Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Sentencia segunda instancia __________________________________________________________________ Asunto La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 25 de febrero de 2021 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual accedió a las pretensiones de la demanda.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1, Jhony José Carpintero Ortiz presentó demanda en orden a que se: - Inaplicara el Acuerdo PSAA15-10402 del 29 de octubre de 2015 del Consejo Superior de la Judicatura, en lo que se refiere a la creación en forma definitiva del empleo que denominó «abogado asesor, grado 23» en los despachos de los tribunales superiores, entre ellos, los de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali. 1 En adelante CPACA.
Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-33-000-2018-00429-01 (3986-2021) Demandante: Jhony José Carpintero Ortiz Demandado: Nación, Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, Seccional Cali Tema: Nivelación salarial del cargo de abogado asesor grado 23 de tribunal judicial 2 Radicado: 76001-23-33-000-2018-00429-01 (3986-2021) Demandante: Jhony José Carpintero Ortiz - Declarara la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Resolución DESAJCLR 17-2493 del 18 de agosto de 2017, por medio de la cual la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Santiago de Cali negó la solicitud de reliquidación con efectos retroactivos de las diferencias salariales y prestacionales causadas desde el 2015, entre el empleo de «abogado asesor grado 23» y el de «abogado asesor» sin grado; y ii) acto ficto producto del silencio administrativo que resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la decisión anterior.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó que i) se condenara a la demandada a reconocer y pagar la diferencia salarial y prestacional entre lo que percibió como «abogado asesor grado 23» y lo que debía recibir según el salario establecido para el cargo de «abogado asesor» sin grado en los decretos 194 de 2014, 1257 de 2015, 245 de 2016, 1013 de 2017, 337 de 2018 y los demás que se profieran, con efectos retroactivos; ii) se pagaran las sumas adeudadas con la respectiva indexación; y iii) se cumpliera la sentencia en los términos de los artículos 187, 192 y 195 ibidem. 1.1.2.
Fundamentos fácticos Como hechos relevantes se señalaron los siguientes2: - Mediante Resolución 001 del 15 de febrero de 2016, Jhony José Carpintero Ortiz fue nombrado en el cargo de abogado asesor de despacho, en la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali. Para la fecha de presentación de la demanda, continuaba desempeñando el empleo. - El 16 de agosto de 2017 le solicitó a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Seccional Cali la inaplicación de los artículos 14-1, 16-1 y 17 literal a) del Acuerdo PSAA15-10402 de 2015 «por el cual se crean con carácter permanente; trasladan y transforman unos despachos judiciales y cargos en todo el territorio nacional», en cuanto al empleo de abogado asesor grado 23.
Como consecuencia de lo anterior, pidió el reconocimiento y pago de las diferencias salariales y prestacionales causadas desde su vinculación, respecto de la asignación dispuesta por los decretos expedidos por el gobierno nacional para el empleo de abogado asesor sin grado. - Por medio de la Resolución 17-2493 del 18 de agosto de 2017 la Dirección Ejecutiva negó su petición, porque el Consejo Superior de la Judicatura adoptó y creó para los tribunales el cargo de abogado asesor grado 23 y no el de abogado 2 Folios 2 a 12. 3 Radicado: 76001-23-33-000-2018-00429-01 (3986-2021) Demandante: Jhony José Carpintero Ortiz asesor.
Por lo tanto, la asignación salarial que le correspondía era la dispuesta en el artículo 6 del Decreto 194 de 2014. Agregó que dicha dependencia no tenía la facultad de interpretar, modificar o inaplicar las leyes y que los pagos se realizaron según lo establecido por los decretos expedidos por el gobierno nacional. - El 29 de agosto de 2017, el solicitante interpuso recurso de apelación en contra de la anterior decisión. Transcurridos más de dos meses desde esa fecha, la entidad no efectuó pronunciamiento alguno. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación Como tales se invocaron los artículos 150-19 (literal e) de la Constitución Política; 1 literal b) de la Ley 4.ª de 1992 y los decretos 194 de 2014, 1257 de 2015, 245 de 2016, 1013 de 2017 y 337 de 2018. En cuanto al concepto de violación, expuso que los actos acusados están viciados de nulidad por los siguientes defectos3: - Desconocimiento de las normas en que debieron fundarse En cumplimiento de los objetivos y criterios establecidos en la Ley 4.ª de 1992, el gobierno nacional expidió los decretos 194 de 2014, 1257 de 2015, 245 de 2016, 1013 de 2017 y 337 de 2018, en los que se fijó la remuneración mensual para el «abogado asesor» de tribunal judicial4, el cual no tiene escala de graduación, pues determinó en forma expresa su aplicación subsidiaria, entre ellas la del «grado 23», solo en el evento en que la denominación del cargo no se hubiere señalado en los artículos anteriores5.
