CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN Consejero ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D.C., cinco (05) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024). Radicado: 66001-23-33-000-2018-00599-01 (0099-2024) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones Demandado: Jorge Álzate Villa Tema: Lesividad – Incompatibilidad pensión de vejez - Recursos diferentes- Hora catedra- Decisión: Sentencia de segunda instancia La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por Colpensiones contra la sentencia de 29 de septiembre de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda que negó las súplicas de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda1 1.1. Pretensiones Colpensiones, mediante apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad del siguiente acto administrativo: - Resolución 4156 de 29 de junio de 2006, proferida por el ISS hoy Colpensiones, por medio de la cual le reconoció a Jorge Álzate Villa la pensión de vejez con la inclusión de tiempos que fueron tenidos en cuenta por Cajanal EICE hoy la UGPP para el reconocimiento pensional. 1Samai-expediente digital-002. 2 Número interno: 0099-2024 Demandante: Colpensiones Demandado: Jorge Álzate Villa A título de restablecimiento del derecho pidió (i) que se declare que el demandado no tiene derecho a la pensión de vejez reconocida por medio del acto administrativo enjuiciado;

(ii) se ordene a favor de la entidad pensional la devolución de lo pagado por concepto de pensión de vejez a partir de la fecha de inclusión en nómina de pensionados y hasta que se ordene su suspensión provisional o se declare su nulidad; y (iii) que las sumas reconocidas a favor de la Colpensiones sean indexadas. Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes: Indicó que, por Resolución 34036 de 27 de diciembre de 2002, CAJANAL le reconoció pensión de vejez a Jorge Álzate Villa con 1.606 semanas de cotización, una tasa de remplazo del 75%, y un IBL de $6.820.890, bajo el amparo de lo normado en el Decreto 546 de 1971, efectiva a partir del retiro definitivo del servicio.

Señaló que, a través de la Resolución 18639 de 18 de septiembre de 2003, CAJANAL E.I.C.E en liquidación hoy (UGPP), en cumplimiento al fallo de tutela proferido por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pereira, reliquidó la prestación pensional al demandado, para lo cual tuvo en cuenta tiempos cotizados en la Rama Judicial a partir del 10 de julio de 2002.

Destacó que, mediante Resolución 4156 de 29 de junio de 2006 el ISS hoy Colpensiones, le reconoció pensión de vejez al accionado por cumplir 1.356 semanas de cotización, con un IBL de $1,803,234,00, y una tasa de remplazo del 90% a partir del 6 de julio de 2006, de conformidad con el Decreto 758 de 1990. Refirió que, por Resolución 33751 de 14 de julio de 2006 la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL E.I.C.E - En liquidación hoy (UGPP), reliquidó la pensión de vejez a Jorge Álzate Villa, a partir del 5 de mayo de 2003. 3 Número interno: 0099-2024 Demandante: Colpensiones Demandado: Jorge Álzate Villa Precisó que, por auto de pruebas APSUB 2091 de 18 de junio de 2018, Colpensiones solicitó autorización al señor Álzate Villa para revocar la resolución 4156 de 29 de junio de 2006, por cuanto es “incompatible con la pensión de vejez que es actualmente pagada por parte de CAJANAL hoy UGPP”.

Pasados 30 días no se allegó autorización. Sostuvo que, mediante Resolución SUB 262190 de 5 de octubre de 2018, la entidad pensional demandante ordenó enviar el expediente a la dirección de procesos judiciales con el fin de iniciar acción de lesividad. Concluyó que, el 30 de octubre de 2018, el demandado interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación contra el acto administrativo anterior al considerar que tiene derecho a que se le paguen las dos prestaciones. 1.2.

Normas violadas y concepto de violación Artículo 128 de la Constitución Política; Ley 4ª de 1992 y 100 de 1993. Como concepto de violación adujo que, la Resolución 4156 de 29 de junio de 2006 proferida por el ISS hoy Colpensiones es lesiva, comoquiera que ordenó reconocer una pensión de vejez a favor de Jorge Álzate Villa con tiempos que ya habían sido incluidos como base para la financiación y el pago de la pensión de vejez reconocida por CAJANAL hoy UGPP por medio de las Resoluciones 4036 de 27 de diciembre de 2002, 18639 de 18 de septiembre de 2003 y 33751 de 14 de junio de 2006, encontrándose frente a la figura de incompatibilidad pensional. 2.

Contestación de la demanda Jorge Álzate Villa se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, al considerar que2: 2 Samai-expediente digital-002. 4 Número interno: 0099-2024 Demandante: Colpensiones Demandado: Jorge Álzate Villa Existe compatibilidad entre la pensión de jubilación reconocida por la UGPP por haber sido servidor judicial por más de 20 años, y la de vejez por cotizar como servidor particular y de manera independiente a aquella (más de 1000 semanas al otrora ISS hoy Colpensiones), de conformidad con el Decreto 758 de 1990.

