiendo que las peticiones al respecto se eleven hasta antes de que se dicte la sentencia de última instancia. (iii) La diferencia entre solicitar medidas cautelares con la presentación de la demanda o en oportunidad diferente (es decir, durante el trámite del proceso) radica en el cauce procedimental a seguir previa adopción/decreto de la misma (específicamente en lo que respecta a la forma del traslado a la contraparte y la oportunidad para decidir). 17.
En cuanto a los requisitos para el decreto de las medidas cautelares, de lo previsto en el artículo 231 ibidem se deriva que varían según su naturaleza, de 5 Ley 1437 de 2011. Artículo 229. 6 Artículo 230 ídem. Radicado: 11001-03-25-000-2025-00047-00 (0268-2025) Demandante: Juan Carlos Arciniegas Rojas Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 suerte que la primera parte de la norma se ocupa de aquellos relativos a la suspensión provisional de los efectos de decisiones administrativas; mientras que la segunda condensa los requerimientos que deben concurrir en el evento en el que se pretenda una medida cautelar innominada (suspensiva, preventiva, conservativa o anticipativa). 18.
Según la norma, los requisitos sustanciales para la procedencia de la suspensión provisional radican en: • Violación de las normas invocadas como vulneradas a partir de un estudio del acto demandado o de las pruebas aportadas con la solicitud; • En caso de que se solicite restablecimiento del derecho o indemnización de perjuicios, se deberá probar la existencia del derecho o del perjuicio. 19.
Por lo tanto, el estudio y la resolución de la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional exige que el juez de lo contencioso administrativo realice un análisis de legalidad para determinar de manera provisional que las normas demandadas son contrarias a las superiores invocadas como desconocidas. De encontrarse tal contradicción, en aras de proteger el objeto del proceso, el juez podrá suspender provisionalmente los efectos de las normas cuestionadas. 20.
Para resolver el asunto que se estudia en esta providencia es importante tener en cuenta que conforme al artículo 231 del CPACA, la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo procede únicamente cuando del examen del acto demandado frente a las normas superiores invocadas surja una contradicción normativa. 21. Por otra parte, el artículo 91 del CPACA establece que los actos administrativos en firme perderán obligatoriedad, entre otros eventos, cuando pierden vigencia, circunstancia que se configura cuando son derogados expresa o tácitamente por una disposición posterior.
En tal caso, el acto derogado deja de producir efectos hacia el futuro, aunque conserve la presunción de legalidad para los efectos que produjo mientras estuvo vigente. 22. Ahora bien, en el presente asunto se encuentra plenamente acreditado que el Decreto 40 de 1998 fue derogado por el artículo 20 del Decreto 35 de 19997. En consecuencia, el acto acusado ya no hace parte del ordenamiento jurídico y carece de fuerza de ejecutoria. 23.
En este orden, si el decreto demandado ha perdido su vigencia carece de objeto decretar la medida cautelar de suspensión provisional, pues esto solo tiene sentido cuando el acto demandado se encuentra surtiendo efectos en el ordenamiento jurídico. Así lo ha precisado esta Corporación8, al sostener que la 7 ARTÍCULO 20. Vigencia. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación, deroga las disposiciones que le sean contrarias, en especial el Decreto 40 de 1998 y surte efectos fiscales a partir del 1º de enero de 1999. 8 En relación con improcedencia de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos que no están produciendo efectos jurídicos véanse, entre otras, las siguientes providencias de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado: Sección Cuarta, auto del 13 de septiembre de 2012, rad. núm. 73001-23-31-000-2011-00094-01, C.P. Hugo Fernando Bastidas Barcenas;
Sección Primera, auto del 21 de julio de 2017, rad. núm. 11001-03- Radicado: 11001-03-25-000-2025-00047-00 (0268-2025) Demandante: Juan Carlos Arciniegas Rojas Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 suspensión no procede contra actos no vigentes, ya que el fin de esta medida cautelar es evitar que el decreto cuestionado siga produciendo efectos. 24.
Así las cosas, se concluye que el Decreto 40 de 1998 al haber sido derogado, actualmente no produce efectos jurídicos, por lo que no es procedente decretar su suspensión provisional. En consecuencia, el Despacho III.
RESUELVE
PRIMERO: NEGAR la medida cautelar de suspensión provisional del literal a) del artículo 4 del Decreto 40 de 1998.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. 24-000-2015-00106-00, C.P. María Elizabeth García González;
Sección Segunda, Subsección A, auto del 5 de octubre de 2023, rad. núm. 11001-03-25-000-2020-00939-00, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas.