Pérdida de investidura Radicado: 11001-03-15-000-2023-05331-00 (8577) 1 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA ESPECIAL DE DECISIÓN Nro. 13 CONSEJERO PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, veintiuno (21) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia Pérdida de investidura Radicación 11001-03-15-000-2023-05331-00 (8577) Demandante ALÍ BANTÚ ASHANTI Asunto RESUELVE RECURSO DE REPOSICIÓN-ADECÚA RECURSO INTERPUESTO-REPROGRAMA AUDIENCIA Procede el despacho a resolver el recurso de reposición interpuesto por la parte actora en contra del auto del 3 de noviembre de 2023 y a proveer sobre el recurso de súplica presentado de forma subsidiaria.

ANTECEDENTES 1. Mediante providencia del 3 de noviembre de 20231, se decidió sobre el decreto de pruebas en el siguiente sentido: (i) rechazar, de plano, la grabación allegada con el libelo introductor, así como el documento en el que se adujo transcribir su contenido; (ii) tener como prueba, los demás elementos aportados en la demanda, y en su contestación -salvo las publicaciones de la red social X, y una noticia publicada por la W el 8 de marzo de 2023-; y, (iii) decretar los testimonios solicitados por las partes.

Para notificar esa determinación se remitieron las notificaciones Nro. 127722, 127723, y, 1277242. 2. A través de memorial del 10 de noviembre de 20233, el actor presentó recurso de reposición y, en subsidió súplica, respecto del auto anterior, con el fin de que se revocaran las siguientes decisiones: la de rechazar la grabación allegada con la solicitud de desinvestidura, y la de no decretar las peticiones probatorias de información financiera del accionado y de otros sujetos. 3.

Durante el traslado del recurso no se presentó ninguna intervención. 4. El 21 de noviembre del año en curso4, el proceso pasó a despacho para lo de su competencia. CONSIDERACIONES 1. Competencia De acuerdo con lo contemplado en el numeral 3° del artículo 125 del C.P.A.C.A., este Despacho es competente para decidir el recurso de reposición interpuesto contra el auto del 3 de noviembre de 2023. 1 Índice 24 del SAMAI. 2 Índice 27 del SAMAI. 3 Índice 28 del SAMAI. 4 Índice 33 del SAMAI.

Pérdida de investidura Radicado: 11001-03-15-000-2023-05331-00 (8577) 2 2. Procedencia - oportunidad del recurso de reposición Según el artículo 242 del C.P.A.C.A., aplicable en virtud del artículo 21 de la Ley 1881 de 20185, el recurso de reposición procede “contra todos los autos, salvo norma legal en contrario” y en “cuanto a su oportunidad y trámite se aplicará lo dispuesto en el Código General del Proceso [en adelante C.G.P.]”.

Y, de conformidad con el artículo 318 del C.G.P., “[e]l recurso deberá interponerse con expresión de las razones que lo sustenten, en forma verbal inmediatamente se pronuncie el auto. Cuando el auto se pronuncie fuera de audiencia el recurso deberá interponerse por escrito dentro de los tres (3) días siguientes al de la notificación del auto.” (Resalto fuera del original).

Aplicadas esas disposiciones al presente asunto, el despacho encuentra que la reposición formulada es procedente ya que no existe norma legal que la prohíba, y se formuló de manera oportuna, pues se interpuso dentro de los 3 días siguientes la notificación del auto recurrido6. 3. Caso concreto Dos fueron los cuestionamientos esgrimidos frente al auto del 3 de noviembre de 2023, los cuales se proceden a resolver de forma independiente, como sigue. 3.1.

Del reproche respecto de las denominadas pruebas financieras 3.1.1. Para el demandante, no se decretaron las pruebas relacionadas con “las transacciones financieras del demandado y de los miembros de su UTL, que le consignaban de sus salarios al Representante de la Cámara demandado”7; peticiones que, de acuerdo con el recurso, correspondían a las consignadas en los numerales 4.3.1. a 4.3.6. del apartado 4.3. de la solicitud de desinvestidura.