Explicó que, el ISS en la Resolución 4156 de 2006 aceptó que el señor Álzate Villa tenía cotizadas 1.356 semanas para ser mensuradas en la pensión de servidor de la Universidad Libre de Pereira, de esa cifra solo tuvo en la cuenta 11.72 semanas aportadas por la Administración Judicial como Magistrado “número que no alcanza menoscabar el derecho pensional reconocido por el ISS”; ya que, restando las 11.72 semanas a las 1356 semanas que tenía aportadas como servidor particular del Sena y de la Universidad Libre, quedaría con 1345 semanas.

Precisó que, desde la óptica constitucional y legal el señor “Álzate Villa tenía visa legal para prestar al mismo tiempo actividades judiciales como Magistrado, y a la par de docente en la Universidad Libre”, de conformidad con lo normado en el artículo 19 Literal d de la Ley 4 de 1992, lo que lleva consigo, que era obligatorio por su empleador privado (Unilibre) realizarle aportes al ISS, pero no a Cajanal, con el fin de que en el futuro gozare de la pensión de vejez, sin vulnerar el artículo 128 superior.

Concluyó que, la pensión vitalicia de vejez reconocida por la Caja Nacional de Previsión Social tuvo como fuente única, exclusiva y excluyente los servicios que como servidor judicial prestó el señor Álzate Villa; mientras la reconocida por el ISS, hoy Colpensiones, tuvo como causa las cotizaciones que como empleado particular le hicieron sus empleadores, Sena y Universidad Libre.

Luego, se trata de dos pensiones diferentes y autónomas en su fuente legal, Decreto 758 de 1990 y Decreto 546 de 1971, por dos tiempos de servicios excluyentes y a diferentes empleadores. 5 Número interno: 0099-2024 Demandante: Colpensiones Demandado: Jorge Álzate Villa Propuso los medios exceptivos que denominó “falta de conclusión del procedimiento administrativo previo”;

“caducidad de la acción de lesividad”; “ineficacia material del descuento de las semanas aportadas por la rama judicial al ISS y colacionadas simultáneamente para rescindir el derecho pensional”; “buena fe”; y “prescripción extintiva”. 3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Risaralda por sentencia de 29 de septiembre de 2023 negó las pretensiones de la demanda3.

Consideró que, si bien el ISS tomó algunos tiempos de cotización efectuados a la Rama Jurisdiccional y Sena (los cuales se repercuten de origen público, y suman 251,16 semanas), lo cierto es que, si no se tuvieran en cuenta, el tercero vinculado aun contaría con más de 1000 semanas para acceder a la pensión de vejez, de conformidad con lo normado en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990.

Por lo tanto, determinó que los períodos tenidos en cuenta por el ISS, correspondientes a los trabajados en la Universidad Libre fueron cancelados por el sector privado, y difieren de los tenidos en cuenta por la UGPP, los cuales hacen parte de la Rama Jurisdiccional y Procuraduría General de la Nación (aportes sector público). Luego, no puede predicarse en el sub examine que exista incompatibilidad pensional, ya que, de las pensiones de jubilación y vejez reconocidas, sólo una de ellas fue pagada con recursos del Tesoro Público.

Recordó que, Jorge Álzate Villa se encontraba incluido dentro de las excepciones del artículo 19 de la Ley 4ª de 18 de mayo de 1992, dado que, los honorarios que devengó provenían del ejercicio de la docencia hora catedra; por lo que, no existe una incompatibilidad entre las pensiones reconocidas4. 3 Samai-gestión otras corporaciones-expediente digital 006. 4 Citó la sentencia de esta Colegiatura (radicado: 25000-23-42-000-2018-01177-01) interno (2872-2022), de 30 de marzo de 2023. 6 Número interno: 0099-2024 Demandante: Colpensiones Demandado: Jorge Álzate Villa Agregó que, los servidores judiciales (condición en la que fungía el tercero con interés directo) pueden desempeñar excepcionalmente el ejercicio de la docencia. Ello, en atención a que la regulación de la función judicial realizada por la Ley Estatutaria de Justicia, establece una serie de limitaciones y restricciones de manera particular a los servidores judiciales, comúnmente conocida como el régimen de incompatibilidades de los servidores judiciales; y por tal motivo enunció el “ARTICULO 151 “INCOMPATIBILIDADES PARA EJERCER CARGOS EN LA RAMA JUDICIAL.

