CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá D.C., trece (13) de noviembre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 68001-23-33-000-2018-00526-01 (3990-2022) Demandante: David Hernando Suárez Gutiérrez Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje1 Tema: Declaratoria de insubsistencia de empleo de libre nombramiento y remoción. Naturaleza del cargo de director regional del Sena SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 7 de octubre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. David Hernando Suárez Gutiérrez presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, en orden a que se declarara la nulidad de la Resolución 1823 del 17 de octubre de 2017, por medio de la cual se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de director regional, grado 8 del Sena, Regional Santander. 2.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó: i) el reintegro al empleo que venía desempeñando, con retroactividad al 17 de octubre de 2017, fecha en que se le declaró insubsistente; ii) el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde la declaratoria de insubsistencia de 1 En lo sucesivo SENA 2 En adelante CPACA.

Radicado: 68001-23-33-000-2018-00526-01 (3990-2022) Demandante: David Hernando Suárez Gutiérrez su nombramiento hasta que se realice el reintegro, así como el de los aportes a seguridad social; iii) el pago de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de daños y perjuicios morales causados «por vulneración a sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, a la igualdad y al acceso al desempeño de funciones y cargos públicos, así como al principio de buena fe»; y iv) la condena en costas. 1.1.2.

Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes3: 3.1. Entre el 19 de julio de 2004 y el 17 de octubre de 2017, «como resultado de procesos meritocráticos y abiertos» (sic), David Hernando Suárez Gutiérrez prestó sus servicios a favor del Sena, vinculado de la siguiente manera: Acto administrativo Cargo Resolución 1662 del 19 de julio de 2004 Subdirector del Centro, grado 02.

Centro Multisectorial García Rovira Resolución 3102 del 26 de octubre de 2010 Director regional, grado 08. Sena regional Santander 3.2. Durante los 13 años en que estuvo vinculado con el Sena se destacó por su profesionalismo, idoneidad y transparencia en virtud del buen servicio, sin que a la fecha se registre sanción disciplinaria, penal o fiscal alguna, así como tampoco llamados de atención o intervenciones administrativas. 3.3.

A través de la Resolución 1773 del 11 de octubre de 2017, la directora general del Sena lo encargó como subdirector del Centro Agroturístico de San Gil «quedando al frente de dos cargos grandes responsabilidades, director de la regional Santander y subdirector (e) del centro de formación San Gil» (sic). 3.4. El 13 de octubre de 2017 el portal web del periódico «La Silla Vacía» publicó el artículo denominado «[e]n el Sena Santander le están recogiendo firmas a Vargas Lleras»4 y posteriormente, el 16 de octubre de 2017, «en el noticiero de la noche, noticias uno» publicó «la denuncia contratistas del Sena en Santander estarían recogiendo firmas para Vargas Lleras»5 sin que en ninguna de estas publicaciones se «menciona[ra] su nombre ni h[iciera] referencia a que él haya permitido, avalado u obligado a contratistas del SENA para que recogieran firmas en favor de algún precandidato presidencial» (sic). 3.5.

Por medio del correo electrónico del 17 de octubre de 2017, el jefe de la Oficina de Control Interno le informó que «dentro del proceso de Evaluación de Gestión por Dependencias del primer semestre vigencia 2017, obtuvo una calificación definitiva de revisión de 9.8» (sic). 3.6. Mediante la Resolución 1823 del 17 de octubre de 2017, la directora general del 3 Para mayor comprensión los hechos se sintetizarán de acuerdo con el material probatorio allegado. 4 Publicado en el link: http://lasíllavacia.com/sillá-santandereana/en-elsena-santander- leestanrecogiendo-firmas-vargas-lleras-62975 5 Publicado en el link: http://canal1.com.co/noticias/firmas-vargaslleras.

Radicado: 68001-23-33-000-2018-00526-01 (3990-2022) Demandante: David Hernando Suárez Gutiérrez Sena lo declaró insubsistente en el empleo de director regional, grado 08 de la regional Santander. Dicho acto se comunicó en esa fecha a través del correo electrónico institucional. 3.7. El 28 de octubre de 2017, en la entrevista concedida a la revista «Semana» titulada «[p]erdí la confianza», la directora general del Sena adujo que la insubsistencia del nombramiento obedeció a «su participación en la recolección de firmas para un precandidato presidencial.

Estos cargos son de libre nombramiento y remoción y se fundamentan en la confianza (…) situación que no es cierta, en las denuncias de la silla vacía y noticias uno nunca se mención el nombre de David Hernando Suárez Gutiérrez o que el director regional hubiera promovido, avalado o permitido esa presunta recolección de firmas» (sic). 3.8.

El 30 de octubre de 2017, la directora general de la entidad remitió a toda la comunidad del Sena, vía correo electrónico, un «[m]ensaje desde el Despacho de la Dirección General, en el cual adjunt[ó] un link con la entrevista de la revista Semana, institucionalizando así, cuáles fueron las verdaderas causas que conllevaron la declaratoria de insubsistencia [del demandante]» (sic). 3.9.

A partir de su desvinculación, el Sena regional Santander ha tenido cuatro directores encargados, «situación que evidencia la improvisación, falta de administración y desmejora en la prestación del servicio» (sic). 3.10. Desde la declaratoria de insubsistencia ha sido víctima de «múltiples calumnias e injurias por parte de medios de comunicación y ciudadanía en general, que ha afectado su imagen y su buen nombre» (sic). 3.11.

El 21 de marzo de 2018, la exdirectora general del Sena publicó en el periódico «el nuevo siglo»6 el artículo denominado «continuar o cambiar» en el cual manifestó «[a]ntes de ser despedida del SENA, declaré la insubsistencia David Suárez, quien fungía como Director Regional de Santander con un presupuesto anual de más de cien millones de pesos.

Las denuncias del portal la Silla Vacía y la evidencia de videos que mostraban como al parecer al interior de las sedes del SENA de Bucaramanga se promovían reuniones a favor del futuro excongresista Bernabé Celis, me llevaron a declarar la insubsistencia como medida preventiva y de protección de la entidad» (sic). 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación 4.

Como disposiciones violadas invocó los artículos 1, 15, 25, 29, 123 y 209 de la Constitución Política; 44 de la Ley 1437 de 2011; las leyes 119 de 1994, 489 de 1998 y 909 de 2004; y los decretos 1972 de 2002 y 1227 de 2005. En cuanto al concepto de violación expuso lo siguiente 7. 6 Publicado en el link: http://elnuevosiglo.com.co/articulos/03-2018-continuar-o-cambiar. 7 Samai del tribunal, índice 55, ARCHIVOS EXPEDIENTE DIGITAL(.zip) NroActua 55, 2_680012333000201800526001EXPEDIENTEDIGI20220601172321 (1), 01.

DEMANDA folios 1 - 55.pdf, folios 1 al 33. Radicado: 68001-23-33-000-2018-00526-01 (3990-2022) Demandante: David Hernando Suárez Gutiérrez 4.1. La entidad incurrió en la causal de nulidad de desviación de poder, comoquiera que de la revisión de los hechos y el contexto previo, concomitante y posterior a la expedición de la Resolución 1823 del 17 de octubre de 2017, por la cual se declaró insubsistente su nombramiento, se evidenció «claramente que las motivaciones del acto fueron muy distintas a las plasmadas en él, pues allí [indicó] únicamente como motivación del acto, la potestad discrecional del nominador de la entidad, cuando en la realidad fueron otras causales, (infundadas) como una supuesta participación en política que nunca existió, las que llevaron a la Directora General del SENA a declarar la insubsistencia, sin tener en cuenta razones y criterios objetivos, reales y sobre todo legales y jurisprudenciales, aplicables al caso concreto, y que no son otros que el interés general, la óptima prestación del servicio, entre otros». 4.2.

El acto administrativo acusado se expidió con infracción de las normas constitucionales y legales en que debía fundarse, entre ellas el artículo 29 superior relativo al debido proceso, en la medida en que «si bien es cierto le asiste al nominador facultades discrecionales; estas no son absolutas sino relativas; toda vez que la administración debe justificar sus actuaciones concretas sin menoscabo de ir a vulnerar o desconocer el buen servicio que esta obligada a prestar» (sic).

En ese sentido, la administración omitió la motivación debida y la garantía del derecho de defensa y contradicción, tal y como lo ha considerado la Corte Constitucional en casos atinentes a empleados de libre nombramiento y remoción, máxime cuando ingresó en virtud del principio del mérito. 4.3. La declaratoria de insubsistencia no pretendió el mejoramiento del servicio sino castigar la «presunta participación en la recolección de firmas para un precandidato presidencial» situación que no sucedió, por tanto «no tiene la entidad un argumento distinto y lo suficientemente fuerte para desvincularlo pues la gestión administrativa fue sobresaliente» (sic). 4.4.

Con la declaratoria de insubsistencia nunca se pretendió mejorar el servicio, pues en poco tiempo han existido más de 4 directores regionales encargados, lo cual evidencia una improvisación y desmejoramiento. 4.5. Comoquiera que el ingresó al cargo de director regional correspondió a proceso meritocrático, el retiro debió estar amparado en mínimos constitucionales y debidamente motivado pues «en estos casos la administración ha decidido voluntariamente instituir el mérito y no la consideración subjetiva del nominador como el factor determinante para la escogencia de la persona que habrá de desempeñar el cargo, como si se tratara de proveer un cargo de carrera administrativa, asumiendo de esta manera todas las consecuencias que de esta decisión se derivan, entre ellas la de explicar las razones que la lleven a prescindir de los servicios de quien ha sido designado mediante ese procedimiento» (sic). 4.6.

Si bien, en primer momento, la declaratoria de insubsistencia se presume legal, lo cierto es que, cuando la directora general del Sena aparece en los medios de comunicación para precisar las causas que la motivaron a tomar tal decisión, allí se establece la obligación de soportar y probar su actuar a la luz de las normas que la autorizan.

Radicado: 68001-23-33-000-2018-00526-01 (3990-2022) Demandante: David Hernando Suárez Gutiérrez 1.2. Contestación de la demanda 5. El Sena se opuso a la prosperidad de las pretensiones, con fundamento en lo siguiente8: 5.1. Las pretensiones de la demanda carecen de fundamento legal, toda vez que no se encuentran sustentadas en hechos claros, ciertos y probados, pues la insubsistencia se declaró de conformidad con lo establecido los artículos 41, literal a), e inciso 2 del parágrafo 2, y 47, numerales 1 y 2, 50, parágrafo, de la Ley 909 de 2004.

Según estas disposiciones, en los cargos de dirección, gerencia publica y libre remoción, el retiro del servicio es discrecional y en el presente caso se efectuó con la Resolución 1823 del 17 de octubre de 2017 [acto acusado]. 5.2. El acto demandado se expidió acorde con las normas constitucionales y legales vigentes que regulan la desvinculación de quienes ocupan cargos de libre nombramiento y remoción en entidades del sector público nacional. 5.3.

El demandante no gozaba de fuero o garantía especial que le otorgara una estabilidad en el cargo de director regional. 5.4. El empleo de director regional del Sena, cuyo nombramiento se declaró insubsistente, es del nivel directivo y de gerencia pública, de acuerdo con lo previsto en el artículo 2 del Decreto 3696 de 2006 y, en tal virtud, de libre nombramiento y remoción por disposición del numeral 1, del artículo 47 de la Ley 909 de 2004. 5.5.

La naturaleza del cargo no varía por el hecho de que la persona ingrese al empleo a través de un proceso meritocrático, tal y como lo dispone el artículo 3 del Decreto 1972 de 2002, en el cual se reglamentó la designación de los directores o gerentes regionales o seccionales en los establecimientos públicos de la rama ejecutiva del poder público. 5.6.

En atención al grado de confianza que exige para el desempeño del cargo ocupado por el demandante, el legislador le permitió al nominador disponer libremente su provisión y retiro «incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevaron a adoptar una u otra decisión» (sic). 1.3. La sentencia apelada 6. El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia proferida el 7 de octubre de 2021, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte 8 Samai del tribunal, índice 55, ARCHIVOS EXPEDIENTE DIGITAL(.zip) NroActua 55, 2_680012333000201800526001EXPEDIENTEDIGI20220601172321 (1), 04. folios 65 - 107.pdf, folios 21 al 41.

Radicado: 68001-23-33-000-2018-00526-01 (3990-2022) Demandante: David Hernando Suárez Gutiérrez vencida con fundamento en los siguientes argumentos9: 6.1. De acuerdo con lo previsto por los artículos 29 del Decreto 27 de 1990, 2 del Decreto 1426 de 1998, 23 del Decreto 249 de 2004, 23 y 41 de la Ley 909 de 2004, el empleo de director regional grado 08 desempeñado por el demandante era de libre nombramiento y remoción, en tal virtud «al tratarse de cargos que se basan en la confianza del nominador, su estabilidad en el empleo resulta mínima puesto que dicho factor hace que la discrecionalidad para remover del cargo al funcionario deba concebirse de forma más amplia, sin que resulte necesario motivar la decisión de insubsistencia» [sic]. 6.2.

Pese a que los empleos de libre nombramiento y remoción son vinculados y removidos de la administración por el grado de confianza que se exige para el desempeño del cargo, también es cierto que, según lo previsto por la jurisprudencia del Consejo de Estado10, el retiro debe ser ejercido siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad de dicha facultad, en tal sentido se han identificado como limites los siguientes «a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza y, c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa» [sic]. 6.3.

Si bien fue nombrado por meritocracia en virtud del proceso de selección al que se dio apertura por el Sena por medio de la Resolución 1566 del 19 de mayo de 2010, no ejercía un empleo de carrera que le permitiera gozar del fuero de estabilidad, tal y como se señaló en el acto administrativo de nombramiento, pues era del nivel directivo y de gerencia pública.

Por ende, según lo estipulado en los artículos 47 y 49 de la Ley 909 de 2004, su provisión se hizo en virtud del principio del mérito, sin perjuicio del margen de discrecionalidad característico en la designación de los cargos de libre nombramiento y remoción. 6.4. A partir de la expedición del Decreto 249 de 2004, el legislador estableció que para acceder al cargo de director regional debía realizarse mediante un proceso de selección meritocrático, el cual no desdibujó la clasificación del empleo «es decir en ningún momento dejo de ser de libre nombramiento y remoción, ya que lo que pretendió el ejecutivo al expedir el citado decreto fue brindarle mayor dinamismo a la administración, dotándola de personal calificado, para que prestara un mejor servicio» [sic]. 6.5.

Las altas capacidades y logros académicos con los que podía contar el demandante tampoco le generaron un fuero de estabilidad ni limitaban la potestad discrecional que el ordenamiento jurídico le ha concedido al nominador, ni mucho menos constituyen plena prueba de la desviación de poder. 9 Samai del tribunal, índice 55, ARCHIVOS EXPEDIENTE DIGITAL(.zip) NroActua 55, 2_680012333000201800526001EXPEDIENTEDIGI20220601172321 (1), 18. 2018-00526-00 Insubsistencia-SENA (1).pdf. 10 Consejo de estado, Sección Segunda, sentencia del 8 de marzo de 2018, expediente 63001-23-33- 000-2010-00192-01 (2743-16).

Radicado: 68001-23-33-000-2018-00526-01 (3990-2022) Demandante: David Hernando Suárez Gutiérrez 6.6. El nombramiento en encargo de 4 servidores como director regional, luego de su declaratoria de insubsistencia, no es prueba suficiente para demostraron un desmejoramiento del servicio con ocasión de su retiro y, aun menos conllevó a la convicción sobre la afirmación atinente a que la insubsistencia de su nombramiento hubiese ocultado fines distintos de aquél. 6.7.

Las notas periodísticas allegas al plenario solo dan cuenta del registro mediático que rondó alrededor de la recolección de firmas para un precandidato presidencial por parte de algunos servidores del Sena y la tensa situación que eso generó, pero no constituyen plena prueba de la situación ni mucho menos pueden considerarse como prueba testimonial, pues, tal y como lo ha precisado el Consejo de Estado11, carecen de los requisitos previstos por la ley para tal fin, tales como la ratificación y el juramento. 6.8.

Así las cosas, no encontró que la decisión adoptada a través del acto por el cual se pretendió la nulidad atentara contra la finalidad del buen servicio o que hubiese obedecido a fines distintos, ya que las pruebas aportadas no demostraron que este se debió a una razón distinta de la de nombrar en cargos de relevancia a personas de confianza, con ocasión de la libertad de nombramiento y remoción; situación que no permitió concluir que se haya efectuado con desvío de poder. 6.9.

Según lo dispuesto por los artículos 188 del CPACA y 365 del Código General de Proceso12, resulta procedente la condena en costas de la parte vencida en el proceso. 1.4. El recurso de apelación 7. David Hernando Suárez Gutiérrez solicitó que se revocara la sentencia proferida por el tribunal y en su lugar se accediera a las pretensiones de la demanda, con sustento en los siguientes argumentos13: 7.1.

El tribunal omitió el análisis de la totalidad de las pruebas aportadas al expediente e indebida valoración probatoria, toda vez que «se les dio una interpretación errónea». 7.2. En la decisión proferida en primera instancia no se tuvo en cuenta «el hecho relevante probado No 12 de la demanda» concerniente a la a la entrevista a la directora de la entidad que originó el artículo «[p]erdí la confianza» publicado el 28 de octubre de 2017 en la revista «Semana», el cual fue remitido por correo electrónico el 30 de octubre siguiente a toda la comunidad del Sena, con el asunto denominado «[m]ensaje desde el Despacho de la Dirección General».

Hecho aceptado en la contestación de la demanda y 11 Consejo de Estado: sentencias del 14 de julio de 2015, expediente 11001-03-15-000-2014-00105-00; del 1° de marzo de 2006, expediente 25000-23-31-000-1998-10649-01 (16587); y del 15 de junio de 2000, expediente 13.338. 12 En adelante CGP. 13 Samai del tribunal, índice 55, ARCHIVOS EXPEDIENTE DIGITAL(.zip) NroActua 55, 2_680012333000201800526001EXPEDIENTEDIGI20220601172321 (1),

22. RECURSO DE APELACION DAVID SUAREZ.pdf. Radicado: 68001-23-33-000-2018-00526-01 (3990-2022) Demandante: David Hernando Suárez Gutiérrez el cual da cuenta de las razones ocultas del acto acusado. Así, dichas manifestaciones expresan la verdadera voluntad de la decisión «de manera unilateral, externa y concreta de su administración, al modificar verbalmente la resolución 1823 de octubre 17 de 2017, es decir anexándole la motivación de la misma, modificación que produce importantísimos efectos jurídicos» (sic). 7.3.

El cargo de director regional del Sena no es de libre nombramiento y remoción puesto que su nombramiento se dio con ocasión del proceso meritocrático adelantado por el Departamento Administrativo de la Función Pública, entidad que creó la terna para su provisión, y de la cual el gobernador de Santander, y no el director general de la entidad, lo eligió, según lo dispuesto por el artículo 23 del decreto 249 de 2004 y el numeral 13 del artículo 305 de la Constitución Política, por tanto, «[f]ue la Constitución Política y la Ley quien dio la facultad al Gobernador de seleccionar al Director Regional del Sena, luego no se puede predicar que para la provisión de ese cargo fue factor determinante la confianza del Director General del Sena» (sic). 7.4.

El director regional no es un cargo de libre nombramiento, por tanto, no se le puede asimilar ni aplicar las normas y jurisprudencia de los cargos de esa naturaleza, so pena de extralimitarse en la aplicación de la ley y quebrantar el principio de legalidad; no obstante, es claro que de acuerdo con lo previsto por el «artículo 23 del Decreto 249 de 2009, el cargo de director regional del Sena es de libre remoción» y su desvinculación no requiere motivación, no es menos cierto que «en el caso que nos ocupa la Directora del Sena motivó la insubsistencia y lo notificó a través de correo electrónico a toda la comunidad Sena y a todo el país; mi cliente fue declarado insubsistente por “presunta participación en la recolección de firmas para un candidato presidencial”, así lo manifestó la Directora General, sin ser cierto, sin tener pruebas y dañando la imagen y buen nombre que había construido mi defendido durante 13 años y que le causó graves daños morales y económicos» (sic). 7.5.

El acceso al cargo de director regional del Sena obedece a un proceso meritocrático amparado por la Constitución y la ley, y su elección obedece no a la confianza del director general de la entidad sino a la decisión del gobernador, «luego estos aspectos jurídicos en la vinculación generan también efectos jurídicos en la permanencia en el cargo» [sic]. 7.6.

El tribunal desconoció que la declaratoria de insubsistencia no se realizó para propender por el mejoramiento del servicio, pues mientras estuvo a cargo de la regional «mantuvo su estabilidad financiera y cumplimiento de metas», mientras que luego de su desvinculación fueron encargados 4 directores, de los cuales a uno de ellos se le declaró la nulidad de su nombramiento por no cumplir los requisitos para acceder al cargo, situación que demuestra «improvisación y el desmejoramiento en la prestación del servicio público ya que el tiempo laboral lo distribuyen en sus cargos en propiedad en Vélez, Bogotá y en el encargo en Bucaramanga, el cambio constante de directivos en cortos períodos perjudica a una entidad, no hay continuidad de los procesos, genera incertidumbre en los trabajadores» (sic). 7.7.

El hecho de que la investigación disciplinaria adelantada por el Sena y trasladada a la Procuraduría General de la Nación culminara con auto de terminación y archivo Radicado: 68001-23-33-000-2018-00526-01 (3990-2022) Demandante: David Hernando Suárez Gutiérrez definitivo por «no estar demostrada la falta disciplinaria ni existir pruebas que comprometan la responsabilidad del implicado, expedido 31 de octubre de 2021 por la Procuraduría Regional de Santander dentro del proceso con radicado IUS E- 2018-1080383, IUC D - 2018 — 052176, el cual se adelantó por los hechos que dieron lugar a la declaratoria de insubsistencia de DAVID HERNANDO SUAREZ GUTIEREZ en el cargo de Director Regional, grado 08 del SENA REGIONAL SANTANDER» [sic], deja sin motivación la declaración de insubsistencia. 7.8.

La directora general del Sena incurrió en desviación del poder al declarar insubsistente su nombramiento como director regional buscando una finalidad contraria a los intereses de la entidad, ya que «en primer lugar vemos que no existía causa alguna que sustentara un posible mejoramiento del servicio, en segundo lugar, el motivo de la insubsistencia fue desvirtuado con el Auto de Terminación y Archivo Definitivo por no estar demostrada la falta disciplinaria ni existir pruebas que comprometan la responsabilidad del implicado, expedido 31 de octubre de 2021 por la Procuraduría Regional de Santander dentro del proceso con radicado IUS E-2018-1080383, IUC D - 2018 — 052176, el cual se adelantó por los hechos que dieron lugar a la declaratoria de insubsistencia de DAVID HERNANDO SUAREZ GUTIEREZ en el cargo de Director Regional, grado 08 del SENA REGIONAL SANTANDER» (sic). 7.9.

En cuanto a la vulneración al debido proceso, «el acto debió ser motivado y además oído en descargos antes de tomar la decisión, pues para la honorable Corte Constitucional no existe una discrecionalidad absoluta ni siquiera frente a los actos que desvinculan a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, y que para el presente caso, ni siquiera era de [esa naturaleza sino de carrera], pues el ingreso del demandante al cargo fue a través de concurso de méritos» 7.10.

No es procedente la condena en costas, toda vez que «existen fundamentos legales y no hubo temeridad ni mala fe en la interposición de la demanda» (sic). 1.5. Tramite en segunda instancia 8. El recurso de apelación se concedió a través de la providencia del 23 de febrero de 202214 y con auto del 19 de septiembre de esa anualidad15 se admitió, de conformidad con el artículo 247 del CPACA, modificado por la Ley 2080 de 2021. 9.

Posteriormente, el 20 de octubre de 202216 David Hernando Suarez Gutiérrez presento una solicitud de pruebas en segunda instancia, la cual fue resuelta por medio de la providencia del 21 de febrero de 202417 en la que i) se accedió a la solicitud; ii) se dispuso tener como pruebas documentales el auto de archivo 2017-2018 del 31 de octubre de 2018, proferido por la Procuraduría Regional de Santander dentro del 14 Samai del tribunal, índice 55, ARCHIVOS EXPEDIENTE DIGITAL(.zip) NroActua 55, 2_680012333000201800526001EXPEDIENTEDIGI20220601172321 (1), 24. 2018-00526-00 CONCEDE RECURSO APELACIÒN SENTENCIA.pdf. 15 Samai, índice 4. 16 Samai, índice 9. 17 Samai, índice 18.

Radicado: 68001-23-33-000-2018-00526-01 (3990-2022) Demandante: David Hernando Suárez Gutiérrez expediente E-2018-1080383 y la sentencia de segunda instancia del 16 de mayo de 2019, proferida por el Consejo de Estado, Sección Quinta dentro del proceso de nulidad electoral 25000-23-41-000-2018-00165-02; y iii) se ordenó correr traslado de estas a las partes para que presentaran alegatos de conclusión y al Ministerio Público para emitir concepto. 10.

El demandante y el Sena guardaron silencio. 1.6. El Ministerio Público 11. El procurador delegado ante el Consejo de Estado no se pronunció en esta instancia18. 2. Consideraciones 2.1. Los problemas jurídicos 12. Se circunscribe a establecer: ¿si la Resolución 1823 del 17 de octubre de 2017, a través de la cual se declaró insubsistente el nombramiento de David Hernando Suárez Gutiérrez está viciado de nulidad por falsa motivación y desviación de poder por cuanto esta decisión no tuvo como fin mejorar el servicio? y ¿si es procedente la condena en costas? 2.2.

Marco normativo. Aspectos generales de la función pública 2.2.1. Naturaleza jurídica de los empleos públicos 13. El constituyente de 1991 reguló el ingreso, ascenso, retiro y modalidades de vinculación del servicio público. Para tal efecto, señaló en el artículo 12519 que, por 18 Según se indicó en la constancia secretarial del 2 de septiembre de 2024, visible en el índice 24 de Samai. 19 «Artículo 125.

Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción. Parágrafo. Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales. Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual este fue elegido».

Radicado: 68001-23-33-000-2018-00526-01 (3990-2022) Demandante: David Hernando Suárez Gutiérrez regla general, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, con excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. 14. Posteriormente, con el fin de desarrollar el mandato constitucional en mención, el legislador expidió las leyes 27 de 199220, 443 de 199821 y 909 de 200422, y en el artículo 1 de esta última normativa se determinó que hacen parte de la función pública los empleos de i) carrera, ii) libre nombramiento y remoción, iii) período y iv) los temporales. 15.

Acorde con lo anterior, es importante precisar que la categorización y codificación de los empleos públicos23 en la función pública goza de reserva legal, pues es del resorte del legislador establecer las distintas categorías existentes de acuerdo con unos criterios objetivos que permiten su clasificación dentro de la organización de cada entidad, tales como el grado de confianza, la responsabilidad que se adquiere en el ejercicio del cargo, la naturaleza de las funciones o atribuciones, esto es si son meramente técnicas o de fijación de políticas, así como las competencias exigidas para su desempeño, entre otros, lo que permite advertir que existe una diferencia sustancial entre los empleos que la conforman.

De esta manera se establece la siguiente clasificación: 16. i) De carrera. Es la regla general de ingreso y ascenso de personal a la administración pública, la cual permite la correcta y sistemática administración del talento humano vinculado a la función pública. Dicho sistema de administración de personal tiene como fin principal garantizar la materialización de los principios de eficacia y eficiencia en el desarrollo de la función pública24, pues a través de este la administración moderniza y racionaliza eficazmente los servicios y funciones que están a su cargo. 17.

Asimismo, este régimen es la herramienta de escogencia de talento humano mediante la cual el Estado busca la adecuada y correcta prestación de la función pública, dotándose de personal altamente capacitado y calificado para el ejercicio de sus funciones. En efecto, históricamente25 este mecanismo respondió a la pugna que 20 «Por la cual se desarrolla el artículo 125 de la Constitución Política, se expiden normas sobre administración de personal al servicio del Estado, se otorgan unas facultades y se dictan otras disposiciones». 21 «Por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones». 22 «Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones». 23 El empleo público, en los términos del numeral 1 del artículo 19 de la Ley 909 de 2004 «es el núcleo básico de la estructura de la función pública» y se ha entendido como «el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado». 24 Corte Constitucional, sentencia C-195 del 21 de abril 1994.

M.P. Valdimiro Naranjo Mesa. 25 Tal y como se advierte de las disposiciones contenidas en la Ley 165 de 1938, por la cual se creó la carrera administrativa para los empleados nacionales, departamentales y municipales que presten servicios administrativos permanentes y del Acto Plebiscitario de 1957, la creación de la carrera administrativa para acceder a la función pública.

Radicado: 68001-23-33-000-2018-00526-01 (3990-2022) Demandante: David Hernando Suárez Gutiérrez se presentaba entre quienes defendían el mérito como forma de acceso a la administración y los que consideraban que esto debía corresponder a una facultad discrecional del nominador26; de manera que, para contrarrestar los excesos burocráticos y el clientelismo, se definió un sistema que defendía el mérito en los procesos de promoción y contratación estatal, en función de la capacidad del trabajador para realizar una labor. 18.

Respecto de este sistema el artículo 27 de la Ley 909 de 2004 determinó: «Artículo 27. Carrera administrativa. La carrera administrativa es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer; estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público.

Para alcanzar este objetivo, el ingreso y la permanencia en los empleos de carrera administrativa se hará exclusivamente con base en el mérito, mediante procesos de selección en los que se garantice la transparencia y la objetividad, sin discriminación alguna». 19. De tal manera que, en el empleo público la regla general es el ingreso a través del sistema técnico de carrera administrativa, el cual, entre otros garantiza la estabilidad del empleo en la medida en que quien se inscriba en ella goza de la confianza de que solo podrá retirársele del cargo por «calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley», es decir que mientras en el ejercicio de sus funciones observe y cumpla la Constitución, la ley y el reglamento interno, no será removido de él27.

Además, la administración cuenta con la seguridad de que la función pública será prestada acorde con los principios de eficiencia y eficacia. 20. En consecuencia, es claro que la naturaleza jurídica de los empleos de carrera está determinada por el vínculo funcional con la entidad u organismo estatal, esto es, implican el ejercicio de funciones meramente técnicas. 21. ii) De libre nombramiento y remoción. Ahora bien, ante la necesidad de contar con personal que requiere mayor grado de confianza en la ejecución de la función pública, el constituyente previó esta clase de empleos que corresponden a una excepción a la carrera.

En tal sentido, es necesario que el cargo a proveer se encuentre legalmente previsto como tal, lo que brinda al nominador la discrecionalidad para designar (elegir o nombrar) al empleado al cual se le confiarán ciertas funciones, toda vez que el cargo a ocupar exige plena confianza o implica una decisión política28, esto es que la naturaleza de las labores que desempeñan obedece a una relación subjetiva con el nominador quien demanda siempre de plena confianza de sus colaboradores29.

La provisión de dichos cargos responde a la facultad discrecional de la autoridad 26 El «spoils system» o sistema de botín y el «merit system», Weber Max. 27 Corte Constitucional, sentencia C 479 del 13 de agosto de 1992. M.P. José Gregorio Hernández Galindo y Alejandro Martínez Caballero. 28 Corte Constitucional, sentencia C-195 del 21 de abril de 1994.

M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 29 Sentencia T-317 de 2013, MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Radicado: 68001-23-33-000-2018-00526-01 (3990-2022) Demandante: David Hernando Suárez Gutiérrez nominadora, es decir, sin sujeción a ciertas formalidades para su designación. 22. El constituyente de 1991 enumeró algunos casos específicos, tales como el de los ministros, los directores de departamento administrativo, el gerente o director de establecimiento público, entre otros.

Sin embargo, facultó al legislador para fijar los criterios que permitan identificar los cargos en mención, los cuales actualmente se encuentran previstos en el artículo 5 de la Ley 909 de 2004. 23. Así las cosas, para considerar que un empleo es de libre nombramiento y remoción, la Corte Constitucional30 en reiteradas oportunidades, ha señalado que el cargo a ocupar, según su naturaleza, debe reunir los siguientes requisitos: i) tener fundamento legal, es decir que se encuentre como regla a la excepción de carrera; ii) las funciones a ejercer deberán ser directivas, de manejo, conducción u orientación institucional; iii) las funciones asignadas deberán tener un alto nivel de confianza, el cual deberá ser superior al que se le puede exigir a cualquier otro servidor. 24.

A propósito de lo anterior, es necesario distinguir los empleos de libre nombramiento y remoción según la naturaleza de las funciones encomendadas, los cuales se pueden clasificar, a su vez, así: a) de naturaleza política, en el cual se ejercen labores de dirección, conducción u orientación institucional, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices, es decir, establece lineamientos institucionales de acción; y b) de naturaleza administrativa, aquellos que realizan actividades profesionales de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, siempre que se encuentren adscritos al servicio directo e inmediato de los altos funcionarios. 25.

Sobre el particular, la Corte Constitucional indicó que «como base para determinar cuándo un empleo puede ser de libre nombramiento y remoción, hay que señalar en primer término que tenga fundamento legal; pero además, dicha facultad del legislador no puede contradecir la esencia misma del sistema de carrera, es decir, la ley no está legitimada para producir el efecto de que la regla general se convierta en excepción. En segundo lugar, debe haber un principio de razón suficiente que justifique al legislador para establecer excepciones a la carrera administrativa, de manera que la facultad concedida al nominador no obedezca a una potestad infundada.

Y, por último, no hay que olvidar que por su misma naturaleza, los empleos que son de libre nombramiento y remoción son aquellos que la Constitución establece y aquellos que determine la ley, (art. 125), siempre y cuando la función misma, en su desarrollo esencial, exija una confianza plena y total, o implique una decisión política. En estos casos el cabal desempeño de la labor asignada debe responder a las exigencias discrecionales del nominador y estar sometida a su permanente vigilancia y evaluación»31. 30 Entre otras, las Sentencias C-195 de 1994 C-1177 de 2001, C- 161 de 2003, C-312 de 2003, C-553 de 2010, C-284 de 2011, C-814 de 2014, entre otras. 31 Sentencia C-195 de 1994.

M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Radicado: 68001-23-33-000-2018-00526-01 (3990-2022) Demandante: David Hernando Suárez Gutiérrez 26. iii) De período. Por mandato constitucional32 o legal33 son aquellos empleos que se proveen por un lapso previamente establecido en el ordenamiento jurídico, en razón a su representación política o democrática o la independencia e imparcialidad que se predica frente al ejercicio de sus funciones, esto es que a la administración se ingresa para ejercer la función pública por determinado tiempo, como es el caso de los contralores, los personeros, el fiscal general de la nación, el registrador nacional del estado civil, el procurador general de la nación, el defensor del pueblo, el auditor general de la nación, los rectores de universidades públicas, miembros de las Comisiones Reguladoras, magistrados de altas corporaciones, gerentes o directores de las empresas sociales del Estado, entre otros. 27.

Según el periodo para el cual se vincularon con la administración estos se subdividen en empleos de periodo institucional y empleos de periodo personal. 27.1. a) Los de periodo institucional son aquellos sobre los cuales se tiene certeza de la fecha de iniciación y la de terminación de su periodo, bien porque tales fechas se encuentren determinadas constitucional o legalmente, o bien porque dichas fechas sean determinables a la luz de lo previsto en disposiciones de la misma índole.

Dichos cargos se vinculan con la administración como representantes políticos y democráticos del constituyente primario34. 27.2. b) Los de periodo individual o personal se diferencian de los primeros, toda vez que las fechas de iniciación y terminación no han sido definidas y tampoco son determinables; no obstante, la fecha de finalización del empleo público se encuentra dada por aquella en la que la persona toma posesión del empleo.

Asimismo, este tipo de cargos encuentra sustento en los principios de independencia e imparcialidad en donde los procedimientos establecidos para la designación son variados35. 28. iv) Los temporales como una categoría de empleados que se vinculan con la administración de forma excepcional para cumplir funciones que, por uno u otro motivo, no realiza el personal de planta, bien porque no forma parte de las actividades permanentes de la entidad, o también, porque por las necesidades del servicio lo requiere, como en aquellos casos en los que por hechos excepcionales existe sobrecarga laboral.

Al respecto el artículo 21 de la Ley 909 de 2004 previó: «Artículo 21. Empleos de carácter temporal. 32 “Artículo 125. […]

PARÁGRAFO. <Artículo 125 […] Parágrafo. Adicionado por el artículo 6º del A.L. 01 de 2003 así: Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales. Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual este fue elegido. 33 A manera de ejemplo ver los: artículos 12 de Decreto Ley 1210 de 1993; 21 de la Ley 143 de 1994; 15, 34, 44, 53,76 de la Ley 270 de 1996; 20 de la Ley 1797 de 2016, entre otros. 34 Consejo de Estado, Sala de consulta y del Servicio Civil, consulta del 12 de marzo de 2012, expediente 11001-03-06-000-2012-00022-00, M.P. William Zambrano Cetina. 35 Consejo de Estado, Sala de consulta y del Servicio Civil, consulta del 8 de octubre de 2020, expediente 11001-03-06-000-2020-00158-00, M.P. Álvaro Namén Vargas.

Radicado: 68001-23-33-000-2018-00526-01 (3990-2022) Demandante: David Hernando Suárez Gutiérrez 1. De acuerdo con sus necesidades, los organismos y entidades a los cuales se les aplica la presente Ley, podrán contemplar excepcionalmente en sus plantas de personal empleos de carácter temporal o transitorio. Su creación deberá responder a una de las siguientes condiciones: a) Cumplir funciones que no realiza el personal de planta por no formar parte de las actividades permanentes de la administración; b) Desarrollar programas o proyectos de duración determinada; c) Suplir necesidades de personal por sobrecarga de trabajo, determinada por hechos excepcionales; d) Desarrollar labores de consultoría y asesoría institucional de duración total, no superior a doce (12) meses y que guarde relación directa con el objeto y la naturaleza de la institución. 2.

La justificación para la creación de empleos de carácter temporal deberá contener la motivación técnica para cada caso, así como la apropiación y disponibilidad presupuestal para cubrir el pago de salarios y prestaciones sociales. 3. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> El ingreso a estos empleos se efectuará con base en las listas de elegibles vigentes para la provisión de empleos de carácter permanente, sin que dichos nombramientos ocasionen el retiro de dichas listas.

De no ser posible la utilización de las listas se realizará un proceso de evaluación de las capacidades y competencias de los candidatos. 4. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> El nombramiento en los empleos temporales se efectuará mediante acto administrativo en el que se indicará el término de su duración, al vencimiento del cual quien lo ocupe quedará retirado del servicio automáticamente.

Sin embargo, antes de cumplirse dicho término, el nominador en ejercicio de la facultad nominadora podrá declarar la insubsistencia del nombramiento, cuando el servidor no cumpla las metas del proyecto o actividades que dieron lugar a la creación de los mismos, de acuerdo con la evaluación que se establezca para el efecto y mediante acto administrativo motivado; o darlo por terminado, cuando no se cuente con las disponibilidades y apropiaciones para financiar el empleo de carácter temporal, como consecuencia de los ajustes a los montos aprobados para su financiación. De igual manera, el retiro del servicio de los empleados temporales se podrá efectuar por las causales consagradas en los literales d), h), i), j), k), m) y n) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004». 29.