Esos medios de convicción, en su sentir, eran procedentes al cumplirse los requisitos jurisprudenciales8 para el levantamiento de la reserva financiera existente, a saber: (i) estaban dirigidas a la consecución de un fin constitucionalmente legítimo, como lo es la protección del erario público; (ii) eran relevantes para la obtención del objetivo mencionado, ya que “resulta imperioso utilizar todos los medios de prueba para llegar a la verdad”; y, (iii) eran necesarias al tratarse del “mecanismo más expedito para encontrar la verdad en el asunto bajo estudio” pues “en la información financiera queda determinada la trazabilidad”.

Además, sostuvo que tales elementos probatorios eran necesarios, pertinentes y conducentes. En sus palabras: “[s]e destaca, que los jueces tienen como finalidad encontrar la verdad en el proceso que se debate y como quiera que era infructuoso realizar una petición a los bancos solicitando esa información, se requirió a la magistrada para que la hiciera, pues esa prueba es necesaria, toda vez que con ella se pretende demostrar la tesis de la parte demandante, es pertinente porque está relacionada con lo que se debate en el proceso bajo estudio, y es conducente 5 Artículo 21.

Para la impugnación de autos y en los demás aspectos no contemplados en esta ley se seguirá el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y de forma subsidiaria el Código General del Proceso en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 6 El término se extendía hasta el 14 de noviembre de 2023 y el recurso se presentó el 10 del mismo mes y año. 7 Bajo el entendido de que la prueba se negó porque en el auto impugnado se consignó lo siguiente: “De otro lado, se recuerda la existencia del deber de reserva respecto de la información financiera arrimada al proceso, y también se precisa que en el presente asunto el Colectivo de Abogados Justicia Racial no es parte, pues la acción fue presentada, en nombre propio, por el señor Alí Bantú Shanti”.

(Resalto fuera del original). 8 Para el efecto citó apartes de la sentencia T-440 de 2003 relativos a los límites de la reserva bancaria. Pérdida de investidura Radicado: 11001-03-15-000-2023-05331-00 (8577) 3 por que (sic) determina en (sic) para llevar al Honorable Consejo de Estado a encontrar la verdad procesal”. 3.1.2. Contrario a lo afirmado por el actor, en el auto atacado no se negó la solicitud probatoria mencionada en el recurso, tal como se desprende de la lectura de su parte resolutiva, en la que nada se consignó sobre el particular.

Esa decisión denegatoria tampoco puede inferirse de lo que en la misma providencia se consignó frente a la petición de traslado que el demandante formuló el 1° de noviembre de 2023: una es la prueba, cuya resolución se echa de menos, y, otra, distinta, la solicitud de traslado de la información financiera que aportó el accionado al contestar la demanda.

Fue por eso que en el proveído cuestionado se manifestó lo siguiente con relación a esa última petición -la de traslado: “7.- De la solicitud de traslado En memorial del 1° de noviembre, la parte actora solicitó se le corriera traslado de los documentos aportados con la contestación de la demanda. El Despacho pone de presente que la consulta de dichos elementos puede realizarse por el aplicativo Samai, por lo que no se procede con el traslado solicitado, más cuando la norma aplicable no lo prevé. De otro lado, se recuerda la existencia del deber de reserva respecto de la información financiera arrimada al proceso, y también se precisa que en el presente asunto el Colectivo de Abogados Justicia Racial no es parte, pues la acción fue presentada, en nombre propio, por el señor Alí Bantú Shanti (sic) y así se admitió. (…)” 3.1.3.

Precisado lo anterior, el despacho estima que no debía resolver sobre la petición probatoria referida en el recurso, en tanto que ella no se formuló por la parte actora en el presente proceso. En efecto, la demanda inicialmente presentada9 se integró por 7 acápites dentro de los cuales no obra la solicitud reseñada por el accionante. Considérese que: • En el acápite 4 solo se esbozaron las razones por las cuales no existía caducidad de la acción, de modo que no figura petición probatoria alguna ni la subsección 4.3. referenciada en la impugnación. • El aparte alusivo a las pruebas corresponde al numeral 6, denominado RELACIÓN PROBATORIA y compuesto por los numerales 6.1 y 6.2, referidos, en su orden, a las pruebas documentales aportadas, y a las testimonios solicitados; apartados en los que no obra la solicitud probatoria bajo examen. • En las demás secciones, denominadas DESIGNACIÓN DE LAS PARTES Y SUS REPRESENTANTES, PRETENSIONES, FUNDAMENTOS FÁCTICOS, FUNDAMENTOS DE DERECHO, ANEXOS, y NOTIFICACIONES Y COMUNICACIONES tampoco se elevó la petición probatoria bajo estudio.

Además, en el escrito que subsanó los defectos formales de la demanda10 tampoco se incorporó una solicitud probatoria como la referida en el recurso. Téngase en 9 Índice 2 del SAMAI. 10 Índices 9 y 10 del SAMAI. Pérdida de investidura Radicado: 11001-03-15-000-2023-05331-00 (8577) 4 cuenta que se reajustaron los fundamentos fácticos, los fundamentos de derecho, y la relación probatoria, esto último para precisar que la grabación aportada con la demanda se hizo vía link, no vía USB. 3.1.4.

El despacho no pierde de vista que con la demanda se allegó copia de una denuncia que se dijo haber presentado ante la Corte Suprema de Justicia por el delito de concusión; documento en el que sí obran solicitudes para que se exhortara a diferentes entidades financieras a fin de que remitieran determinada información acerca del accionado y de otras personas.

Así, en el acápite 4.3. de ese documento se consignó lo siguiente: “4.3. De oficio 4.3.1. Oficia a la entidad bancaria Bancolombia S.A. para que informe si de la cuenta de ahorros No. 50712443631, cuyo titular es el señor ORLANDO LUIS ÁLVAREZ LADEUTT se han realizado transferencias a las cuentas bancarias personales que el denunciado posea o tenga a su nombre en las entidades bancarias del país. 4.3.2.

Así mismo, determinar si vía plataformas financieras Nequi o Daviplata, si del número 3192816649, cuyo titular es ORLANDO LUIS ÁLVAREZ LADEUTT, se ha enviado sumas de dinero a los números 310-5486294 y 3012873813, cuyo titular es el denunciado MIGUEL ABRAHAM POLO POLO. 4.3.3. Oficiar a la entidad bancaria DAVIVIENDA para que informe si de la cuenta de la señora DAYI MERLÉN SEDANO GONZÁLEZ se han realizado transferencias a las cuentas personales que el denunciado posea o tenga a su nombre en las distintas entidades bancarias del país. 4.3.4.

Así mismo, determinar si vía plataformas financieras Nequi o Daviplata, si del número 3213196694, cuyo titular es DAYI MERLÉN SEDANO GONZÁLEZ, se ha enviado sumas de dinero a los números 301-5486294 y 3012873813, cuyo titular es el denunciado MIGUEL ABRAHAM POLO POLO. 4.3.5. Oficiar a la entidad bancaria ITAÚ para que informe si de la cuenta de ahorros No. 603021711, cuyo titular es el señor CARLOS REINEL MERCHÁN TORRES se han realizado transferencias a las cuentas bancarias personales que el denunciado posea o tenga a su nombre en las diferentes entidades bancarias del país. 4.3.6.

Así mismo, determinar si vía plataformas financieras Nequi o Daviplata, si del número 3023978415, cuyo titular es CARLOS REINEL MERCHÁN TORRES, se ha enviado sumas de dinero a los números 310-5486294 y 3012873813, cuyo titular es el denunciado MIGUEL ABRAHAM POLO POLO”. (Resalto del original). Esa pareciera ser la prueba a la que alude el recurso.

Sin embargo, el despacho no debía resolver respecto de su admisión o rechazo en el auto recurrido. No correspondió a una petición elevada dentro del presente proceso: el solo hecho de que ese documento se hubiera arrimado como medio de prueba no indica que se estuviera elevando la solicitud probatoria reseñada por el recurrente. Una posición contraria implicaría reemplazar a la parte en el desarrollo de una actuación procesal que le corresponde -la de solicitar los elementos de convicción que soportan sus pretensiones-.

Recapitulando, en el auto recurrido no se denegó la prueba relacionada en la impugnación, y, en todo caso, no debía resolverse sobre ella pues no se elevó la petición dentro de este asunto. Pérdida de investidura Radicado: 11001-03-15-000-2023-05331-00 (8577) 5 3.2. Del reparo respecto de la grabación 3.2.1. En el recurso se sostuvo lo siguiente frente al rechazo del audio aportado con la demanda: “En relación a la presunta ilicitud de la prueba, se destaca que uno de los involucrados directamente fue quien bajo su voluntad grabó la conversación y se la comunicó al demandante, el cual no utilizó ninguna actuación vulneratoria de los derechos fundamentales a la intimidad de quienes allí participaron, además, la misma, era una conversación amigable entre conocidos y compañeros de trabajo, que estaban tocando un tema relacionados (sic) con su vínculo laboral, por esa razón no está dada la vulneración a la intimidad que se alega”. 3.2.2.