Por consiguiente, la entidad demandada no le pagó el salario que legalmente le correspondía a la solicitante por desempeñarse como abogado asesor en el Tribunal Superior de Cali. - Falsa motivación Los actos administrativos por los cuales se negó la petición del solicitante se motivaron en los acuerdos proferidos por el Consejo Superior de la Judicatura que, a su vez, desconocieron la existencia del cargo de abogado asesor y la remuneración que dispuso el gobierno nacional en desarrollo de la Ley 4.ª de 1992, por lo tanto, no se ajustaron a derecho. - Falta de competencia 3 Folios 3 a 6 vto. 4 Artículo 4. 5 Artículo 6. 4 Radicado: 76001-23-33-000-2018-00429-01 (3986-2021) Demandante: Jhony José Carpintero Ortiz La fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos le corresponde al gobierno nacional, en los términos del artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política.
En desarrollo de lo anterior se expidió la Ley 4.ª de 1992. En ese orden, el Consejo Superior no tenía competencia para modificar o disminuir el salario de los abogados asesores de los tribunales judiciales con la asignación del «grado 23», cuando la autoridad que tenía asignada tal potestad ya le había decretado la remuneración al mencionado empleo.
Así lo advirtió el Consejo de Estado en las sentencias del 21 de febrero de 20086 y del 27 de marzo de 20097, al analizar una situación similar a la expuesta, para el cargo de escribiente de tribunal. 1.2. Contestación de la demanda La Nación, Rama Judicial, Consejo Superior de la Judicatura contestó la demanda y se opuso a las pretensiones.
Para tal efecto, se pronunció en los siguientes términos8: - La Dirección Ejecutiva de Administración Judicial aplicó las normas que regulan el régimen salarial y prestacional del sector público, en virtud de la técnica especial de reparto de competencias entre el legislador y el ejecutivo prevista en el artículo 150 de la Constitución Política, por la cual, el primero expide la ley marco contentiva de los lineamientos generales, al tiempo que el segundo regula la materia por medio de los decretos anuales que emite con sujeción a la anterior.
De ahí que, la entidad ha liquidado la remuneración mensual de la demandante de conformidad con los decretos anuales expedidos para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial. - A través del Acuerdo PSAA15-10402 de 2015, el Consejo Superior de la Judicatura creó el cargo de «abogado asesor grado 23» y «no el de abogado asesor».
El Decreto 194 de 2014 estableció la escala de remuneración salarial de los servidores públicos de la Rama Judicial y señaló la asignación de $5.746.978, para el empleo de abogado asesor y la suma de $4.299.956 para el de abogado asesor grado 23. En esas condiciones, no hay lugar a «confusiones» en la creación de los cargos ni en sus remuneraciones, puesto que los decretos anuales son claros en su identificación. En consecuencia, no era viable hacer interpretaciones adicionales a las que gramaticalmente se desprendían del Decreto 194 de 2014. 6 Citó: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 21 de febrero de 2008, radicación: 110010325000200300332 01 (3365-2003). 7 Citó: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 27 de marzo de 2009, radicación: 410012331000200100073 01 (2558-2007). 8 Folios 68 a 71. 5 Radicado: 76001-23-33-000-2018-00429-01 (3986-2021) Demandante: Jhony José Carpintero Ortiz - De acuerdo con el artículo 103 de la Ley Estatutaria de Justicia, le corresponde a la Dirección Ejecutiva Seccional de la Rama Judicial actuar como ordenadora del gasto, en el ámbito de su jurisdicción. En ese sentido, ha cancelado la nómina de los servidores judiciales según lo previsto por los decretos del gobierno nacional. - En el ejercicio de sus funciones, la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cali, como autoridad administrativa, debe dar estricto cumplimiento a las leyes y decretos reglamentarios y no tiene la facultad para interpretarlos, modificarlos o inaplicarlos.
Tal posibilidad fue atribuida a los jueces de la República al dictar sus providencias. Asimismo, propuso las excepciones de inexistencia de causa para demanda; ausencia de causa petendi y la innominada. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en sentencia proferida el 25 de febrero de 2021 accedió a las pretensiones de la demanda.