En esas condiciones, la naturaleza jurídica de los empleos públicos está determinada por las funciones, deberes y responsabilidades asignadas al cargo o el grado de confianza que ha de depositarse en el servidor público36, esto es que guarda relación directa con el modo como se ha estructurado el empleo en la entidad y las tareas oficiales que se le asignan37; de ahí que exista una diferencia sustancial entre uno que se exhibe como de carrera y otro de periodo, no solo por las razones aquí anotadas, sino por el límite en el tiempo para el ejercicio de sus labores; esto es así, pues el primero exige continuidad y permanencia y las causales de retiro están expresamente determinadas en la ley, es decir, se rigen por los principios de especificidad o taxatividad, en tanto que los de periodo tienen una fecha cierta de inicio y finalización prevista en la Constitución o la ley, o determinable en relación con la 36 Corte Constitucional, sentencia C-553 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 37 Corte Constitucional, sentencia C-408 de 1997, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

Radicado: 68001-23-33-000-2018-00526-01 (3990-2022) Demandante: David Hernando Suárez Gutiérrez fecha de su posesión, lo que hace que corresponda a un elemento objetivo del empleo38 y conlleva a que este sea estable y perentorio, es decir, que no se extiende más allá del lapso fijado para su culminación39. 2.2.2. Formas de provisión de los empleos 30.

Ahora bien, el legislador definió las formas de ingreso y ascenso al empleo público, esto es, que las vacancias definitivas y temporales existentes en las respectivas plantas de personal de las entidades y organismos del Estado deben proveerse a través de las figuras definidas para el efecto. 31. i) Por nombramiento de carácter ordinario para los empleos cuya naturaleza jurídica es de libre nombramiento y remoción, tal y como lo disponen los artículos 23 de la Ley 909 de 2004 y 2.2.5.3.1. del Decreto 1083 del 26 de mayo de 201540.

En todo caso, el servidor debe acreditar los requisitos exigidos para el desempeño del cargo. 32. ii) En encargo es un derecho preferencial que le asiste a los servidores que ocupan empleos de carrera. En efecto, el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, con las modificaciones que le introdujo el artículo 1 de la Ley 1960 de 201941, autoriza a efectuar encargos en empleos de carrera administrativa con vacancia definitiva, mientras se surte el proceso de selección. Así las cosas, esta modalidad opera para quienes a) se encuentren inscritos en el régimen de carrera, b) acrediten los requisitos de ley para su ejercicio, c) posean aptitudes y habilidades propias del cargo a acceder, d) no hayan sido sancionados en el último año de servicio; y e) hayan obtenido una calificación sobresaliente en la última evaluación de desempeño. 33.

En relación con este último requisito, la norma señala que, de no existir empleados de carrera con evaluación sobresaliente, debe examinarse el personal de planta que tenga las más altas calificaciones descendiendo del nivel sobresaliente al satisfactorio; en todo caso, el empleado deberá reunir las condiciones y requisitos previstos en la ley. 34.

De esta manera, la jurisprudencia ha señalado que esta modalidad se constituye en una medida o mecanismo para garantizar la protección de los derechos del personal de carrera42. 38 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto 2095 del 12 de marzo de 2012, radicado 11001-03-06-000-2012-00022-00, C.P. William Zambrano Cetina. 39 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto 1860 del 6 de diciembre de 2007, C.P. Gustavo Aponte Santos. 40 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública». 41 «Por el cual se modifican la Ley 909 de 2004, el Decreto Ley 1567 de 1998 y se dictan otras disposiciones». 42 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 20 de mayo de 2021, radicado 11001-03-25-000-2012-00795-00 (2566-2012), M.P. César Palomino Cortés. Radicado: 68001-23-33-000-2018-00526-01 (3990-2022) Demandante: David Hernando Suárez Gutiérrez 35. iii) La provisionalidad es una medida «subsidiaria y excepcional que procede cuando no fuere posible la provisión de los empleos vacantes en las plantas de personal de las entidades públicas, bajo la modalidad de encargo con servidores de carrera administrativa»43. 36.

Al efecto, el Decreto 1227 de 2005 dispuso que mientras se elabore la lista de elegibles para el cargo vacante, la Comisión Nacional del Servicio Civil puede autorizar el nombramiento en provisionalidad. Esto señala la norma: «Artículo 8. Mientras se surte el proceso de selección convocado para la provisión de los empleos, estos podrán ser provistos mediante encargo a empleados de carrera, de conformidad con lo establecido en la Ley 909 de 2004.

El término de duración del encargo no podrá ser superior a seis (6) meses, salvo autorización de la Comisión Nacional del Servicio Civil cuando el concurso no se hubiere culminado en el término previsto en el presente decreto, caso en el cual este se extenderá hasta que se produzca el nombramiento en período de prueba.44 Parágrafo transitorio. [Modificado por el Decreto Nacional 3820 de 2005, Modificado por el art. 1, Decreto Distrital 1937 de 2007, Modificado por el Decreto Distrital 4968 de 2007] La Comisión Nacional del Servicio Civil podrá autorizar encargos y nombramiento provisionales, sin previa convocatoria a concurso, cuando por razones de reestructuración, fusión, transformación o liquidación de la entidad o por razones de estricta necesidad del servicio lo justifique el jefe de la entidad.

En estos casos el encargo o el nombramiento provisional no podrán superar los seis (6) meses, término dentro del cual se deberá convocar el empleo a concurso. El nombramiento provisional procederá de manera excepcional cuando no haya personal que cumpla con los requisitos para ser encargado y no haya lista de elegibles vigente que pueda ser utilizada.

Artículo 9°. De acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004, en caso de vacancias temporales los empleos de carrera podrán ser provistos mediante nombramiento provisional cuando no fuere posible proveerlos por medio de encargo con servidores públicos de carrera, por el término que duren las situaciones administrativas que las originaron.

Tendrá el carácter de provisional la vinculación del empleado que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción que en virtud de la ley se convierta en cargo de carrera. El carácter se adquiere a partir de la fecha en que opere el cambio de naturaleza del cargo, el cual deberá ser provisto teniendo en cuenta el orden de prioridad establecido en el presente decreto, mediante acto administrativo expedido por el nominador». 37.

De tal manera que la provisionalidad, como forma de proveer un cargo, es una excepción o una forma de provisión extraordinaria y puede darse mientras se surte el proceso de selección convocado para la provisión del empleo cuya naturaleza es de carrera administrativa. 38. Esta forma de provisión del empleo público ha sido desarrollada en el ordenamiento jurídico colombiano a través de las siguientes normas: Decreto Ley 2400 de 1968, el 43 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 20 de mayo de 2021, radicado 11001-03-25-000-2012-00795-00 (2566-2012), M.P. César Palomino Cortés. 44 El texto tachado fue declarado NULO mediante sentencia del 12 de abril de 2012, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del proceso con radicado 11001-03-25-000-2005- 00215-01(9336-05), M.P. Alfonso Vargas Rincón. Radicado: 68001-23-33-000-2018-00526-01 (3990-2022) Demandante: David Hernando Suárez Gutiérrez Decreto reglamentario 1950 de 1973, las leyes 61 de 1987, 27 de 1992, 443 de 1998, 909 de 2004, en las cuales se previó que ante la imposibilidad de proveer el cargo de carrera administrativa a través del sistema del mérito, se garantizaría la continuidad en la prestación del servicio público con personal vinculado en provisionalidad hasta cuando se pueda realizar tal provisión con uno de carrera, pues no puede existir solución de continuidad en el servicio por falta de personal. 39. iv) Por nombramiento en período de prueba, la entidad nominadora, con sumo respeto del orden de elegibilidad, y en consideración a las normas que informan la carrera, designa de la lista de elegibles a las personas que superaron las etapas del respectivo concurso de méritos, con el fin de que aquella pueda «evaluar los méritos en relación con las condiciones de ingreso a la carrera judicial y con el desempeño de las funciones»45 del empleado en su capacidad de adaptación, sus competencias, habilidades y aptitudes para el ejercicio de la función pública.

Una vez finalizado dicho lapso, el servidor será inscrito en el registro público de carrera o en caso contrario se declarará insubsistente su nombramiento. 40. v) Por nombramiento en propiedad se vincula con la administración a aquellas personas que, además de cumplir con los requisitos generales y especiales para desempeñar el cargo, han superado las etapas del concurso de méritos o que siendo de libre nombramiento y remoción lo «desempeñe en propiedad»46. 2.2.3.

Naturaleza del cargo de director regional del Sena 41. El Servicio Nacional de Aprendizaje es un establecimiento público del orden nacional con personería jurídica, patrimonio propio e independiente, y autonomía administrativa, adscrito al Ministerio de Trabajo47. El cual cumple la función estatal de invertir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos, ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país48. 42.

El artículo 20 de la Ley 119 de 199449 dispuso que las direcciones regionales del Sena estarían administradas por un director regional, el cual sería «representante del Director General, de su libre nombramiento y remoción, y tendrá la responsabilidad de coordinar, administrar y velar por la ejecución de las actividades del SENA dentro de su jurisdicción». 45 Corte Constitucional, sentencias C-295 de 2002 y T-488 de 2004. 46 Consejo de Estado, Sala de Consulta y del Servicio Civil, concepto del 12 de diciembre de 2002, expediente 1477.

M.P. Susana Montes de Echeverri. 47 Artículo 1 de la Ley 119 de 1994. 48 Artículo 2 de la Ley 119 de 1994. 49 «Por la cual se reestructura el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, se deroga el Decreto 2149 de 1992 y se dictan otras disposiciones». Radicado: 68001-23-33-000-2018-00526-01 (3990-2022) Demandante: David Hernando Suárez Gutiérrez 43.

La expresión «libre» fue objeto estudiada por la Corte Constitucional, quien en sentencia C-295 de 1995, declaró su inexequibilidad, por cuanto se desconoció la competencia de orden constitucional que tiene los gobernadores de escoger a los jefes seccionales de los establecimientos públicos. Al respecto concluyó50: «Resulta contrario al precepto del art. 305-13 el texto legal mencionado, pues si la escogencia del director regional se hace, según se ha visto, por el gobernador de ternas que elabora y le presenta el director general del ente descentralizado, es obvio que el aludido mandato constitucional condicionó expresamente la facultad de nominación de éste último, pues sólo puede nombrar a la persona escogida por el gobernador, en virtud de que el ejercicio de su función requiere, como complemento ineludible, la participación activa del gobernador en los términos señalados.

En tal virtud, en el evento de que medie algún impedimento que imposibilite el nombramiento, como por ejemplo la presencia de una inhabilidad o incompatibilidad del candidato del gobernador, debe repetirse el proceso de escogencia y nombramiento. De esta manera se puede afirmar que el nombramiento de un director regional de establecimiento público no es libre, por parte del director, gerente o presidente del establecimiento, aun cuando si le compete su postulación, a través de las ternas que se le presentan al gobernador, y su nombramiento.

Pero se advierte que la remoción de los directores regionales por el Director General si es libre. La norma acusada del artículo 21 en parte alguna recoge el mandato constitucional de que la escogencia del director regional es responsabilidad del respectivo gobernador, pues la norma omite tal determinación. La situación da pie para que se entienda, al armonizar los dos textos legales, que los directores regionales de establecimientos públicos nacionales se nombran libremente por el Director General, seleccionándolos de las ternas que le presenten los directores regionales.

Por este camino indudablemente se viola tanto el art. 305-13, como el numeral 2 del artículo 287 de la Carta, pues desconoce al gobernador como representante de la entidad territorial el derecho a ejercer las competencias que les corresponde a ésta. Además, dicha norma limita la facultad que tiene el Director General del SENA para hacer la postulación de los candidatos, mediante las ternas que debe presentar al gobernador, cuando dispone que son los consejos regionales respectivos los que elaboran las ternas.

Para la Corte, la intención que revelan las normas demandadas no es otra que la de excluir al gobernador de la "escogencia" de los gerentes o jefes seccionales de los establecimientos públicos, pues de no ser así, sus textos se habrían redactado con la claridad y precisión debidas, dando a entender sin ambages que el gobernador participa en la escogencia de los referidos funcionarios, aún cuando su nombramiento finalmente corresponde al director general del establecimiento público». 44.

Posteriormente, el presidente de la República expidió el Decreto 1426 de 1998, a través del cual «se establece el sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de los empleos públicos del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA». En el artículo 2 señaló que el nivel directivo comprende «los empleos a los cuales corresponde la dirección, 50 Corte Constitucional, sentencia del C-295 del 6 de julio de 1995.

M.P. Antonio Barrera Carbonell. Radicado: 68001-23-33-000-2018-00526-01 (3990-2022) Demandante: David Hernando Suárez Gutiérrez formulación de políticas y la adopción de planes, programas y proyectos para su ejecución a nivel de la Dirección General, Regional y Seccional del SENA». 45. En ese orden, en el gobierno nacional a través del Decreto 1972 de 200251 reglamentó el proceso de «designación de los directores o gerentes regionales o seccionales», así52: «Artículo 3°.

El proceso de selección público abierto para la integración de las ternas no implica el cambio de la naturaleza jurídica de los empleos a proveer y tampoco limita la facultad discrecional del nominador. (…) Artículo 5°. El nombramiento y remoción del Director o Gerente Regional o Seccional se efectuará por el representante legal del respectivo Establecimiento Público.