A juicio de este despacho, lo anterior no ofrece razones para variar la determinación de rechazo adoptada. La providencia cuestionada señaló el incumplimiento de los requisitos para la admisión de la grabación bien a la luz de la tesis sostenida por la Corte Suprema de Justicia-Sala Penal o de la prohijada por la Corte Constitucional. Lo primero, porque el registro no se efectuó por quien se consideraba víctima del ilícito penal.

Lo segundo, porque no se acreditó que quien grabó fuera el receptor legítimo de la información, y tuviera la firme convicción de la falta al momento de efectuar la grabación; tampoco, que el grabado se encontrara en ejercicio de funciones públicas. Por su parte, los argumentos presentados en el recurso corresponden a los mismos que se informaron en la demanda y su subsanación: la grabación fue realizada por uno de los participantes de la conversación cuando se dirigían a desempeñar sus labores, al considerar que se trataba de hechos que rayaban en lo injusto.; audio que posteriormente fue remitido al hoy accionante.

Algunas de esas cuestiones fueron valoradas expresamente en la providencia del 3 de noviembre del año en curso. Fue por ello que se anotó lo siguiente sobre el particular: “Lo informado por el actor en la solicitud de desinvestidura tampoco da cuenta del cumplimiento de los requisitos, concurrentes, establecidos por la Corte Constitucional en la sentencia de unificación mencionada; cuestiones que debió acreditar quien pretendía aportar la grabación respectiva, en este caso, la parte actora.

Primero, porque con la información suministrada no es posible establecer que el señor José Enrique Padilla Enríquez fuere el receptor legítimo de la información. Segundo, porque no obra elemento de convicción que de cuenta de la firme convicción de la falta al momento de realizar el registro. La simple afirmación “por tratarse de hechos que, a modo de ver de PADILLA ENRIQUEZ rayaban en lo injusto” no es suficiente para acreditar esa convicción firme, esa creencia calificada de la falta cometida.

Tercero, porque no se demostró que el sujeto grabado se encontrara en ejercicio de funciones públicas. En la demanda lo que se menciona es que el registro se efectuó “mientras se desplazaban a cumplir sus labores”, lo que no da cuenta del ejercicio de la función pública como sustento del desvanecimiento de la intimidad en los casos de grabaciones a servidores públicos”.

De ahí que habiéndose valorado los argumentos que hoy se presentan por el recurrente, y sin que se ofrecieran nuevas razones que desvirtuaran la conclusión sostenida en el auto impugnado, es dable concluir que la decisión de rechazo adoptada debe mantenerse. Pérdida de investidura Radicado: 11001-03-15-000-2023-05331-00 (8577) 6 Esa conclusión se reafirma al tener presente, además, que la decisión de rechazo cuestionó la existencia de un vicio en la producción de la prueba documental - grabación-, el cual no se purga por el hecho de que el elemento hubiere sido aportado al proceso por alguien diferente de quien realizó la grabación. 4.

Del recurso de súplica interpuesto y su adecuación al recurso procedente Para el despacho, el recurso de súplica interpuesto no es procedente. El auto recurrido no fue dictado en única instancia, ni en apelación, ni en el trámite de recursos extraordinarios11: se trata de una providencia dictada en el curso de la primera instancia del presente medio de control.

Empero, no se pierde de vista que existe una inconformidad por parte del demandante, razón por la cual, en aplicación de la facultad establecida en el parágrafo del artículo 318 del C.G.P.12, el despacho adecuará el escrito de impugnación al recurso procedente, siendo este el de apelación. Considérese que: • De conformidad con lo previsto en el numeral 7 del artículo 243 del C.P.A.C.A., modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021, el auto que niegue el decreto o la práctica de pruebas es apelable. • La decisión recurrida corresponde a un auto por medio del cual se negó el decreto de unas pruebas; determinación adoptada en el trámite de primera instancia de la solicitud de desinvestidura de la referencia13. • La impugnación propuesta por el demandante fue interpuesta de manera oportuna.