Para tal efecto se pronunció en estos términos9: - El gobierno nacional tiene la competencia para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores de la Rama Judicial (artículos 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política y 8 de la Ley 4.ª de 1992). - En desarrollo de la Ley 4.ª de 1992, el gobierno nacional expidió los decretos 57 de 1993, 106 de 1994, 43 de 1995, 36 de 1996, 76 de 1997, 64 de 1998, 44 de 1999, 2740 de 2000, 1475 de 2001, 673 de 2002, 3569 de 2003, 4172 de 2004, 936 de 2005, 389 de 2006, 618 de 2007, 658 de 2008, 723 de 2009, 1338 de 2010, 10039 de 2011, 874 de 2012, 124 de 2013, 194 de 2014, 1257 de 2015, 245 de 2016, 113 de 2017, 337 de 2018, 991 de 2019 y 299 de 2020, por los cuales definió, para esas anualidades, el régimen salarial y prestacional de los servidores de la Rama Judicial. - De acuerdo con los artículos 257 de la Constitución Política y 75 de la LEAJ, al Consejo Superior de la Judicatura le corresponde la administración de la Rama Judicial.
Para el efecto, se le atribuyó la potestad de crear, suprimir, fusionar y trasladar cargos a su interior con el consecuente señalamiento de requisitos y funciones para su desempeño, siempre que no hayan sido fijados por la ley (artículo 85, numeral 9, de la LEAJ). 9 Folios 207 a 221. 6 Radicado: 76001-23-33-000-2018-00429-01 (3986-2021) Demandante: Jhony José Carpintero Ortiz - Según el Consejo de Estado, a los cargos de los despachos judiciales para los cuales el Decreto 57 de 1993 definió una asignación como nominados el Consejo Superior de la Judicatura no puede determinarles grados de remuneración, pues esta última corporación no tiene competencia para modificar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos que los desempeñan, toda vez que se trata de una atribución exclusiva del ejecutivo10. - Por medio del artículo 4 del Decreto 194 de 2014, el gobierno determinó la remuneración de los cargos de la Rama Judicial, según la jerarquía de cada corporación, entre estos, el de «abogado asesor» de tribunales judiciales, de tribunal superior militar y de los consejos seccionales de la judicatura.
Así, en el 2014 se fijó en $5.746.978 y se incrementó porcentualmente en cada anualidad hasta el 202011, en razón a que son las que interesan al caso concreto. - Por lo anterior, comoquiera que el cargo de «abogado asesor» de tribunal judicial es nominado, su asignación salarial sí estaba determinada en el decreto señalado. Así las cosas, el Consejo Superior de la Judicatura no debía acudir al artículo 6 del Decreto 194 de 2014, para asignarle una remuneración de $4.299.956, la cual solo aplicaba de manera excepcional para los «[…] empleos de la Rama Judicial cuya denominación no esté señalada […]», pues ello comporta el ejercicio de la atribución de escala salarial que solo le compete al gobierno nacional. - Por lo anterior, el a quo: i) inaplicó por inconstitucionales los artículos 86, numeral 7, y 88 del Acuerdo PSAA15-10402 del 29 de octubre de 2015 en cuanto a la denominación «grado 23» asignada al cargo «abogado asesor» creado y transformado en permanente en los numerales 1.° de los artículos 14 y 16 y en el literal a) del artículo 17; ii) anuló los actos administrativos acusados; iii) a título de restablecimiento del derecho, condenó a la Rama Judicial a reconocer y pagar con efectos retroactivos desde el 15 de febrero de 2016 (fecha de vinculación), las diferencias salariales y prestacionales existentes entre el cargo de «abogado asesor» y el de «grado 23», de conformidad con el Decreto 194 de 2014 expedidos por el gobierno nacional y los subsiguientes que lo modificaron, durante el tiempo de vinculación en el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, con la respectiva indexación, sin que operara el fenómeno de la prescripción; y iv) condenó en costas a la Nación, Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. 1.4.
El recurso de apelación 10 Citó: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 16 de julio de 2009, radicación: 68001231500020030298501; sentencia del 27 de enero de 2000, radicación: 914-1846-99; y sentencia del 27 de enero de 2000, radicación: 911-1801-99. 11 Decretos 1257 de 2015, 245 de 2016, 1013 de 2017, 337 de 2018, 99 de 2019 y 299 de 2020. 7 Radicado: 76001-23-33-000-2018-00429-01 (3986-2021) Demandante: Jhony José Carpintero Ortiz La parte demandada interpuso recurso de apelación con el fin de que se revocara la decisión de primera instancia y para tal efecto argumentó lo siguiente12: - El Consejo Superior de la Judicatura es un ente de origen constitucional, encargado de reglamentar lo concerniente a la carrera judicial.
En ejercicio de la potestad reglamentaria atribuida por la Norma Superior13 y la LEAJ14, está facultado para expedir actos administrativos de carácter general con el fin de materializar el enunciado abstracto de la ley y lograr su cumplida ejecución15. - En virtud de esta potestad de regulación y de su autonomía administrativa, adoptó las medidas pertinentes para ejecutar el plan nacional de descongestión (artículo 63 ibidem), entre ellas, la creación con carácter transitorio de cargos y la vinculación de empleados judiciales, de acuerdo con la ley de presupuesto.