Además de las provisiones de la Constitución Política, el ejercicio de cargos en la Rama Judicial es incompatible con: 1. El desempeño de cualquier otro cargo retribuido, o de elección popular o representación política; los de árbitro, conciliador o amigable componedor, salvo que cumpla estas funciones en razón de su cargo; de albacea, curador dativo y, en general, los de auxiliar de la justicia. 2.

La condición de miembro activo de la fuerza pública. 3. La calidad de comerciante y el ejercicio de funciones de dirección o fiscalización en sociedades, salvo las excepciones legales. 4. La gestión profesional de negocios y el ejercicio de la abogacía o de cualquier otra profesión u oficio. 5. El desempeño de ministerio en cualquier culto religioso.

PARÁGRAFO 1 o. Estas prohibiciones se extienden a quienes se hallen en uso de licencia.

PARÁGRAFO 2 o. Los funcionarios y empleados de la Rama Judicial podrán ejercer la docencia universitaria en materias jurídicas hasta por cinco horas semanales siempre que no se perjudique el normal funcionamiento del despacho judicial. Igualmente, con las mismas limitaciones, puede realizar labor de investigación jurídica e intervenir a título personal en congresos y conferencias.

PARÁGRAFO 3 o. Las inhabilidades e incompatibilidades comprendidas en los artículos 150 y 151 se aplicarán a los actuales funcionarios y empleados de la Rama Judicial”. Por consiguiente, adujo que el servidor público de la Rama Judicial podrá ejercer funciones de docencia e investigación en una entidad educativa del sector público, en la modalidad de hora cátedra, hasta por 8 horas diarias de trabajo a otra u otras entidades, de las cuales, podrá dictar 5 horas a la semana dentro de la jornada laboral.

También que, en caso de tratarse de una entidad educativa del sector privado, no existe un límite de horas para 7 Número interno: 0099-2024 Demandante: Colpensiones Demandado: Jorge Álzate Villa ser ejercidas fuera de la jornada laboral; dentro de la jornada, podrá realizarla por 5 horas a la semana. Destacó que, bajo este entendido, el empleado deberá cotizar al régimen de la seguridad social, que en el sub lite lo fue en favor del ISS hoy Colpensiones, por el ejercicio de la docencia en la Universidad Libre de Colombia, y una vez cumplidas las condiciones para acceder a la pensión de vejez, el fondo pensional estará en la obligación de reconocer el derecho prestacional (como acaeció con la expedición de la Resolución 4156 de 2006); en tanto que, un proceder contrario, estaría propiciando una asimetría del sistema de seguridad social enriquecido a costa del servidor.

Advirtió que si bien, aparecen algunas cotizaciones ajenas a este empleador privado, lo cierto es que, con la sola densidad acumulada, se alcanza el mínimo de semanas cotizadas para hacerse titular del derecho pensional ya indicado. Concluyó que, no existe incompatibilidad entre la pensión concedida al señor Álzate Villa por la UGPP y la otorgada por el ISS hoy Colpensiones, comoquiera que los dineros con los que se paga la prestación que en este juicio se defirió, tienen naturaleza parafiscal y no hacen parte del tesoro público.

No condenó a la parte vencida en costas. 4. Recurso de apelación Inconforme con la decisión, el apoderado de la parte demandante5, disiente de la sentencia atacada, y sustenta el recurso de alzada al considerar que: A Jairo Álzate Villa por Resolución 4156 de 29 de junio de 2006, el ISS hoy Colpensiones le reconoció pensión de vejez con 1356 semanas de cotización, un IBL de $1.803.234 y una tasa de remplazo del 90%, en cuantía 5 Samai-expediente digital-índice 006. 8 Número interno: 0099-2024 Demandante: Colpensiones Demandado: Jorge Álzate Villa de $1.622.911, efectiva a partir del 6 de julio de 2006, bajo los parámetros del Decreto 758 de 1990.

También que, por Resoluciones 34036 de 27 de diciembre de 2002, 18639 del 18 de septiembre de 2003 y 33751 de 14 de julio de 2006, CAJANAL hoy UGPP le reconoció pensión de vejez al accionado, “dando como resultado la incompatibilidad pensional con la prestación reconocida por Colpensiones, evidenciándose una afectación al erario público, por cuánto el beneficiario se encuentra percibiendo una asignación proveniente de esta administradora y otra por parte de CAJANAL hoy UGPP, ambas entidades de naturaleza pública”. 5.

Trámite del recurso Ley 2080 de 2021 Por auto de 3 de mayo de 20246, el consejero ponente admitió el recurso de apelación conforme a lo previsto en el numeral 3° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021; sin embargo, por no existir pruebas que decretar en segunda instancia, se prescindió del periodo para que las partes alegaran de conclusión. 6.