Al tenor del artículo 244 del C.P.A.C.A., modificado por el artículo 64 de la Ley 2080 de 2021, el recurso de apelación contra un auto que se notifica por estado puede interponerse directamente o en subsidio del de reposición, y “deberá interponerse y sustentarse por escrito ante quien lo profirió, dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación”.

Según se anotó, el auto que negó la práctica de pruebas se notificó el 8 de noviembre de 2023 y el recurso se interpuso, de forma subsidiaria, el 10 del mismo mes y año, por lo que no se desconoció el término fijado por el legislador. En consecuencia, se adecuará el recurso de súplica interpuesto por la parte actora al recurso ordinario de apelación; impugnación interpuesta contra el auto del 3 de noviembre de 2023, mediante el cual se negó el decreto de unas pruebas.

Por ello, se ordenará que, por Secretaría General, se corra traslado a los demás sujetos procesales, por el término de 3 días, de la sustentación del recurso de 11 De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 246 C.P.A.C.A., modificado por el artículo 66 de la Ley 2080 de 2021, el recurso de súplica procede contra los autos “enlistados en los numerales 1 a 8 del artículo 243 de este código cuando sean dictados en el curso de la única instancia, o durante el trámite de la apelación o de los recursos extraordinarios”. 12 Artículo 318.

(…) parágrafo. - Cuando el recurrente impugne una providencia judicial mediante un recurso improcedente, el juez deberá tramitar la impugnación por las reglas del recurso que resultare procedente, siempre que haya sido interpuesto oportunamente. 13 El proceso de pérdida de investidura es de doble instancia, según lo dispuesto en la Ley 1881 de 2018.

Pérdida de investidura Radicado: 11001-03-15-000-2023-05331-00 (8577) 7 apelación que el despacho adecuó. Esto, de conformidad, con el inciso 2° del numeral 3° del artículo 244 del C.P.A.C.A., modificado por el artículo 64 de la Ley 2080 de 2021. 5. Reprogramación de la audiencia de testimonios En el auto recurrido se decretaron los testimonios de los señores José Enrique Padilla Enríquez, Dayi Merlen Sedano González, Carlos Reinel Merchán Torres, y Orlando Luis Álvarez Ladeutt, para lo cual se fijó el día 22 de noviembre de 2023, a partir de las 2:00 p.m. como fecha de la audiencia virtual.

El despacho dispone reprogramar esa audiencia virtual para el jueves 14 de diciembre a partir de las 9:00 a.m. en los términos que se dispondrán en la parte resolutiva de este proveído. Por lo expuesto, la magistrada sustanciadora del presente proceso, RESUELVE 1. No reponer el auto del 3 de noviembre de 2023, por las razones expuestas en la parte motiva. 2.

Adecuar el recurso de súplica presentado por la parte demandante el 10 de noviembre de 2023 al recurso ordinario de apelación; impugnación interpuesta contra el auto del 3 de mismo mes y año, mediante el cual se abrió a pruebas el proceso de la referencia y dentro del que se no se accedió al decreto de algunas solicitudes probatorias. 3.

En consecuencia, por la Secretaría General del Consejo de Estado, correr traslado a los demás sujetos procesales, por el término de 3 días, de la sustentación del recurso de apelación que el despacho adecuó. Lo anterior, de conformidad, con el inciso 2° del numeral 3° del artículo 244 del C.P.A.C.A., modificado por el artículo 64 de la Ley 2080 de 2021. 4.

Reprogramar la audiencia de testimonios fijada dentro del proceso para el jueves 14 de diciembre de 2023 en el siguiente horario: José Enrique Padilla Enríquez 9:00 a.m. Dayi Merlen Sedano González 9:40 a.m. Carlos Reinel Merchán Torres 10:20 a.m. Orlando Luis Álvarez Ladeutt 11:00 a.m. 5. Por Secretaría General, comunicar a las partes, al Ministerio Público y a los declarantes el enlace o link al que deberán conectarse para atender esta diligencia, así como a la ciudadanía en general de su realización y transmisión vía streaming, a través de la página web del Consejo de Estado.

Notifíquese y cúmplase, (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Magistrada