En el caso de vacancia temporal del empleo, éste será provisto por el Representante Legal de cada establecimiento público, mediante la figura del encargo». 46. Ciertamente, las anteriores disposiciones se encuentran en consonancia con el artículo 5 de la Ley 909 de 2003, mediante la cual el legislador precisó que son empleos de libre nombramiento y remoción, entre otros, los «de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices», dentro de los cuales, en la administración central del nivel nacional se encuentran: «Ministro;

Director de Departamento Administrativo; Viceministro; Subdirector de Departamento Administrativo; Consejero Comercial; Contador General de la Nación; Subcontador General de la Nación; Superintendente, Superintendente Delegado e Intendente; Director y Subdirector de Unidad Administrativa Especial; Secretario General y Subsecretario General;

Director de Superintendencia; Director de Academia Diplomática; Director de Protocolo; Agregado Comercial; Director Administrativo, Financiero, Administrativo y Financiero, Técnico u Operativo; Subdirector Administrativo, Financiero, Administrativo y Financiero, Técnico u Operativo, Director de Gestión; Jefes de Control Interno y de Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces;

Jefe de Oficina, Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, Planeación, Prensa o de Comunicaciones; Negociador Internacional; Interventor de Petróleos, y Capitán de Puerto53». [Se resalta] 47. Más adelante, el gobierno nacional profirió el Decreto 249 de 200454, a través del cual se modificó la estructura del Sena y, entre otros aspectos, señaló que las direcciones regionales serían ejercidas por «un director de libre remoción, que ser[ía] representante del director general» al cual se le asignaron las siguientes funciones55: 51 «Por el cual se reglamenta la designación de los Directores o Gerentes Regionales o Secciónales o quienes hagan sus veces, en los Establecimientos Públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional». 52 Si bien a través del Decreto 1083 de 2015 se derogó esta disposición, también es cierto que dicho proceso se conservó en los artículos 2.2.28.3 y 2.2.28.5 ibidem. 53 Artículo 5, literal a) de la Ley 909 de 2003. 54 «Por el cual se modifica la estructura del servicio Nacional de Aprendizaje, Sena». 55 Radicado: 68001-23-33-000-2018-00526-01 (3990-2022) Demandante: David Hernando Suárez Gutiérrez «1.

Asegurar que las políticas, objetivos, estrategias, planes, programas, normas y procedimientos adoptados por la entidad se cumplan, para garantizar el cumplimiento de la misión del SENA. 2. Vigilar y controlar que los Centros de Formación de su jurisdicción, cumplan con los planes y funciones. 3. Promover, coordinar, articular y suscribir alianzas y convenios con las demás entidades públicas y privadas, para aunar esfuerzos, recursos e impacto de los programas de formación, previa autorización impartida por el Consejo directivo regional o del Distrito Capital, en consonancia con las disposiciones presupuestales y las normas de contratación. 4.

Medir y evaluar la gestión de los Centros de Formación y programas que dependan de la Dirección Regional o del Distrito Capital, con base en los indicadores definidos por el SENA, retroalimentarlos y hacer seguimiento a los planes de mejoramiento derivados de la evaluación. 5. Presentar al respectivo Consejo Regional o Distrital, los programas y planes de cada Centro de Formación y el informe de evaluación del cumplimiento de metas e indicadores de gestión de los Centros. 6.

Integrar esfuerzos y proyectos entre los Centros de Formación de su jurisdicción y los programas, para dar respuesta articulada de servicios. 7. Procurar eficientes y productivos procesos de integración entre los diversos Centros de Formación Profesional del Sena. 8. Preparar y presentar los planes y programas del SENA, ante el respectivo Consejo Regional o del Distrito Capital, y presentar avances periódicos de los mismos. 9.

Gestionar con los empleadores de su jurisdicción, el cumplimiento de las cuotas de aprendizaje, la monetización de la cuota de aprendizaje y de los aportes que deban efectuar al SENA y hacer cumplir las normas correspondientes. 10. Gestionar y coordinar los procesos de reconocimiento y autorización de programas, de articulación de acciones de formación de los centros con las instituciones de educación media técnica, educación superior, empresas y otras organizaciones integrantes del Sistema Nacional de Formación para el trabajo, de acuerdo con las políticas de la Dirección General, con el propósito de garantizar movilidad y reconocimiento en la cadena de formación. 11.

Coordinar la red departamental de entidades de formación para el trabajo, ejerciendo la secretaría técnica de la misma y respondiendo por el cumplimiento del plan anual, en el marco de las políticas y directrices formuladas desde la Dirección del Sistema Nacional de Formación para el Trabajo. 12. Promover la presentación de proyectos para acceder a los recursos de la Ley 344 de 1996, que permitan fortalecer los sectores productivos regionales, de acuerdo con las políticas de desarrollo departamentales y del Distrito Capital, y garantizar que se efectúe la transferencia tecnológica a los centros de formación. 13.

Desarrollar, de conformidad con las políticas del SENA, convocatorias departamentales o regionales para presentar proyectos con recursos de los que trata el artículo 16 de la Ley 344 de 1996. 14. Garantizar que en los Centros de Formación a su cargo, la selección y contratación de personal se adelante de acuerdo con los criterios académicos y técnicos establecidos por la institución. 15.

Controlar el cumplimiento de la jornada de los instructores de cuarenta y dos y media (42.5) horas semanales, dedicadas en su totalidad a la ejecución de las funciones propias de su cargo y que la entidad les programe, y el cumplimiento de la dedicación por parte de cada instructor de treinta y dos (32) horas semanales en actividades directas de Formación Profesional Integral.

Radicado: 68001-23-33-000-2018-00526-01 (3990-2022) Demandante: David Hernando Suárez Gutiérrez 16. Gestionar ante la Dirección General la aprobación de proyectos de impacto regional y garantizar su articulación con las políticas generales de la entidad. 17. Aprobar los planes de ejecución de las partidas presupuestales asignadas para los proyectos y acciones orientados al fortalecimiento institucional y de formación profesional, garantizando su impacto regional. 18.

Implementar las estrategias y acciones de comunicación, imagen corporativa e información a la ciudadanía, de acuerdo con las políticas nacionales de la entidad. 19. Implementar y mantener los procesos definidos en el Sistema de Gestión de Calidad y velar por la mejora continua de los mismos en la Dirección Regional y en los Centros de Formación Profesional de su jurisdicción. 20.

Re presentar al SENA en el respectivo Departamento o en el Distrito Capital, según el caso. 21. Coordinar con la Dirección de Planeación y Direccionamiento Corporativo, la definición y aplicación de indicadores de gestión de la Dirección Regional o Distrital, según el caso y de los Centros de Formación a cargo y responder por las metas y los indicadores de gestión de la Dirección Regional o del Distrito Capital y de los Centros de Formación. 22.

Coordinar la integración de procesos y recursos de los Centros de Formación del Sena, de la jurisdicción del departamento o del Distrito Capital. 23. Las demás funciones que le sean asignadas». 48. En efecto, de acuerdo con la importancia de las funciones asignadas a los directores seccionales del Sena, resulta clara la forma de provisión del empleo dispuesta por el legislador, por el grado de confianza en la ejecución de la función pública.

De ahí, la forma la de designación del cargo dispuesta en el artículo 23 ibidem56, toda vez que el cargo a ocupar, además de exigir plena confianza, requiere calificación y capacitación para el ejercicio de sus funciones. 49. Así las cosas, contrario a lo afirmado por el recurrente, de acuerdo con el marco normativo expuesto, es claro que el cargo de director seccional, desempeñado por David Hernando Suárez Gutiérrez era un empleo de libre nombramiento y remoción, frente al cual, el director general del Sena ostentaba la facultad nominadora, es decir que el proceso de designación y escogencia no cambia ni limita la facultad discrecional que le asiste al director general. 2.2.3.

Estabilidad laboral de los empleados de libre nombramiento y remoción 50. La estabilidad laboral es aquella garantía de orden constitucional y legal por la cual se logra la integración social de los empleados, se cumple con las exigencias emanadas del principio de solidaridad social y la cláusula del estado social de derecho, se protege a aquellos empleados susceptibles de ser discriminados en la relación 56 «Artículo 23.

Direcciones Regionales y del Distrito Capital. Las Direcciones Regionales y la Dirección del Distrito Capital, serán ejercidas por un Director de libre remoción, que será representante del Director General, escogido por el correspondiente Gobernador de conformidad con lo dispuesto en el numeral 13 del artículo 305 de la Constitución Política, de ternas seleccionadas mediante un proceso meritocrático y tendrán la responsabilidad de coordinar, administrar y velar por la ejecución de las actividades del SENA y de los Centros de Formación Profesional Integral, dentro del área de su jurisdicción conformada por el respectivo Departamento o por el Distrito Capital, según el caso, así como de las delegaciones que al efecto realice la Dirección General del SENA».

Radicado: 68001-23-33-000-2018-00526-01 (3990-2022) Demandante: David Hernando Suárez Gutiérrez laboral y que se concreta en la seguridad de permanecer en el empleo, a menos que exista una «justificación o [esté] relacionada con su condición»57. 51. Dicha regla fue incorporada en nuestro ordenamiento colombiano antes de la expedición de la Constitución de 1991 y acorde con los focos de protección al trabajador desarrollados por la Organización Internacional del Trabajo58, entre los que se encuentran los Convenios 158 de 198259, 159 de 198360 y la Recomendación 166 de 198261, entre otros, según los cuales la terminación de la relación laboral no debe obedecer a prácticas clientelistas, ni ser producto de la arbitrariedad del empleador. 52.

Posteriormente este principio, encontró sustento normativo en los artículos 1, 13, 25 y 53 de la Constitución Política, que resaltan la obligación constitucional del Estado de adoptar medidas protectoras a favor de los empleados y especialmente de aquellos grupos en condiciones de debilidad o vulnerabilidad. 53. Sin embargo, esta garantía constitucional no es absoluta y no se predica de aquellos empleos de libre nombramiento y remoción, pues frente a estos se constituye una excepción que se sustenta en la naturaleza de las funciones, pues, como se explicó en líneas anteriores, exigen plena confianza o implican una decisión política.

De otra parte, con el propósito de que esta facultad discrecional que ostenta el nominador para la provisión y desvinculación de estos cargos no se convierta en la regla general, la jurisprudencia constitucional ha sido enfática en señalar que para que un empleo público sea de libre nombramiento y remoción debe: i) tener fundamento legal, es decir que se encuentre como excepción a la regla general de carrera; ii) las funciones a ejercer deberán ser directivas, de manejo, conducción u orientación institucional; y iii) las funciones asignadas deberán tener un alto nivel de confianza, el cual deberá ser superior al que se le puede exigir a cualquier otro servidor. 54.

Al respecto esta Corporación ha señalado que «[l]a declaratoria de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción, como el demandante, es procedente de forma inmotivada, sin procedimientos o condiciones, y goza de presunción de legalidad tal como lo ha sostenido la jurisprudencia del Consejo de Estado62». 55. Asimismo, la Corte Constitucional, al estudiar la estabilidad laboral de quienes ocupan cargos de libre nombramiento y remoción, explicó que, por regla general, estos servidores no ostentan estabilidad laboral63: 57 Al respecto, ver: Corte Constitucional, sentencia T-141 del 28 de marzo de 2016.

M.P. Alejandro Linares Cantillo; sentencia T-434 del 1° de octubre de 2020. M.P. Diana Fajardo Rivera; sentencia SU- 087 del 9 de marzo de 2022. M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 58 En adelante OIT. 59 Convenio sobre la terminación de la relación de trabajo. 60 Convenio sobre la readaptación profesional y el empleo (personas invalidas). 61 Recomendación sobre la terminación de la relación de trabajo. 62 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 1º de noviembre de 2007, Expediente No. 250002325000199902672 01 (4249-2004). 63 Corte Constitucional, sentencia SU-003 de 2018.

Radicado: 68001-23-33-000-2018-00526-01 (3990-2022) Demandante: David Hernando Suárez Gutiérrez «Según el primer criterio, son de libre nombramiento y remoción los empleos “de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices” (literal a) o, como los denomina el literal siguiente, “los altos funcionarios del Estado”.

Esta categoría de servidores públicos, en los términos del artículo 5.2.a de la Ley 909 de 2004, integra a los empleos públicos de más alto nivel jerárquico al interior de la Rama Ejecutiva del Poder Público y de los Órganos de Control, en la administración central y descentralizada del nivel nacional, en la administración central y órganos de control del nivel territorial, y en la administración descentralizada del nivel territorial.

Dada esta condición, les corresponde la dirección, conducción y orientación de las entidades estatales de las que hacen parte. En atención a su alta calidad y elevadas responsabilidades, se trata de los empleos públicos que exigen el máximo grado de confianza por parte de sus nominadores y, por tanto, de discrecionalidad en cuanto a su nombramiento y remoción». 56.

Ahora bien, en relación con el retiro de estos empleados, el artículo 41 de la Ley 909 de 2003, dispuso: «Artículo 41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; b) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa; c) [Literal INEXEQUIBLE] d) Por renuncia regularmente aceptada; e) [Literal condicionalmente exequible] Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez; f) Por invalidez absoluta; g) Por edad de retiro forzoso; h) Por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario; i) [Literal condicionalmente exequible] Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo; j) Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5o. de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen; k) Por orden o decisión judicial; l) Por supresión del empleo; m) Por muerte; n) Por las demás que determinen la Constitución Política y las leyes.

PARÁGRAFO 1 o. [Parágrafo INEXEQUIBLE]

PARÁGRAFO 2 o. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.» 57.