El Ministerio Público guardó silencio7. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2.2. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por Colpensiones le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal que negó las pretensiones de la demanda. 6 Samai índice 007. 7 Samai índice 011. 9 Número interno: 0099-2024 Demandante: Colpensiones Demandado: Jorge Álzate Villa Para el efecto, se determinará si la pensión de vejez reconocida a Jorge Álzate Villa por Resolución 4156 de 29 de junio de 2006 bajo el amparo de lo establecido en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de ese año, es incompatible entre las prestaciones pensionales reconocidas por Cajanal hoy Ugpp y la otorgada por el ISS (Colpensiones); y (ii) de ser así, analizar si las sumas pagadas con ocasión de la prestación de vejez deben ser reintegradas por el demandado.

Con el fin de desatar los problemas jurídicos se abordarán los siguientes aspectos: 2.2.1. Marco normativo; 2.2.2 Hechos relevantes probados; y 2.3 Caso concreto. 2.2.1. Marco normativo y jurisprudencia El artículo 128 de la Constitución Política, que establece: Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas. Igualmente, la Ley 4ª de 1992, en su artículo 19, señala la prohibición de recibir más de una asignación que provenga del erario: Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.

Exceptuánse las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios 10 Número interno: 0099-2024 Demandante: Colpensiones Demandado: Jorge Álzate Villa profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.

Parágrafo. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades. También, la Corte Constitucional por sentencia C-133 de 19938 al estudiar la exequibilidad del artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, sostuvo sobre la prohibición constitucional lo siguiente: “(…) Este mandato constitucional consagra una incompatibilidad que consiste en la prohibición de desempeñar simultáneamente dos o más cargos públicos y de recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, además de autorizar a la ley para fijar los casos en que no opera dicha prohibición. Tal incompatibilidad está redactada en los siguientes términos: "Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los caos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas". Esta disposición apareció por primera vez en la Constitución Política de 1886 cuando el constituyente de esa época prescribió: "Nadie podrá recibir dos sueldos del tesoro público, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes" (art. 64).

Este precepto, como se lee en los antecedentes legislativos obedeció al deseo del constituyente de evitar posibles abusos por parte de los empleados públicos, al permitírseles la acumulación de cargos y por ende de sueldos. Posteriormente se expidió el acto legislativo No. 1 de 1936 cuyo artículo 23 modificó el 64 de la Carta de 1886 en el sentido de cambiar el término "sueldo" por el de "asignación" con el fin de incluir 8 Magistrado Vladimiro Naranjo Mesa. 11 Número interno: 0099-2024 Demandante: Colpensiones Demandado: Jorge Álzate Villa allí toda clase de remuneraciones, emolumentos, honorarios, etc., que pudieren percibirse del erario público; amplió el campo de cobertura de la disposición al extender su aplicación a las empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, y precisó el significado y alcance de la expresión "tesoro público" en el sentido de comprender "el de la nación, los departamentos y los municipios", dejando incólume la parte de la norma que autorizaba a la ley para señalar excepciones a dicha regla general.

La citada norma, que rigió hasta la expedición de la nueva Carta Política, dispuso: “Nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, los departamentos y los municipios”.

Como se puede apreciar, en la Constitución de 1991 se conserva el precepto antes vigente en su integridad, agregándole la prohibición que tiene toda persona de desempeñar más de un cargo público, y adecuando su texto a la nueva normatividad, al extenderse la definición de tesoro público, también al patrimonio correspondiente a las entidades descentralizadas (…)”.

Así mismo definió el alcance del término “asignación” de la siguiente manera: “(…) El término "asignación" comprende toda clase de remuneración que emane del tesoro público, llámese sueldo, honorario, mesada pensional, etc. Siendo así, bien podía el legislador ordinario establecer dicha incompatibilidad dentro de la citada Ley 4ª de 1992, sin contrariar mandato constitucional alguno. Aún en el remoto caso de que se hubiere concluido que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para los funcionarios públicos debía ser regulado por medio de ley ordinaria, el artículo 19, objeto de acusación, tampoco sería inconstitucional, por cuanto el legislador estaba perfectamente facultado para hacerlo.

(…)” El Consejo de Estado ha señalado sobre el particular, entre diversas cosas, que9: “(…) Así, en materia pensional, la norma solo excluyó la situación del personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública, las percibidas por concepto de sustitución pensional, y las que a la fecha de entrar en vigencia esa ley beneficiaran a los servidores oficiales docentes pensionados. 9 Radicado:25000-23-42-000-2013-05975-01 (1384-2017), de 12 de diciembre de 2023.