Al efecto, por medio de sus funciones administrativas y con base en las necesidades de la jurisdicción y especialidad, determinó que el cargo que se debía crear, inicialmente de manera transitoria, para descongestionar los tribunales administrativos era el de «abogado asesor grado 23» el cual no hace relación al de «abogado asesor» innominado, sino que se determinó un grado específico cuya remuneración es proporcional a las funciones y responsabilidades del empleo. - A partir de la vigencia del Acuerdo PSAA15-10402 de 2015 a la fecha, existe en los despachos de los tribunales administrativos y superiores, «el empleo de abogado asesor grado 23 y no el de “abogado asesor” puesto que desde su creación ha sido muy clara su denominación, la cual no se asimila al innominado sino a la que igualmente estableció el Consejo Superior de la Judicatura dentro de su autonomía administrativa brindada en la Constitución Política y en la Ley Estatutaria de Administración de Justicia». - Propuso las excepciones de: inexistencia de causa para demandar; inexistencia de prueba; y ausencia de causa petendi, respecto de la cual sostuvo que las sentencias de nulidad del Consejo de Estado rigen hacia el futuro con el objeto de generar certeza y seguridad jurídica. 1.5.
Trámite en segunda instancia Mediante auto del 24 de noviembre de 2021, notificado el 7 de diciembre de 201216,se admitió el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. 12 Folios 223 a 225. 13 En los artículos 256, numeral 1 y 257, numeral 3. 14 Artículo 85, numerales 17 y 22. 15 Al respecto citó: - Consejo de Estado, Sección Segunda, fallo del 15 de abril de 2004, radicación 565-99. - Corte Constitucional, sentencias C-228 de 1993 y C-350 de 1997. 16 Índices 6 y 7 de SAMAI. 8 Radicado: 76001-23-33-000-2018-00429-01 (3986-2021) Demandante: Jhony José Carpintero Ortiz En atención a que no se aportaron pruebas ni se solicitó la práctica de alguna en segunda instancia se prescindió del traslado para que las partes alegaran de conclusión, tal y como lo dispone el artículo 257-5 del CPACA17.
La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado rindió concepto en el que solicitó revocar la decisión de primera instancia y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda18. Lo anterior, por cuanto en el proceso no fueron materia de discusión ni de prueba aspectos relevantes como los requisitos para el ejercicio de los cargos objeto de controversia ni el marco funcional que permitiera constatar que los cargos de abogado asesor grado 23 en realidad corresponden a los de abogado asesor sin grado.
Ello, resultaría demostrativo y concluyente de que con la creación de los primeros se modificó o disminuyó el nivel salarial de los segundos. 2. Consideraciones 2.2. El problema jurídico Se circunscribe a resolver el siguiente interrogante: ¿El Consejo Superior de la Judicatura se excedió en el ejercicio de sus competencias constitucionales y legales al asignarle el grado 23 al empleo de «abogado asesor», y si con ello modificó el régimen salarial y prestacional establecido por los decretos anuales expedidos por el gobierno nacional para dicho cargo? Para su resolución se abordarán los siguientes temas: i) la autoridad competente para fijar el régimen salarial y prestacional de los cargos de la Rama Judicial; ii) la competencia del Consejo Superior de la Judicatura para la creación de cargos de la Rama Judicial; y iii) estudio del caso concreto. 2.3.
Marco normativo. Con el propósito de solucionar el problema jurídico planteado, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo aplicable al caso concreto. 2.3.1. Autoridad competente para fijar el régimen salarial y prestacional de los cargos de la Rama Judicial 17 Índice 4 de SAMAI. 18 Índice 8 de SAMAI. 9 Radicado: 76001-23-33-000-2018-00429-01 (3986-2021) Demandante: Jhony José Carpintero Ortiz La Constitución Política previó en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f), como atribución del Congreso de la República aquella concerniente a dictar las normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debía sujetarse el gobierno para efectos de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos19.
En desarrollo de esta potestad, el Congreso expidió la Ley 4.ª de 199220, en cuyo artículo 1 otorgó al gobierno nacional facultades extraordinarias para que, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en la citada ley, fijara el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la Rama Judicial21. A su vez, el parágrafo del artículo 14 ejusdem dispuso que el ejecutivo revisaría el sistema de remuneración de funcionarios y empleados de la Rama Judicial sobre la base de la nivelación o reclasificación en atención a criterios como el de equidad.