De la norma en cita se advierte que el legislador diferenció el retiro del servicio con ocasión de la declaratoria de insubsistencia del nombramiento cuando se trata de empleados de libre nombramiento y remoción [literal a], por cuanto estableció como excepción que esta facultad se efectuaba a través de un acto no motivado. Sin embargo, su ejercicio, aunque es discrecional, debe adecuarse a «los fines de la norma, del Estado y de la función administrativa, y ser proporcional a los hechos que le sirven de Radicado: 68001-23-33-000-2018-00526-01 (3990-2022) Demandante: David Hernando Suárez Gutiérrez causa, de lo cual deberá dejarse constancia en la hoja de vida del funcionario de manera suficiente, concreta, cierta y concurrente al acto que origina el despido, sin acudir a razones genéricas o abstractas que no expongan con claridad los hechos64». 2.3.

Caso concreto 2.3.1. Hechos probados 58. Al expediente se aportaron los siguientes documentos: 58.1. Resolución 01662 del 19 de julio de 200465, a través del cual el director general del Sena nombró a David Hernando Suárez Gutiérrez como subdirector de centro, grado 02 del Centro García Rovira, empleo en el que se posesionó el 27 de ese mes y año66. 58.2.

Resolución 03102 del 26 de octubre de 201067, por medio del cual el director general del Sena lo nombró director regional, grado 08 de la regional Santander, empleo en el que se posesionó en esa fecha68. 58.3. Resolución 1773 del 11 de octubre de 2017, mediante el cual la directora general del Sena lo encargó como subdirector del Centro Agroturístico de San Gil69, empleo en el que se posesionó en esa fecha70. 58.4.

Publicación en el periódico digital «La Silla Vacía» del artículo «[e]n el Sena Santander le están recogiendo firmas a Vargas Lleras» el 13 de octubre de 2017 a las 5:00 p.m.71, cuyo contenido es el siguiente: «Luego de que La Silla comprobara con reportería en varias regiones (http://lasillavacia.com/vargas-va-por-firmas-pero-cambio-radical-selas-recoge-62635) que, a través de los congresistas, Cambio tiene su maquinaria encendida con miras a recolectar las 380 mil firmas que Germán Vargas Lleras necesita para buscar la Presidencia, el turno llegó para el Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, en Santander.

En esa entidad, que forma al año unos 350 mil estudiantes en ocho centros de educación de las seis provincias del departamento, y que maneja un abultado presupuesto, que solo 64 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 18 de febrero de 2021, radicado 68001-23-33-000-2017-00193-01 65 Samai del tribunal, índice 55, ARCHIVOS EXPEDIENTE DIGITAL(.zip) NroActua 55, 2_680012333000201800526001EXPEDIENTEDIGI20220601172321 (1), 01.

DEMANDA folios 1 - 55.pdf, folio 43. 66 Ibidem, folio 45. 67 Ibidem, folio 47. 68 Ibidem, folio 49. 69 Ibidem, folio 61. 70 Ibidem, folio 63. 71 Samai del tribunal, índice 55, ARCHIVOS EXPEDIENTE DIGITAL(.zip) NroActua 55, 2_680012333000201800526001EXPEDIENTEDIGI20220601172321 (1), 01. DEMANDA folios 1 - 55.pdf, folios 65 al 70.

Asimismo el artículo puede consultarse en el link: https://www.lasillavacia.com/silla-nacional/santanderes/en-el-sena-santander-le-estan-recogiendo- firmas-a-vargas-lleras/ Radicado: 68001-23-33-000-2018-00526-01 (3990-2022) Demandante: David Hernando Suárez Gutiérrez en 2016 movió $69 mil millones en contratación directa, el personal lleva varios días en esa tarea.

La Silla lo corroboró luego de llamar a 30 contratistas para preguntarles por si tenían las planillas para respaldar la candidatura de Vargas Lleras a la Presidencia. Para obtener la información hicimos dos tipos de llamadas. Primero nos comunicamos con 10 personas que escogimos al azar de una lista de funcionarios y nos presentamos como periodistas.

De los 10 números a los que marcamos, cuatro estaban apagados o fuera de servicio, dos no contestaron y en los restantes cuatro, una vez conocieron que éramos un medio de comunicación, negaron haber recibido alguna directriz. Luego, llamamos a 20 personas que también escogimos al azar de la lista de contratistas, pero esta vez no nos presentamos como un medio sino que inmediatamente preguntamos por el avance en la recolección de firmas.

Con este ejercicio los resultados cambiaron. De los 20 números, en cinco no contestaron y en tres nos dijeron que no les habían entregado ninguna planilla, los 12 restantes no solo nos reconocieron que estaban en la tarea sino que nos dieron un reporte de lo que llevaban recogido. En tres casos nos dijeron que ya habían entregado una parte de las firmas y que estaban terminando, en los demás explicaron que estaban en el proceso pero que no había sido muy fácil recogerlas todas.

Todos coincidieron en que la meta era 100 firmas por cabeza. “Yo estoy recogiendo las firmas con mi familia y con mis amigos, pero no se preocupe que yo le tengo eso listo el fin de semana", dijo uno de los contratistas. Otro aseguró: “Ya el enlace sabe que yo estoy en eso. Como siempre estoy 100 por ciento pendiente de colaborar". Además, una de las personas que dijo no tener planilla, aseguró que la estaba esperando, y pidió que se hiciera una anotación en su nombre, para que los “jefes supieran que estaba pendiente*.

Lo que está pasando en el Sena con la precandidatura de Vargas Lleras no es nuevo. Esa entidad, como lo contó La Silla, es un fortín que ha estado bajo la batuta del senador Bernabé Celis desde 2010 cuando el conservador Alirio Villamizar lo perdió tras ser condenado por su participación en el escándalo del 'carrusel de Notarías'. Precisamente, el rumor de que en el Sena estaban pidiendo firmas para Vargas Lleras empezó a correr desde finales de septiembre tras una fiesta de cumpleaños de Celis.

“Allá se repartieron unas planillas, y a los que no fueron se las empezaron a entregar en las sedes de Cambio o aquí en el Sena. Yo he visto que en sobres cuando los contratistas entregan las cuentas de cobro", aseguró un contratista que pidió la reserva de su nombre porque teme que no le renueven el contrato si revela su identidad. La Silla no logró corroborar si fue efectivamente en la fiesta de cumpleaños del Senador donde inició la solicitud de la recolección o si en sobres entregaron planillas tras la radicación de cuentas de cobro, pero en lo que sí coincidieron varias fuentes fue en que en las sedes del Sena sí han asignado esa tarea.

Radicado: 68001-23-33-000-2018-00526-01 (3990-2022) Demandante: David Hernando Suárez Gutiérrez Seis de los 12 contratistas que dijeron tener planillas para las firmas de Vargas Lleras explicaron haberlas recibido en una sede de la institución, y otros dos aseguraron que se las hicieron llegar vía correo electrónico. "Es que aquí nadie denuncia porque tienen miedo de quedarse sin trabajo.

Ellos tienen familia y uno entiende, pero esto es indignante", le dijo a La Silla un sindicalista de Cossena (uno de los sindicatos del Sena en Santander). La recolección de firmas para Vargas Lleras ha dado tanto de qué hablar dentro del Sena, que incluso ese sindicato emitió un comunicado en el que explícitamente señala a Bernabé Celis de impartir órdenes para impulsar esa práctica en Floridablanca a través de Fredy Martínez, una de sus cuotas.

(…) Además, Sindesena (el sindicato más grande del Sena en Santander) sacó otro comunicado denunciando que en vísperas electorales a los instructores les cambiaron el formato de las planillas de asistencia de los aprendices -ahora deben poner las direcciones, el número de teléfono y la dirección de correo electrónico- y anexar esos formatos dentro de las cuentas de cobro para que les paguen.

El director de la regional del Sena Santander, David Suárez, y quien, como contó La Silla (http://lasillavacia.com/historia/la-ficha-decambio-que-manda-en-el-sena-56301), llegó a ese cargo como cuota de Celis, nos aseguró que desconocía que algo así estuviera pasando en su administración. “Este es un centro de formación para la educación, el empleo y la innovación. No hay ningún lineamiento diferente a ese.

Con esta información que usted me entrega reuniré a mi equipo de subdirectores para aclarar la situación”, explicó El senador Celis no contestó los mensajes que le dejamos en su celular. Entre tanto, los contratistas del Sena están corriendo contra el tiempo para recoger firmas y darle un empujón en Santander a la candidatura de Vargas Lleras, mientras que en Bogotá su partido asegura que renunció a toda la participación burocrática de la que se hizo acreedor por estar en la Unidad Nacional» (sic). 58.5.

Titular de prensa publicado el 16 de octubre de 2017, en Noticias UNO, titulado «[c]ontratistas del Sena en Santander estarían recogiendo firmas para Vargas Lleras»72. 58.6. Correo electrónico del 17 de octubre de 2017, en el cual el jefe de la Oficina de Control Interno le informó que «dentro del proceso de Evaluación de Gestión por Dependencias del primer semestre vigencia 2017, obtuvo una calificación definitiva de revisión de 9.8»73 (sic). 72 Ibidem, folio 71.

El artículo puede ser consultado en el link: https://canal1.com.co/noticias/firmas- vargas-lleras/ 73 Ibidem, folios 57 al 59. Radicado: 68001-23-33-000-2018-00526-01 (3990-2022) Demandante: David Hernando Suárez Gutiérrez 58.7. Resolución 1823 del 17 de octubre de 201774, a través de la cual la directora general del Sena75 declaró insubsistente el nombramiento ordinario de David Hernando Suárez Gutiérrez, en el empleo de director regional, grado 08 de la regional Santander.

Esta decisión se adoptó con sustento en las siguientes consideraciones: «Que en virtud de lo establecido en el inciso segundo del parágrafo 2º del artículo 41, en el artículo 47 numerales 1º y 2º, en el parágrafo del artículo 60, en el literal a) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, en los cargos de dirección, gerencia pública y libre remoción, el retiro del servicio es discrecional y se efectúa mediante acto administrativo no motivado.

Que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto 3696 de 2006 y en el artículo 47 - numeral 1 de la Ley 909 de 2004, el empleo de Director Regional A G08 del SENA es del nivel directivo y de gerencia pública. […] Que en relación con la estabilidad en los cargos de libre nombramiento y remoción y gerencia pública la Corte Constitucional ha señalado reiteradamente, como en la Sentencia de Unificación 556 de 2014, que “la misma ley determina que los cargos de libre nombramiento y remoción son aquellos a los que se le asignan funciones de dirección, conducción y orientación institucional en la adopción de políticas y directrices, que impliquen confianza.

Los cargos de libre nombramiento y remoción implican una discrecionalidad del nominador, ya que éste decide, con base en consideraciones intuito personae, a quién le confía el desarrollo de ciertas labores públicas y hasta cuándo. El retiro de dichos cargos es igualmente discrecional (…)”. Que el parágrafo del artículo 50 de la Ley 909 de 2004 dispone que “Es deber de los Gerentes Públicos cumplir los acuerdos de gestión, sin que esto afecte la discrecionalidad para su retiro”.

Que la misma Ley 909 de 2004 señala en su artículo 41 (parágrafo segundo) que “La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado”. Que el doctor David Hernando Suárez Gutiérrez, […] desempeña en titularidad el cargo de director regional grado 08 de la Regional Santander, de esta entidad, en calidad de nombramiento ordinario». 58.7.1.

El anterior acto se comunicó con el Oficio 2-2017-0116-10 del 17 de octubre de 201776. 58.8. Correo electrónico del 30 de octubre de 2017, suscrito por la directora general del Sena cuyo asunto es «mensaje desde el despacho de la dirección general» y en el que [sin mencionar el nombre del demandante] precisó:77 74 Ibidem, folio 79. 75 Empleo ejercido por María Andrea Nieto Romero 76 Ibidem, folios 73 al 77. 77 Ibidem, folio 99.

Radicado: 68001-23-33-000-2018-00526-01 (3990-2022) Demandante: David Hernando Suárez Gutiérrez «El viernes en la noche el noticiero CM& en su emisión de las 9:30 pm, en la sección 1, 2, 3 y la ñapa, difundió una información equivocada. Afirmaron que las personas que están contratadas en la entidad (2 en el SENA y 2 en el Fonade) tienen salarios que superan los limites establecidos por la ley.

El día de ayer, de manera falsa difundieron una supuesta renuncia mía que nunca ha sucedido, utilizado los canales de redes de la entidad. He recibido presiones indignantes desde el día que declaré insubsistente al director jurídico de la entidad, quien además también estuvo encargado de la Dirección Administrativa y Financiera. La razón de esta decisión fue fundamentalmente la perdida de confianza en vista de que he encontrado presuntas irregularidades en la contratación de mas 39 obras/sedes del SENA, Lo que más me afana es que en la vigencia 2015 y 2016, tiempo en el cual, que se adjudicaron estas obras, todo parece indicar que no se tuvieron en cuenta los gastos de sostenibilidad para los próximos años.

Al ir encontrando esto y otros temas, he recibido presiones para que abandone mis investigaciones y decisiones. Quiero aclarar que no he renunciado y que trabajare en la entidad hasta que me lo indique el señor Presidente de la República. Quiero decirles que estoy en disposición a trabajar por esta sin que prime ningún ego de mi parte o una agenda paralela de algún interés particular.