MP Juan Enrique Bedoya Escobar. 12 Número interno: 0099-2024 Demandante: Colpensiones Demandado: Jorge Álzate Villa No se desconoce que la jurisprudencia de esta Corporación10 y de la Corte Suprema de Justicia11, de tiempo atrás, ha sostenido que el aporte realizado por el Estado desapareció y que el ISS se convirtió en un mero administrador de los dineros que aportan los trabajadores y sus empleadores y que la compatibilidad debe analizarse desde el punto de vista de la naturaleza del empleador que efectuó las cotizaciones «pues muchas de ellas son sufragadas con dineros provenientes de patronos particulares», razón por la cual deberá determinarse la calidad de quien realizó los aportes para determinar si la prestación es pública o privada1213; sin embargo, se hace necesario replantear tal argumentación para concluir que dichas prestaciones son incompatibles con otras asignaciones provenientes del tesoro público con independencia de su origen (…)”. 2.2.2.

Incompatibilidad entre las pensiones de vejez y jubilación Así también, el Decreto 3135 de 196814, en su artículo 31, prevé: Las pensiones de jubilación, invalidez y retiro por vejez son incompatibles entre sí. El empleado o trabajador podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia de ellas. En igual sentido, el Decreto 1848 de 1969, que reglamentó la anterior norma, en su artículo 88, reiteró la mencionada incompatibilidad así: Las pensiones de invalidez, jubilación y retiro por vejez, son incompatibles entre sí. En caso de concurrencia del derecho a ellas, el beneficiario optará por la que más le convenga económicamente.

Puestas, así las cosas, resulta oportuno precisar que el artículo 77 del precitado Decreto 1848 de 1969, específicamente, preceptuó que “[e]l disfrute de la pensión de jubilación es incompatible con la percepción de 10 Ver entre otras: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, providencia del 24 de marzo de 1983, radicación: CE-SEC3-EXP1983-N959.

M.P: José Jesús, Laverde Ospina. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, providencia del 3 de abril de 1995, Referencia: Expedientes 5708, 5833 y 5937 (acumulados), M.P. Álvaro Lecompte Luna. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencias del 1° de julio de 2021, radicado 25000 23 42 000 2017 00280 01 (6442-2018), M.P. William Hernández Gómez; y del 22 de julio de 2021, radicado 25000 23 42 000 2016 04519 01 (3168-2019), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas.

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 5 de diciembre de 2022, radicado 05001-23-33-000-2014-00693-01 (2975-2018), M.P. Gabriel Valbuena Hernández. 11 Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral, sentencia del 27 de enero de 1995, expediente 7109. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 12 Entre otras, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencias del 1. ° de julio de 13, radicado 25000 23 42 000 2017 00280 01 (6442-2018), M.P. William Hernández Gómez; y del 22 de julio de 2021, radicado 25000 23 42 000 2016 04519 01 (3168-2019), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas.

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 5 de diciembre de 2022, radicado 05001-23-33-000-2014- 00693-01 (2975-2018), M.P. Gabriel Valbuena Hernández. 14 “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado, y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales”. 13 Número interno: 0099-2024 Demandante: Colpensiones Demandado: Jorge Álzate Villa toda asignación proveniente de entidades de derecho público, establecimientos públicos, empresas oficiales y sociedades de economía mixta, cualesquiera sea la denominación que se adopte para el pago de la contraprestación del servicio, salvo lo que para casos especiales establecen las leyes y en particular el Decreto 1713 de 1960 y la Ley 1a. de 1963”.

En la sentencia citada ut supra, esta Subsección señaló: «Sobre el sistema general de seguridad social integral y su incidencia en la aludida incompatibilidad, esta Sala recuerda que dicho sistema, entre otras, fue creado para cubrir las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, a través del reconocimiento de las pensiones y prestaciones previstas en la ley, así como propender por la ampliación de cobertura a la población no cubierta con un sistema de pensiones36.

No obstante, con la creación del sistema de seguridad integral no pararon las reformas al sistema, pues las preocupaciones por el déficit fiscal y la financiación del pasivo pensional llevaron al legislador a expedir normas para resolver problemas de racionalización del gasto público, entre las cuales se encuentran la Ley 344 de 1996, el Acto Legislativo 01 de 2001, la Ley 715 de 2001, la Ley 797 de 2003, el Acto Legislativo 01 de 2005, la Ley 1151 de 2007, la Ley 1328 de 2009, la Ley 1450 de 2011, la Ley 1753 de 2015, entre otras, de las que se puede inferir que, sobre la cobertura de las pensiones, la Nación en atención a la variación del IPC y el aumento del salario mínimo termina contribuyendo a la financiación parcial de las pensiones de los colombianos, lo cual supone un componente de gasto público.

En tal sentido, y con el fin de darle vigencia al carácter solidario del sistema que impone políticas de racionalización del gasto, el legislador buscó, sin desproteger los riesgos que ampara, que al cubrir esas contingencias desaparezca la necesidad de su protección. En tal sentido, la regla del sistema es la incompatibilidad entre pensiones que aseguren igual riesgo.