Con base en ello, se expidieron anualmente los decretos en materia salarial y prestacional de dichos empleados. En efecto, en ejercicio de las atribuciones conferidas por la Ley 4.ª de 1992, se expidió el Decreto 57 del 7 de enero de 199322, en el cual el presidente de la República estableció el régimen salarial de los servidores públicos de la Rama Judicial.
En el artículo 1 dispuso que sería de obligatorio cumplimiento para quienes se vincularan al servicio con posterioridad a su vigencia y que no se tendría en cuenta para la determinación de la remuneración de otros funcionarios de cualquiera de las otras ramas, organismos o instituciones del sector público. El artículo 2 ibidem preceptuó que los servidores públicos vinculados a la Rama Judicial y a la Justicia Penal Militar podían optar por una sola vez, antes del 28 de 19 «Artículo 150.
Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…) 19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: (…) e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública […]» 20 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política. 21 «Artículo 1.- El Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta Ley, fijará el régimen salarial y prestacional de: (…) b. Los empleados del Congreso Nacional, la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la Organización Electoral y la Contraloría General de la República […]» (se resalta) 22 «Por el cual se dictan normas sobre el régimen salarial y prestacional para los servidores públicos de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar y se dictan otras disposiciones». 10 Radicado: 76001-23-33-000-2018-00429-01 (3986-2021) Demandante: Jhony José Carpintero Ortiz febrero de 1993, por el régimen salarial y prestacional establecido en el Decreto 57 de 1993 y advirtió que quienes no se acogieran a aquel, continuarían rigiéndose por las normas vigentes a esa fecha.
El artículo 3 señaló lo siguiente: «A partir del 1º de enero de 1993 la remuneración mensual de los empleados de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar será la siguiente: […] 2.- Para los siguientes empleos de los Tribunales Judiciales, del Tribunal Superior Militar y de los Consejos Seccionales de la Judicatura: […] Abogado asesor $1.125.000 […]» El artículo 4 previó que la remuneración mensual para los empleos de la Rama Judicial y la Justicia Penal Militar cuya denominación del cargo no estuviera señalada en el artículo anterior, se regiría por la escala allí establecida.
El artículo 11 señaló: «[l]a incorporación del personal a los cargos con diferentes grados establecidos en el artículo 3.º se hará con base en los requisitos y condiciones establecidos por el Consejo Superior de la Judicatura». Posteriormente, el gobierno nacional expidió los decretos 110 de 1993, 106 de 1994, 43 de 1995, 65 de 1998, 388 de 2006, 657 de 2008, 1388 de 2010, 1039 de 2011, 874 de 2012, 1024 de 2013, 194 de 2014, 1257 de 2015, 245 de 2016, 1013 de 2017, 337 de 2018 y 991 de 201923.
En ellos fijó las remuneraciones anuales de los 23 Por medio de estos decretos se reguló el «[…]régimen salarial y prestacional para los servidores públicos de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar». En cada anualidad se determinó la remuneración mensual del cargo abogado asesor, así: Decreto Año Remuneración mensual Decreto Año Remuneración mensual 106/94 1994 $1.361.250 618/07 2007 $4.131.340 43/95 1995 $1.606.275 658/08 2008 $4.366.414 36/96 1996 $1.847.217 723/09 2009 $4.744.983 76/97 1997 $1.994.995 1388/10 2010 $4.982.233 64/98 1998 $2.476.551 1039/11 2011 $5.140.170 44/99 1999 $2.798.503 874/12 2012 $5.397.179 2740/00 2000 $3.056.805 1024/13 2013 $5.582.842 2720/01 2001 $ 3.133.226 194/14 2014 $5.746.978 673/02 2002 $ 3.296.789 1257/15 2015 $6.014.797 (4.66%) 3569/03 2003 $ 3.425.364 245/16 2016 $6.482.146 (7.77%) 4172/04 2004 $ 3.568.887 1013/17 2017 $6.919.690 (6.75%) 936/05 2005 $3.765.176 337/18 2018 $7.271.902 (5.09%) 389/06 2006 $3.953.435 991/19 2019 $7.599.137 (4.5%) 11 Radicado: 76001-23-33-000-2018-00429-01 (3986-2021) Demandante: Jhony José Carpintero Ortiz empleados de la Rama Judicial que no se acogieron al régimen salarial y prestacional establecido en el Decreto 57 de 1993, entre ellos el de abogado asesor de tribunal judicial.
El Decreto 1039 de 201124 que fijó la remuneración mensual de ese año, estableció en su artículo 4 lo siguiente: «A partir del 1.° de enero de 2011, la remuneración mensual de los empleos de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar será la siguiente:(…) 2. Para los siguientes empleos de los Tribunales Judiciales, del Tribunal Superior Militar y de los Consejos Seccionales de la Judicatura: Abogado Asesor 5.140.170 […]».