Estoy absolutamente en contra de usar los recursos de la entidad de manera fraudulenta y en ese sentido quiero aclarar que el valor de los contratos que procedo a explicar están directamente relacionado con metas y resultados palpables y que estos honorarios están plena y legalmente justificados (…) Como el que nada debe nada teme, yo misma difundo esta noticia mal intencionada.

Y de igual forma les comparto la entrevista del día de ayer en SEMANA en donde planteo mi posición clara y contundente (…)» (sic). 58.9. Publicación en la página web de la emisora «La W» del artículo «[d]eclaran insubsistente al director del Sena en Santander» el 18 de octubre de 201778, cuyo contenido es el siguiente: «Se trata de David Suárez, quien hasta la fecha se desempeñaba como director del Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena) en Santander y Óscar Peña, subdirector de esta entidad, quienes recibieron una carta notificándole su salida.

“Estoy desvinculado por una decisión del alto gobierno, veníamos haciendo las cosas muy bien y la directora nacional reconoció nuestro trabajo, por eso con gran sorpresa recibimos esta noticia”, aseguró el ex director Suarez. Cuando se le preguntó si consideraba una decisión política su salida, Suárez aseguró: “Unos portales sacaron un artículo diciendo que acá estábamos recogiendo firmas 78 Ibidem, folio 81.

El artículo puede ser consultado en el link: https://www.wradio.com.co/noticias/regionales/declaran-insubsistente-al-director-del-sena-en- santander/20171018/nota/3611957.aspx Radicado: 68001-23-33-000-2018-00526-01 (3990-2022) Demandante: David Hernando Suárez Gutiérrez por el precandidato Germán Vargas Lleras. Posteriormente, el día de hoy, ya estamos desvinculados (…) la única política que como director he hecho es la de formación”» [sic]. 58.10.

Artículo de prensa publicado el 18 de octubre de 2017, en el diario «El País», titulado «[s]eparan del cargo al director del Sena en Santander», en el que se señaló lo siguiente79: «Como insubsistente fue declarado el director del Sena en Santander, David Hernando Suárez, por presuntamente presionar a contratistas y aprendices de la institución para recoger firmas en apoyo a la candidatura presidencial de Germán Vargas Lleras.

La medida, que lo deja por fuera del cargo, fue motivada por la denuncia realizada por la Silla Vacía en la que explicaban cómo contratistas del Sena en Santander estaban siendo obligados a recoger firmas a favor del candidato presidencial Germán Vargas Lleras para continuar con sus contratos en la institución. También fue desvinculado encargado del Servicio Nacional de Aprendizaje, en Floridablanca, Óscar Peña. ¿Qué dice David Suárez? Sobre la declaración de insubsistencia, Suárez Gutiérrez se declaró sorprendió y triste pues considera que su labor a cargo de la entidad ha sido de calidad.

"Es muy raro que uno venga cumpliendo indicadores y de un momento a otro uno quede declarado insubsistente. Si me piden la renuncia yo la entrego, pero que me declaren insubsistente es triste", expuso el exdirectivo. Suárez también se refirió a las denuncias de recolección de firmas por parte de trabajadores del Sena para favorecer a Vargas Lleras.

"Las noticias solo hablan de presuntos, de instructores del Sena que estaban recolectando firmas. Nunca he patrocinado o avalado este tipo de actividades. Mi papel como director no fue otro diferente al desarrollo educativo, tecnológico y económico de Santander"» (sic). 58.11. Titulares de prensa publicados el 1880 y 2381 de octubre de 2017, en «BLU Radio», titulados «[d]eclaran insubsistente al director del Sena Santander» y «[e]s falso que recogí firmas para Vargas Lleras: exdirector del Sena Santander». 58.12.

Artículo de prensa titulado «[p]erdí la confianza: directora del Sena» publicado por la revista Semana el 28 de octubre de 201782, en el que al referirse sobre la declaratoria 79 Ibidem, folio 83. El artículo puede ser consultado en el link: https://www.elpais.com.co/colombia/separan-del-cargo-al-director-del-sena-en-santander.html 80 Ibidem, folio 85.

El artículo puede ser consultado en el link: https://www.bluradio.com/blu360/santanderes/declaran-insubsistente-al-director-del-sena-en- santander 81 Ibidem, folio 87. El artículo puede ser consultado en el link: https://www.bluradio.com/blu360/santanderes/es-falso-que-recogi-firmas-para-vargas-lleras-exdirector- del-sena-santander 82 Ibidem, folios 93 al 98.

El artículo puede ser consultado en el link: https://www.semana.com/directora- del-sena-maria-andrea-nieto-es-declarada-insubsistente/545774/ Radicado: 68001-23-33-000-2018-00526-01 (3990-2022) Demandante: David Hernando Suárez Gutiérrez de insubsistencia María Andrea Nieto como directora del Sena manifestó porque «[…] perdió la confianza del Gobierno al no recurrir a canales institucionales para señalar cualquier dificultad, problema o molestia que hubiera identificado en el ejercicio de sus responsabilidades y en las relaciones con sus funcionarios”».

Sobre el particular entrevistó a María Andrea Nieto y en relación con el demandante, se indicó: «Semana: Esta semana diferentes medios de comunicación, entre ellos el periodista Julio Sánchez Cristo, han especulado sobre el poder que tiene Alfonso Prada en el SENA, en especial se ha dicho que hay cuotas de él en la entidad ¿eso es verdad? María Andrea Nieto: Alfonso Prada estuvo 31 meses como director del SENA y si por cuotas se entiende la gente que contrató durante su administración, la respuesta es sí. Semana: En las especulaciones se han mencionado cuatro nombres, hablemos de cada uno de ellos.

¿Quién es Juan Pablo Arenas? M.A.N: Era el director Jurídico de la Entidad, nombrado por Alfonso Prada, a quien declaré insubsistente hace tres semanas. Entre sus responsabilidades estaba establecer los lineamientos para toda la contratación de la Entidad. Semana: ¿Por qué decidió sacarlo? M.A.N: Porque encontré que se adjudicaron 39 obras entre el 2015 y 2016 por $280 mil millones para nuevas sedes del SENA sin los estudios de financiación necesarios para garantizar la sostenibilidad.

En el cuatrienio anterior solamente se construyeron seis sedes. […] Semana: ¿Y quién es Carlos Mauricio Corredor? M.A.N: Era el Jefe nacional de la oficina de Sistemas, nombrado durante la administración Prada y encargado del contrato para la prestación de servicios TIC en todo el país, por $500 mil millones, cuyo proceso contractual se encuentra demandado.

Además de haber dificultado el acceso a la información, el señor Corredor era responsable de la operación de sistemas de la entidad y solicitó una adición al mismo contrato por $26 mil millones para la realización de la reubicación del centro de datos de la entidad, adición que no aprobé y demostré que era innecesaria, realizando esa tarea por solo $800 millones.

También lo declaré insubsistente hace tres semanas. Semana: ¿Quién es David Suárez? M.A.N: Era el Director de la regional Santander hasta hace dos semanas. Los medios de comunicación denunciaron su presunta participación en la recolección de firmas para un precandidato presidencial. Estos cargos son de libre nombramiento y remoción y se fundamentan en la confianza» (sic) [Se resalta]. 58.13.

Resolución 0272 del 26 de febrero de 201883, por el cual se abrió el proceso de selección meritocrático para la conformación de las ternas para proveer las vacantes de los cargos de director regional en el Chocó, Norte de Santander y Santander. 58.14. Auto del 10 de abril de 2018, mediante el cual la jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario del Sena ordenó remitir por competencia a la Procuraduría General de la Nación el expediente disciplinario 826-68/2017, en el cual se inició «la indagación preliminar en averiguación de los responsables de la recolección de firmas que German Vargas 83 Ibidem, folios 101 al 103.

Radicado: 68001-23-33-000-2018-00526-01 (3990-2022) Demandante: David Hernando Suárez Gutiérrez Lleras necesita para buscar la presidencia, en el Sena regional Santander, por la publicación realizada por el informativo LASILLASANTANDEREANA»84 (sic). 58.15. Columna del 21 de marzo de 2018, publicada en el Nuevo Siglo; titulada «[n]o más corrupción. ¿Continuar o cambiar?», y en la cual María Andrea Nieto manifestó85: «“Sin cumplir requisitos Pardo fue nombrado en regional del Sena” Esa es la cuestión. siempre he creído que las parlamentarias son un ensayo de la primera vuelta presidencial. y aunque no se logró la renovación que cualquier colombiano hubiera querido, si hubo varios quemados que se traducen en un mensaje contundente de la ciudadanía: ¡No más corrupción! Dos caso.

Antes de ser despedida del SENA, declaré la insubsistencia de David Suárez, quien fungía como Director Regional de Santander con un presupuesto anual de más de cien millones de pesos. Las denuncias del portal de la Silla Vacía y la evidencia de videos que mostraban cómo al parecer al interior de las sedes del Sena de Bucaramanga se promovían reuniones a favor del futuro excongreista Bernabé Celis, me llevaron a declarar la insubsistencia como medida preventiva y de protección de la entidad.

Frente a estos hechos la Procuraduría abrió investigación en contra de David Suárez. Segundo Caso. Al día siguiente de mi salida del Sena, llegó José Antonio Lizarazo, entonces director regional Norte de Santander, a “tomar control” del despacho. La Secretaría general de Palacio de Nariño buscaba retomar el control del Sena, como lo denuncié en la Procuraduría y la Fiscalía, y para ello al parecer pusieron a alguien que si respondiera a sus demandas.

Lizarazo llegó con el respaldo del futuro exsenador Manuel Guillermo Mora y fue así como la Dirección General del Sena se llenó de asesores de los Santanderes. Aunque en el despacho solo hay 9 escritorios, contrataron 19 asesores, incluyendo al excandidato a la Alcaldía de Bucaramanga, J Carlos Alverina y a quien hoy trabaja en la ejecución de los contratos del bienestar del aprendiz que direcciona estrategias para los más de 4 millones de jóvenes vinculados a la entidad con un presupuesto de ocho mil millones de pesos.

El segundo personaje es Andrés Camilo Pardo quien, sin cumplir con los requisitos, fue nombrado director encargado de la regional Santander, puesto que había quedado vacante al salir Suárez. Es decir, responsable de la contratación del año 2018 en la regional. (Anexo1. Hoja de Vida publicada en la Presidencia y Anexo22. Requisitos para ser Director Regional del Sena) (HAGA CLIC AQUÍ PARA VER EL ANEXO1) (HAGA CLIC AQUÍ PARA VER EL ANEXO 2) Como dato curioso, el señor Pardo usa el Mercedes Benz E 200 de placa OCK 001 asignado al director general.

Es así como la Procuraduría abrió investigación al Secretario General, Enrique Romero, quien a sabiendas de la carencia de requisitos le metió la firma a ese encargo. Sin embargo y a pesar de todas las contrataciones en Santander y Norte de Santander, el señor Manuel Guillermo Mora se quemó por más de diez mil votos. La gente habló. 84 Samai del tribunal, índice 55, ARCHIVOS EXPEDIENTE DIGITAL(.zip) NroActua 55, 2_680012333000201800526001EXPEDIENTEDIGI20220601172321 (1), 08. folios 214 - final.pdf, folios 111 al 123. 85 Ibidem, folios 105 al 107.

Radicado: 68001-23-33-000-2018-00526-01 (3990-2022) Demandante: David Hernando Suárez Gutiérrez La pregunta entonces es ¿qué queremos de un futuro gobierno? ¿Una presidencia que promueva el clientelismo a punta de contratos? O, ¿un equipo de gobierno que se técnico y evite que el peor cáncer que tiene Colombia se siga propagando? 58.16.

Auto del 31 de octubre de 201886, por el cual el procurador regional de Santander ordenó la terminación y archivo definitivo del proceso disciplinario en contra de «David Hernando Suárez Gutiérrez, Alma Josefa Osorio Aguirre y Oscar Alfonso peña Amaya en su condición de exdirector general 08 del descpacho de la dirección nacional, subdirectora del centro de servicios empresariales y turísticos y exsubdirector de centro 02 en el centro industrial del diseño y manufactura de la regional Santander del Sena» (sic), por hechos relacionados con presuntas irregularidades en el manejo de la contratación y nómina estatal y quebrantamiento de prohibiciones de participación en política. 58.17.

Sentencia de segunda instancia del 16 de mayo de 201987, a través de la cual la Sección Quinta del Consejo de Estado confirmó la declaratoria de nulidad de la Resolución 2471 del 29 de diciembre de 2017 por medio de la cual se nombró en encargo a Andrés Camilo Pardo Jiménez en el cargo de director regional del Sena Santander. 58.18.

Certificados de antecedentes penal, disciplinario y fiscal88. 58.19. Hoja de vida del demandante con sus respectivos anexos89. 2.3.2. Análisis de la Sala 59. El Tribunal Administrativo de Santander negó las pretensiones de la demanda, en consideración a que el empleo en el que fue designado el demandante era de libre nombramiento y remoción, de conformidad con la Ley 909 de 2004, artículos 5, numeral 2, 23, 47 y 49, sin que se configurara la causal de desviación de poder, comoquiera aun cuando se destacó por un excelente desempeño profesional, no se demostró un desmejoramiento del servicio con ocasión de su retiro ni conllevó a la convicción sobre la afirmación ateniente a que la insubsistencia de su nombramiento hubiese ocultado fines distintos de aquél. 60.