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia ha señalado lo siguiente37: Para el Tribunal, la pretensión en el reconocimiento de una pensión de vejez, con tiempos prestados a empleadores privados reñía con el hecho de que el accionante ya contaba con una pensión de jubilación de Ley 33 de 1985 reconocida por el ISS; que como ambas tenían idéntica naturaleza y además preservaban el mismo riesgo, no era viable cargar al sistema con esa condena.

Para esta Sala de la Corte, las conclusiones jurídicas a las que arribó el juzgador de segundo grado no son equivocadas, pues finalmente lo que hizo fue evidenciar que bajo la Ley 100 de 1993, no era posible la asignación de dos pensiones de vejez, independientemente del origen de los servicios prestados. […] 14 Número interno: 0099-2024 Demandante: Colpensiones Demandado: Jorge Álzate Villa En ese sentido deben leerse las decisiones que esta Sala de la Corte ha decantado, esto es que únicamente bajo el evento de que cualquiera de las dos prestaciones de las que se pide su compatibilidad, hubiesen sido causadas antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, es que puede predicarse su compatibilidad, cuando provengan de distintos tiempos, como los públicos y privados, pues de lo contrario se entenderá que es inviable. [Resalta la Sala].

En ese orden, el sistema pensional no permite que se acceda a una segunda prestación que cubra el riesgo que ya ha sido amparado, por lo que resulta intrascendente su origen como sí su finalidad, esto es, proporcionarle al ex trabajador que cumple con los requisitos, lo necesario para subsistir. En igual sentido lo ha considerado esta corporación, al señalar que «al entrar en vigor [la Ley 100] esta implementó un sistema integral que se acompasaba con el canon constitucional precitado, en el entendido de que no era posible devengar dos prestaciones destinadas a contener el mismo riesgo de vejez»..,» 2.2.3.

Hechos probados Según se evidencia de los antecedentes administrativos, Jorge Álzate Villa nació el 4 de noviembre de 194515. Resolución 34036 de 27 de diciembre de 2002 16expedida por Cajanal EICE en Liquidación hoy Ugpp, por medio de la cual le reconoció al señor Álzate Villa pensión de vejez con el 75 % del promedio de lo devengado sobre el salario promedio de 8 años, 3 meses y 9 días, en cuantía de $5.115.667 a partir del 10 de julio de 2002 condicionada al retiro del servicio, bajo el amparo de lo estipulado en el Decreto 546 de 1971 por haber laborado en las siguientes entidades de carácter público: ENTIDAD DESDE HASTA Rama jurisdiccional 16/04/1971 17/09/1978 Procuraduría General de la Nación 18/09/1978 17/10/1989 Rama jurisdiccional 18/01/1989 9/07/2002 Que laboró un total de 11.244 días – equivalentes 1.606 semanas 15 Samai-expediente digital-índice 30. 16 Samai-expediente digital-índice 30. 15 Número interno: 0099-2024 Demandante: Colpensiones Demandado: Jorge Álzate Villa Resolución 18639 de 18 de septiembre de 200317 emitida por la Caja Nacional de Previsión Social, que en cumplimiento a un fallo de tutela del Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pereira reliquidó la pensión de vejez del tercero vinculado.

Reporte se semanas cotizadas en pensiones del ISS18, del que se desprende que Jorge Álzate Villa se desempeñó como docente hora cátedra en la Universidad Libre y en el Sena. 17 Samai-expediente digital-índice 30. 18 Samai-expediente digital-índice 30. 16 Número interno: 0099-2024 Demandante: Colpensiones Demandado: Jorge Álzate Villa 17 Número interno: 0099-2024 Demandante: Colpensiones Demandado: Jorge Álzate Villa Resolución 004156 de 29 de junio de 200619 emitida por el ISS, a través de la cual reconoció pensión de vejez al señor Álzate Villa por haber cotizado 1.356 semanas, con una tasa de reemplazo del 90%, en cuantía de $1.622.911 a partir del 1 de agosto de 2006, de conformidad con lo estipulado en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, según se desprende del siguiente documento: 19 Samai-expediente digital-índice 30. 18 Número interno: 0099-2024 Demandante: Colpensiones Demandado: Jorge Álzate Villa Resolución APSUB 2091 de 18 de junio de 201820 suscrita por Colpensiones, mediante la cual solicitó el consentimiento a Jorge Álzate Villa para revocar el acto administrativo anterior al considerar que “(…) se evidencia que los tiempos que fueron tenidos en cuenta para reconocer la Pensión de vejez con (…) la hoy Ugpp, fueron también tenidos en cuenta (…) por el I.S.S hoy Colpensiones, para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes esto es, con la Rama Judicial del 01 de enero de 1999 al 04 de mayo de 2003 por lo tanto resultan incompatibles dichas prestaciones, tal como se establece en el artículo 128 de la C.P (…)”.