De igual forma, en su artículo 6 fijó la escala de remuneración mensual de los diferentes grados, para los empleos de la Rama Judicial y la Justicia Penal Militar cuya denominación del cargo no estuviese señalada en los artículos anteriores del citado decreto. En esa anualidad (2011), inició la implementación del Plan Nacional de Descongestión a nivel nacional25 y se expidió el Acuerdo PSAA12-9139 del 17 de 24 «Por el cual se dictan unas disposiciones en materia salarial y prestacional para los servidores públicos de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar y se dictan otras disposiciones». 25 Durante esta época se expidieron varios acuerdos que adoptaron medidas de descongestión, entre otros, los acuerdos PSAA11-8531;
PSAA11-8532; PSAA11-8533; PSAA11-8534; PSAA11- 8535; PSAA11-8536; PSAA11-8537; PSAA11-8538; PSAA11-8539; PSAA11-8540; PSAA11-8541; PSAA11-8542; PSAA11-8543; PSAA11-8544; PSAA11-8545; PSAA11-8546; PSAA11-8547; PSAA11-8548; PSAA11-8549; PSAA11-8550; PSAA11-8551; PSAA11-8552; PSAA11-8553; PSAA11-8554; PSAA11-8555; PSAA11-8556; PSAA11-8557; PSAA11-8558;
PSAA11-8559; PSAA11-8560; PSAA11-8561; PSAA11-8562; PSAA11-8563; PSAA11-8564; PSAA11-8565; PSAA11-8566; PSAA11-8567; PSAA11-8568; PSAA11-8569; PSAA11-8570; PSAA11-8571; PSAA11-8572; PSAA11-8573; PSAA11-8574; PSAA11-8575; PSAA11-8576; PSAA11-8577; PSAA11-8578; PSAA11-8579; PSAA11-8580; PSAA11-8581; PSAA11-8582; PSAA11-8583; PSAA11-8584; PSAA11-8585;
PSAA11-8586; PSAA11-8587; PSAA11-8588; PSAA11-8589; PSAA11-8590; PSAA11-8591; PSAA11-8592; PSAA11-8593; PSAA11-8594; PSAA11-8595; PSAA11-8596; PSAA11-8597; PSAA11-8598; PSAA11-8599; PSAA11-8600; PSAA11-8601; PSAA11-8602; PSAA11-8603; PSAA11-8604; PSAA11-8605; PSAA11-8606; PSAA11-8607; PSAA11-8608; PSAA11-8609; PSAA11-8610; PSAA11-8611; PSAA11-8612;
PSAA11-8613; PSAA11-8614; PSAA11-8615; PSAA11-8616; PSAA11-8617; PSAA11-8618; PSAA11-8619; PSAA11-8620; PSAA11-8621; PSAA11-8622; PSAA11-8623; PSAA11-8624; PSAA11-8625; PSAA11-8626; PSAA11-8627; PSAA11-8628; PSAA11-8629; PSAA11-8630; PSAA11-8631; PSAA11-8632; PSAA11-8633; PSAA11-8634; PSAA11-8635; PSAA11-8636; PSAA11-8637; PSAA11-8638; PSAA11-8639;
PSAA11-8640; PSAA11-8641; PSAA11-8642; PSAA11-8643; PSAA11-8644; PSAA11-8645; PSAA11-8646; y PSAA11-8647 de 2011. 12 Radicado: 76001-23-33-000-2018-00429-01 (3986-2021) Demandante: Jhony José Carpintero Ortiz enero de 201226 con base en este se profirieron varios acuerdos27 mediante los cuales se crearon cargos de «abogado asesor grado 23» en distintos tribunales administrativos del país desde el 2 de febrero de 2012 hasta el 30 de junio de ese año28.
En este punto, conviene precisar que a través de los decretos 1039 de 2011, 874 de 2012, 1024 de 2013, 194 de 2014, 1257 de 2015, 245 de 2016, 1013 de 2017 y 337 de 2018, 991 de 2019, 299 de 2020 y 982 de 2021 se fijaron las remuneraciones anuales de los empleados de la Rama Judicial que se acogieron al régimen salarial y prestacional establecido en el Decreto 57 de 1993, entre ellos el de abogado asesor de tribunal judicial.