El demandante solicitó que se revocara la decisión adoptada en primera instancia, al considerar que en esa providencia no fueron valorados en su integridad los elementos de prueba aportados al proceso. En primer lugar, porque su empleo no era de libre nombramiento y remoción sino de carrera, en atención a que «el ingreso al cargo 86 Samai, índice 9, RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECTRONICO_CES2SECRCONSEJODEES(.pdf) NroActua 9, folios 3 al 10. 87 Ibidem, folios 11 al 36.

Ibidem, folios 51, 53 y 55. 89 Samai del tribunal, índice 55, ARCHIVOS EXPEDIENTE DIGITAL(.zip) NroActua 55, 2_680012333000201800526001EXPEDIENTEDIGI20220601172321 (1), 05. folios 108 - 156.pdf; 06. folios 157 - 193.pdf; 07. folios 194 - 213.pdf; y 08. folios 214 - final.pdf, folios 1 al 65. Radicado: 68001-23-33-000-2018-00526-01 (3990-2022) Demandante: David Hernando Suárez Gutiérrez de fue a través de concurso de méritos».

Además, comoquiera que las posteriores declaraciones de la directora nacional del Sena fueron la verdadera manifestación de la voluntad de la decisión de declaratoria de insubsistencia. 61. Frente a este primer argumento de la apelación, la Subsección establece que, como se expuso en forma previa, el cargo de director seccional desempeñado por David Hernando Suárez Gutiérrez era un empleo de libre nombramiento y remoción, tal y como lo dispuso el artículo 23 del Decreto 249 de 2004 que indicó que, si bien para acceder al cargo de director regional se debería realizar un proceso de selección meritocrático, no es menos cierto que, este proceso no desdibuja la calificación del empleo, toda vez que lo que se pretendió el legislador fue brindarle mayor dinamismo a la administración, dotándola del personal calificado para prestar un mejor servicio. 62.

En efecto, a través de este procedimiento la administración logra identificar al personal con las mejores capacidades y calidades, en aras de cumplir de manera eficaz y eficiente el servicio público prestado por la entidad. 63. Asimismo, su nombramiento fue de carácter ordinario, como se evidenció de la Resolución 3102 del 26 de octubre de 2010 y el acta de posesión. Ciertamente el director general del Sena ostentaba la facultad nominadora y la declaratoria de insubsistencia procedía de forma inmotivada, sin procedimientos o condiciones, razón por la cual no debía agotarse la diligencia de descargos, y en tal sentido, no existió la vulneración del debido proceso. 64.

Lo anterior, en atención a que la especial confianza del nominador en el servidor público de libre nombramiento y remoción es lo que justifica su permanencia en el cargo y habilita al nominador para disponer su retiro de manera discrecional, sin que sea necesario u obligatorio expresar los motivos que lo llevan a adoptar tal decisión, en tanto se presume que es emitida en aras de mejorar el servicio público, tal como lo ha sostenido la jurisprudencia del Consejo de Estado90 y la Corte Constitucional91. 64.1.

Ahora bien, el demandante alegó que de acuerdo con los medios de prueba aportados al proceso se acreditaron las razones ocultas del acto acusado y que fueron evidenciados en algunos artículos de prensa, de los que se destacan los siguientes: i) aquel publicado por «La Silla Vacía» el 13 de octubre de 2017, concerniente a «las peleas políticas que existieron entre el saliente director general del Sena, Dr. Alfonso Prada y la directora que lo reemplazó, Dra. María Andrea Nieto, utilizando esta última como excusa una publicación periodística sobre la supuesta corrupción y participación obligada en política de algunos contratistas que prestaban sus servicios en algunos centros de formación del Sena en Santander, entre ellos, el de Floridablanca»; ii) la entrevista a la directora de la entidad que originó el artículo «[p]erdí la confianza» publicado el 28 de octubre de 2017 en la revista «Semana», el cual fue remitido por correo electrónico el 30 de octubre siguiente 90 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 2 de febrero de 2023, radicación 2019-01708-01 (2994-2022) 91 Sentencia C-553 de 2010, magistrado ponente Luis Ernesto Vargas Silva.

Radicado: 68001-23-33-000-2018-00526-01 (3990-2022) Demandante: David Hernando Suárez Gutiérrez a toda la comunidad del Sena, con el asunto denominado «[m]ensaje desde el Despacho de la Dirección General»; y iii) la Columna del 21 de marzo de 2018, publicada en el Nuevo Siglo por quién fuera la directora del Sena, titulado «[n]o más corrupción. ¿Continuar o cambiar?». 65.

En cuanto al primero de aquellos, la Sala encuentra que en el artículo titulado «[e]n el Sena Santander le están recogiendo firmas a Vargas Lleras» publicado el 13 de octubre de 2017 en el periódico digital «La Silla Vacía», no se hizo referencia alguna al demandante, más allá de la presunta declaración que este dio a dicho medio de comunicación, así: «El director de la regional del Sena Santander, David Suárez, y quien, como contó La Silla, llegó a ese cargo como cuota de Celis, nos aseguró que desconocía que algo así estuviera pasando en su administración. “Este es un centro de formación para la educación, el empleo y la innovación. No hay ningún lineamiento diferente a ese.

Con esta información que usted me entrega reuniré a mi equipo de subdirectores para aclarar la situación”, explicó» (sic). 66. Respecto de los otros, si bien en la apelación indicó que la entrevista concedida por la directora general del Sena el 28 de octubre de 2017 y remitida a toda la comunidad del Sena el 30 de octubre siguiente, la Subsección evidenció que las publicaciones a la que hizo alusión tanto en la demanda como en la publicación, ocurrieron el 2 de noviembre de 2017 y el 21 de marzo de 2018 y la declaratoria de insubsistencia acaeció el 17 de octubre de 2017, esto es 1 y 5 meses después, respectivamente. 67.

De este modo, no se evidencia una relación de causalidad lógica entre los hechos indicativos de la supuesta desviación de poder -los artículos de prensa titulados «[p]erdí la confianza: directora del Sena» y «[n]o más corrupción. ¿Continuar o cambiar?», puesto que estos son posteriores, máxime cuando en estas se refirió fue a la pérdida de confianza del gobierno frente a aquella directiva y no frente al demandante, a quien solo se le mencionó para señalar que «[e]ra el director de la regional Santander hasta hace dos semanas.

Los medios de comunicación denunciaron su presunta participación en la recolección de firmas para un precandidato presidencial. Estos cargos son de libre nombramiento y remoción y se fundamentan en la confianza» [sic]. 68. En igual sentido, el correo electrónico al que se refirió en el hecho 12 de la demanda remitido por la directora general del Sena, «en el cual adjunt[ó] un link con la entrevista de la revista Semana, institucionalizando así, cuáles fueron las verdaderas causas que conllevaron la declaratoria de insubsistencia del demandante», la Sala de decisión observó que su contenido se relacionó con una noticia atinente a los salarios de dos personas de la entidad cuyo monto excedía el límite legal a la que se hizo mención de forma expresa, de manera que tampoco se acreditó lo afirmado por el demandante. 69.

De otra parte, en criterio del demandante se logró probar el desmejoramiento del servicio, en razón del constante cambio de directores nombrados posteriormente a la Radicado: 68001-23-33-000-2018-00526-01 (3990-2022) Demandante: David Hernando Suárez Gutiérrez declaratoria de insubsistencia, pues encargaron más de 4 directores, entre ellos Andrés Camilo Pardo a quien se le declaró la nulidad de su elección, situación que demuestra «improvisación y el desmejoramiento en la prestación del servicio público ya que el tiempo laboral lo distribuyen en sus cargos en propiedad en Vélez, Bogotá y en el encargo en Bucaramanga, el cambio constante de directivos en cortos períodos perjudica a una entidad, no hay continuidad de los procesos, genera incertidumbre en los trabajadores» (sic). 70.

La Sala estima que aun cuando se aportó la sentencia que declaró la nulidad de la elección de Andrés Camilo Pardo y la Resolución 0272 del 26 de febrero de 2018, por medio de la cual se abrió el proceso de selección meritocrático para la conformación de las ternas para proveer las vacantes de los cargos de director regional en el Chocó, Norte de Santander y Santander, estos no son suficientes para concluir que el cambio de personal es una consecuencia necesaria del mal desempeño de quien lo ocupa.

Esto debido a que, entre la declaratoria de insubsistencia y el acto que declaró abierto el proceso para la selección del cargo que ocupaba el demandado, no transcurrieron más 4 meses y, además, que las normas que regulan la materia prevén la posibilidad de que se realicen designaciones temporales, como sucede con la figura del encargo que tiene como límite temporal el término de 3 meses, prorrogable por tres 3 meses más92. 71.

Con todo, es importante resaltar que dentro del expediente no se acreditó con ningún elemento de prueba que, con ocasión de la declaratoria de insubsistencia aquí atacada, se haya paralizado o ralentizado el servicio de la entidad a nivel regional. 72. Por último, con relación al archivo del proceso disciplinario, la Sala encuentra que su apertura se dio en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 70 de la Ley 734 de 200293, el cual estableció la obligatoriedad de la acción ante el conocimiento de un hecho constitutivo de falta disciplinaria y su archivo se dio porque «no existi[ó] certeza respecto de la existencia del hecho atribuido», esto es «las denuncias realizadas a través de medios de comunicación referente al manejo de presuntas irregularidades en la contratación y nómina estatal del Sena Santander para favorecer campañas políticas de Cambio Radical, además de la presión para la recolección de firmas para la campaña del candidato German Vargas Lleras» (sic). 73.

Con todo, se precisa que contrario a lo indicado por el recurrente las manifestaciones hechas por la directora de la entidad no fueron la verdadera motivación de la Resolución 1823 del 17 de octubre de 2017 «modificación que produce importantísimos efectos jurídicos» (sic), sino que, tal y como quedó descrito en la descripción de las pruebas, la motivación del acto solo correspondió a la facultad que le asistía al director general del Sena para declarar la insubsistencia de del cargo de director regional y los indicios que la llevaron a perder la confianza. 74.

Así las cosas, la Sala encuentra que no se acreditó la desviación del poder ni la 92 Artículo 24 de la Ley 909 de 2004. 93 «Por la cual se expide el Código Disciplinario Único». Radicado: 68001-23-33-000-2018-00526-01 (3990-2022) Demandante: David Hernando Suárez Gutiérrez infracción de las normas en que debía fundarse la Resolución 1823 del 17 de octubre de 2017, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento de David Hernando Suárez Gutiérrez en el cargo de director regional, grado 08 de la regional Santander, pues obedeció a la facultad discrecional del nominador, como elemento esencial del empleo de libre nombramiento y remoción derivado de la naturaleza misma del cargo previsto en la ley.

Por consiguiente, se confirmará la sentencia de primera instancia, en cuanto negó las pretensiones de la demanda. 75. Finalmente, en la providencia apelada el a quo, con fundamento en los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP, condenó en costas al demandante, decisión que fue objeto del recurso de apelación. 76. Por tanto, se advierte que en la providencia apelada el a quo, de manera restrictiva condenó en costas a la parte demandante sin realizar un examen de aspectos relevantes para su imposición, como la temeridad o la mala fe en que pudo haber incurrido la parte vencida, pese a que para ello debió tener certeza de la conducta desplegada por aquella y comprobar si se causaron dichas costas, razón por la cual, al no predicarse el mal proceder de David Hernando Suárez Gutiérrez, se revocará la decisión del juez de primera instancia en lo que respecta a este punto. 2.4.

Costas 77. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA, la cual dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 78. Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 79.

Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma21. 80.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron Radicado: 68001-23-33-000-2018-00526-01 (3990-2022) Demandante: David Hernando Suárez Gutiérrez dichas costas. 81.

En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala revocará la decisión del tribunal de condenar en costas y se abstendrá de condena en costas en esta instancia. 3. Conclusión 82. La Sala encuentra que no se acreditó la desviación del poder ni la falsa motivación en que debía fundarse la Resolución 1823 del 17 de octubre de 2017, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento de David Hernando Suárez Gutiérrez en el cargo de director regional, grado 08, pues obedeció a la facultad discrecional del nominador, como elemento esencial del empleo de libre nombramiento y remoción derivado de la naturaleza misma del cargo previsto en la ley. 83.

La condena en costas en primera instancia resulta improcedente, en tanto que el a quo no realizó un examen de aspectos relevantes para su imposición, como la temeridad o la mala fe en que pudo haber incurrido la parte vencida, pese a que para ello debió tener certeza de la conducta desplegada por aquella y comprobar si se causaron dichas costas. 84.

En esas condiciones, se confirmará parcialmente la sentencia del 7 de octubre de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda instaurada por de David Hernando Suárez Gutiérrez en contra del Sena. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA Primero. Revocar el ordinal segundo de la sentencia proferida el 7 de octubre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Santander que condenó en costas al demandante, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia y, en su lugar: «Segundo. No condenar en costas».

Segundo. Confirmar en lo demás la sentencia proferida el 7 de octubre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las pretensiones de la demanda incoada por David Hernando Suárez Gutiérrez contra el Sena, por los motivos expuestos en esta providencia Tercero. No condenar en costas en esta instancia. Radicado: 68001-23-33-000-2018-00526-01 (3990-2022) Demandante: David Hernando Suárez Gutiérrez Cuarto. Efectuar las anotaciones correspondientes en la plataforma Samai del Consejo de Estado.

Quinto. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente Aclara voto JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. DMGT