Resolución SUB 262190 de 5 de octubre de 201821 proferida por la entidad de previsión social demandante, que con ocasión del silencio que guardó el tercero vinculado dispuso: “ARTÍCULO PRIMERO: Remitir copia de la presente Resolución a la Dirección de Procesos Judiciales de la Gerencia de Defensa Judicial de la Vicepresidencia de Operaciones del Régimen de prima media de COLPENSIONES, para que trámite y evalúe la posibilidad de iniciar las acciones legales a las cuales pudiere haber lugar, de acuerdo con lo dispuesto en la parte motiva, según su competencia del señor(a) ALZATE VILLA JORGE, ya identificado(a), de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta resolución (…)”. 2.3.

Caso concreto El a quo negó las súplicas de la demanda al considerar que los períodos tenidos en cuenta por el ISS (correspondientes a los trabajados en la Universidad Libre fueron cancelados por el sector privado), y difieren de los tenidos en cuenta por la UGPP, los cuales hacen parte de la Rama Jurisdiccional y Procuraduría General de la Nación (aportes sector público).

Luego, no existe incompatibilidad pensional, toda vez que, de las pensiones de jubilación y vejez reconocidas, sólo una de ellas fue pagada con recursos del Tesoro Público. 20 Samai-expediente digital-índice 30. 21 Samai-expediente digital-índice 30. 19 Número interno: 0099-2024 Demandante: Colpensiones Demandado: Jorge Álzate Villa Ahora bien, esta Sala precisa que de las pruebas que reposan en el proceso se desprende que (i) Jorge Álzate Villa nació el 4 de noviembre de 1945;

(ii) por Resolución 34036 de 27 de diciembre de 2002 Cajanal le concedió pensión de vejez de conformidad con el artículo 6 del Decreto 546 de 1971, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el Decreto 1158 de 1994 y la sentencia 168 de 1994 de la Corte Constitucional “con el 75 % del promedio de lo devengado sobre el salario promedio de 8 años, 3 meses y 9 días, en cuantía de $5.115.667 a partir del 10 de julio de 2002, condicionada al retiro del servicio”;

(iii) a través de la Resolución 18639 de 18 de septiembre de 2003, la Caja Nacional de Previsión Social en cumplimiento a un fallo de tutela reliquidó la pensión de vejez al tercero vinculado; (iii) mediante Resolución 004156 de 29 de junio de 2006, el ISS le reconoció pensión de vejez por haber cotizado 1.356 semanas, con una tasa de remplazo del 90%, en cuantía de $1.622.911 a partir del 1 de agosto de 2006, de conformidad con lo normado en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, según se desprende del presente documento.

Así mismo, se encuentra demostrado que Jorge Álzate Villa se desempeñó como docente hora catedra en la Universidad Libre en los siguientes periodos: (17/07/1979 a 31/03/1998); (1/08/2000 a 31/12/2000); (01/01/2001 a 31/01/2001); (01/02/2001 a 28/02/2001); (01/03/2001 a 31/03/2001); 01/04/2001 a 30/04/2001); (01/05/2001 a 31/05/2001); (01/06/2001 a 30/06/2001);

(01/07/2001 a 31/07/2001); (01/08/2001 a 31/08/2001); (01/09/2001 a 30/09/2001); (01/10/2001 a 30/11/2001); (01/12/2001 a 31/08/2006), y en el Sena (04/09/1974 a 01/02/1979). Teniendo en cuenta lo precedente se tiene acreditado que el ciudadano demandado devenga una pensión reconocida por Cajanal hoy UGPP que cubre el mismo riesgo que la aquí acusada y que está a cargo de Colpensiones, en ese sentido dichas prestaciones periódicas son incompatibles. 20 Número interno: 0099-2024 Demandante: Colpensiones Demandado: Jorge Álzate Villa Y aunque el origen de la pensión aquí censurada dista desde el punto de vista de las cotizaciones realizadas por tiempos de servicios en el sector privado como lo fue en la Universidad Libre, con la reconocida por la Cajanal hoy UGPP, coinciden en que: «en su financiación sí concurre el Estado, en uno y otro caso, lo que la hace incompatible por virtud de lo dispuesto en la norma Constitucional.» Por todo lo anterior, pese a que la pensión reconocida por el ISS - hoy Colpensiones a favor de Jorge Álzate Villa tiene su origen en cotizaciones realizadas por tiempos de servicios privados prestados en la Universidad Libre, no puede ser compatible con la percibida en razón de los tiempos públicos prestados en la Rama Judicial comoquiera «que la fuente de financiación de las prestaciones sociales reclamadas tienen carácter tripartito, es decir con aportes realizados por el empleado, su empleador y con recursos de naturaleza pública,», De modo que quebranta directamente el artículo 128 de la Constitución Nacional, por lo que se revocará la sentencia apelada, y en su lugar se accederá a las súplicas del libelo.