En todos ellos, la asignación salarial correspondiente al cargo con esta denominación sin grado es superior a la que corresponde al grado 23. En suma, la autoridad competente para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos de la Rama Judicial es el gobierno nacional, con sujeción a los lineamientos contenidos en la Ley 4.ª de 1992, el cual, en ejercicio de tal facultad, expidió los decretos anuales que fijaron el salario para los cargos que mantuvieron la denominación señalada en el Decreto 57 de 1993, y, de manera subsidiaria, previó una escala de remuneración en grados para aquellos empleos no enlistados en dicha clasificación. 2.3.2 Competencia del Consejo Superior de la Judicatura para la creación de cargos de la Rama Judicial La Constitución Política estableció en el numeral 2 del artículo 257 que el Consejo Superior de la Judicatura podrá: «[c]rear, suprimir, fusionar y trasladar cargos en la administración de justicia. En ejercicio de esta atribución, no podrá establecer a cargo del Tesoro obligaciones que excedan el monto global fijado para el respectivo servicio en la ley de apropiaciones iniciales».
En desarrollo del mencionado precepto constitucional, la LEAJ, en su artículo 85, señaló entre las funciones del Consejo Superior de la Judicatura: 26 «Por el cual se adopta el Plan Especial de Descongestión de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo» 27 Acuerdos PSAA12-9213 de 2012; PSAA12-9214 de 2012; PSAA12-9215 de 2012;
PSAA12-9216 de 2012; PSAA12-9217 de 2012; PSAA12-9218 de 2012; PSAA12-9219 de 2012; PSAA12-9220 de 2012; PSAA12-9221 de 2012; PSAA12-9222 de 2012; PSAA12-9223 de 2012. 28 «Artículo Primero.- Crear transitoriamente, a partir del 2 de febrero y hasta el 30 de junio de 2012, un (1) cargo de Abogado Asesor grado 23, en cada uno de los despachos de Magistrado del Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda». 13 Radicado: 76001-23-33-000-2018-00429-01 (3986-2021) Demandante: Jhony José Carpintero Ortiz «Artículo 85.
Funciones administrativas. Corresponde a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura: […] 5. Crear, ubicar, redistribuir, fusionar, trasladar, transformar y suprimir Tribunales, las Salas de éstos y los Juzgados, cuando así se requiera para la más rápida y eficaz administración de justicia, así como crear Salas desconcentradas en ciudades diferentes de las sedes de los Distritos Judiciales, de acuerdo con las necesidades de éstos. […] 9.
Determinar la estructura y las plantas de personal de las Corporaciones y Juzgados. Para tal efecto podrá crear, suprimir, fusionar y trasladar cargos en la Rama Judicial, determinar sus funciones y señalar los requisitos para su desempeño que no hayan sido fijados por la ley. En ejercicio de esta atribución el Consejo no podrá establecer a cargo del Tesoro obligaciones que excedan el monto global fijado para el respectivo servicio en la ley de apropiaciones iniciales».
En ejercicio de las anteriores facultades y en desarrollo del Plan Nacional de Descongestión Judicial, el Consejo Superior de la Judicatura creó distintos despachos de descongestión judicial a lo largo del territorio nacional. Posteriormente, el Acuerdo PSAA15-10402 del 29 de octubre de 2015 creó en forma permanente para los despachos de magistrados de tribunales superiores, un cargo de «abogado asesor grado 23», al señalar: «ARTÍCULO 14.- Salas Laborales: Crear en la Sala Laboral de los Tribunales que se enuncian a continuación, los siguientes despachos judiciales: 1.
Tres (3) Despachos de magistrado en la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali, cada uno conformado por Magistrado, un (1) cargo de Auxiliar Judicial grado 1 y (1) cargo de Abogado Asesor grado 23. 2. Un (1) despacho de magistrado en la Sala Laboral del Tribunal Superior de Pereira, conformado por Magistrado, un (1) cargo de Auxiliar Judicial grado 1 y (1) cargo de Abogado Asesor grado 23. […]
ARTÍCULO 16. - Adopción de planta para el modelo de gestión de los tribunales: Adoptar la siguiente planta de personal para los Tribunales Superiores del país: 1. Tribunales de mayor demanda: Un (1) cargo de Magistrado, un (1) cargo de Auxiliar Judicial grado 1 y un (1) cargo de Abogado Asesor grado 23. […]
ARTÍCULO 17. - Creación de cargos en despachos de magistrado de los Tribunales Superiores: Crear en cada uno de los despachos de magistrado de los Tribunales Superiores que se enuncian a continuación los siguientes cargos: a. Tribunales Superiores de Antioquia, Barranquilla, Bogotá, Bucaramanga, Buga, Cali, Cartagena, Cúcuta, Cundinamarca, Ibagué, Manizales, Medellín, Neiva, Pereira, Popayán y Villavicencio, excepto en los despachos de 14 Radicado: 76001-23-33-000-2018-00429-01 (3986-2021) Demandante: Jhony José Carpintero Ortiz Magistrado de la Sala de Justicia y Paz: Un (1) cargo de Abogado Asesor grado 23. […]» En definitiva, la entidad demandada tiene la facultad constitucional y legal para crear los cargos que estime necesarios para la administración de justicia, siempre y cuando no exceda el monto global fijado para el respectivo servicio en la ley de apropiaciones iniciales.