En estas condiciones, se declarará la nulidad de la Resolución 4156 de 29 de junio de 2006, proferida por el ISS hoy Colpensiones, por medio de la cual le reconoció a Jorge Álzate Villa la pensión de vejez. Respecto a la devolución de las sumas de dinero pagadas con ocasión del acto administrativo censurado y declarado nulo, se señala que el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en el literal c) del numeral 1 del artículo 164 prevé que «[…] no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe».

Ello, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 83 de la Constitución Política, que dispone: «las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas». 21 Número interno: 0099-2024 Demandante: Colpensiones Demandado: Jorge Álzate Villa En este orden de ideas, se considera que la buena fe es uno de los principios generales del derecho y gobierna las relaciones entre la administración pública y los ciudadanos, tal y como así lo indicó la Corte Constitucional en la sentencia C-131 de 2004, quien agregó: «En tal sentido, el mencionado principio es entendido, en términos amplios, como una exigencia de honestidad, confianza, rectitud, decoro y credibilidad que otorga la palabra dada, a la cual deben someterse las diversas actuaciones de las autoridades públicas y de los particulares entre sí y ante éstas, la cual se presume, y constituye un soporte esencial del sistema jurídico; de igual manera, cada una de las normas que componen el ordenamiento jurídico debe ser interpretada a luz del principio de la buena fe, de tal suerte que las disposiciones normativas que regulen el ejercicio de derechos y el cumplimiento de deberes legales, siempre deben ser entendidas en el sentido más congruente con el comportamiento leal, fiel y honesto que se deben los sujetos intervinientes en la misma.

En pocas palabras, la buena fe incorpora el valor ético de la confianza y significa que el hombre cree y confía que una declaración de voluntad surtirá, en un caso concreto, sus efectos usuales, es decir, los mismos que ordinaria y normalmente ha producido en casos análogos. De igual manera, la buena fe orienta el ejercicio de las facultades discrecionales de la administración pública y ayuda a colmar las lagunas del sistema jurídico».

Entonces, la buena fe se presume en todos los actos de los particulares y de las autoridades, supuesto al que se ajusta el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011. Por lo anterior, con el fin de hacer viable el reembolso de las sumas de dinero perseguidas en esta demanda, Colpensiones debió acreditar que la obtención de tal derecho por parte del ciudadano demandado se hizo con desconocimiento de los postulados de la buena fe; que, como se ha precisado, se presume.

Por ello, como en el plenario no existen pruebas que evidencien la mala fe del ciudadano demandado, resulta improcedente ordenar la devolución de las sumas pagadas a su favor por virtud del acto censurado. 22 Número interno: 0099-2024 Demandante: Colpensiones Demandado: Jorge Álzate Villa Sobre la condena en costas Frente a la condena en costas, la Sala hace las siguientes manifestaciones: El artículo 361, del Código General del proceso, estipula: “Composición. Las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho.

Las costas serán tasadas y liquidadas con criterios objetivos y verificables en el expediente, de conformidad con lo señalado en los artículos siguientes.” (Resaltado por la Sala). A su vez, el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: “Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil” No obstante, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, tenerse certeza de su causación y que la conducta desplegada adolezca de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de los resultados del proceso22.

En el caso concreto, revisado el actuar de las partes a lo largo del proceso no se evidencia temeridad o mala fe; y en tal sentido, la Sala no condena en costas al ciudadano demandado. III. DECISIÓN En atención a las anteriores consideraciones, la Sala desestima el recurso de apelación presentado por la parte demandante; por ende, confirma la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Risaralda que negó las pretensiones de la demanda. 22 Radicado 15001-23-33-000-2013-00072, de 27 de enero de 2017 MP.

Carmelo Perdomo Cuéter; Radicado: 13000-33-33-000-2014-00390 (1327-16), de 8 de septiembre de 2017, M.P. Sandra Lissett Ibarra Vélez. 23 Número interno: 0099-2024 Demandante: Colpensiones Demandado: Jorge Álzate Villa En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de primera instancia proferida el 29 de septiembre de 2023 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que negó las pretensiones de la demanda, y en su lugar:

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad de la Resolución 4156 de 29 de junio de 2006, proferida por el ISS hoy Colpensiones, por medio de la cual le reconoció a Jorge Álzate Villa la pensión de vejez.

TERCERO: NEGAR el restablecimiento del derecho solicitado por la entidad demandante CUARTO: Sin condena en costas en esta instancia.

QUINTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.