Sin embargo, la competencia para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos de la Rama Judicial es constitucional y reside de manera concurrente en el Congreso y en el gobierno nacional. Así, el primero expide la ley marco contentiva de los lineamientos generales, al tiempo que el segundo regula la materia por medio de los decretos anuales que emite con sujeción a la anterior. 2.3.3.
Reglas de unificación en relación con la remuneración de los abogados asesores grado 23 de los tribunales judiciales La Sección Segunda de Esta Corporación, en la sentencia SUJ-033-CE-S2-2023 del 2 de noviembre de 202329, unificó su jurisprudencia en relación con la remuneración que corresponde al abogado asesor de tribunales y definió la siguiente regla: «El Consejo Superior de la Judicatura carece de competencia para asignar a los cargos nominados, grados, códigos y remuneración diferentes a los previstos en el Decreto 57 de 1993 y demás decretos anuales expedidos por el Gobierno Nacional en los que se regule el régimen salarial y prestacional de los empleados de la rama judicial.
Esta potestad corresponde al presidente de la República en desarrollo de las facultades previstas en la Ley 4ª de 1992. En consecuencia, la remuneración del cargo de “abogado asesor” grado 23 de los Tribunales Administrativos, es la fijada para el “abogado asesor” en los decretos anuales expedidos por el gobierno nacional sobre la materia».
Lo anterior, luego de realizar el análisis de la competencia para definir el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, entre ellos, los de la Rama Judicial y los efectos de otorgarles un grado de remuneración a los cargos para los cuales el gobierno nacional establece expresamente una asignación salarial como «nominados».
Dicho estudio llevó a la siguiente conclusión: «[…] la remuneración del cargo de “abogado asesor” grado 23 de Tribunales Administrativos, se encuentra dentro del listado de los cargos nominados30 en los Decretos expedidos por el presidente de la República en uso de las 29 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 2 de noviembre de 2023, radicación: 08001- 23-33-000-2018-00529-01 (3071-2019) 30 «Entendido como el que se menciona con un nombre indicativo de la función y no con la referencia numérica.» 15 Radicado: 76001-23-33-000-2018-00429-01 (3986-2021) Demandante: Jhony José Carpintero Ortiz competencias señaladas en la Ley 4ª de 1992, por lo que su labor debe remunerarse de acuerdo con el artículo 4.° de los Decretos 1039 de 2011, 874 de 2012, 1024 de 2013 y 194 de 201 4, sin que sea aceptable que el Consejo Superior de la Judicatura pueda variar la denominación contemplada en el artículo 3.º, numeral 2.° del Decreto 57 de 1993, lo cual resulta ilegal e inconstitucional, pues al agregar el “grado 23” al cargo denominado “abogado asesor”, afectó negativamente la remuneración salarial y prestacional del mismo.» Asimismo, la providencia advirtió que, durante el trámite del proceso, el Consejo Superior de la Judicatura expidió el Acuerdo PCSJA22-11968 del 30 de junio de 2022 a través del cual modificó la denominación del cargo de «abogado asesor grado 23» por la de «profesional especializado grado 23».
Esta situación se valoró a la luz del artículo 281 del CGP, toda vez que comportaba un hecho sobreviniente que modificó la situación jurídica objeto de debate, respecto del cual se resolvió en el caso concreto lo siguiente: «INAPLICAR en el caso concreto, por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad, la denominación “Grado 23” y las sucesivas prórrogas a las que se hace referencia en el artículo 1.° del Acuerdo No. PSAA11-8346 de 29 de julio de 2011; el Acuerdo PSAA15- 10402 de 2015 que incluyó en forma permanente el mencionado empleo en la planta de cargos de los tribunales administrativos; y finalmente, el Acuerdo PCSJA22-11968 de 2022 mediante el cual se sustituyó la denominación del cargo “abogado asesor grado 23”, por la de “profesional especializado grado 23”» En relación con los efectos en el tiempo de la decisión allí adoptada, la sentencia señaló: «ADVERTIR a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con el tema objeto de unificación constituye precedente vinculante en los términos del artículo 10 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión, tanto en vía administrativa como judicial, toda vez que los efectos de la presente sentencia de unificación son retrospectivos.
Los casos en los que haya operado la cosa juzgada serán inmodificables.» 2.4. Caso concreto En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: - Jhony José Carpintero Ortiz fue nombrado abogado asesor grado 23 en la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, a partir del 15 de febrero de 2016, mediante Resolución 001 de igual fecha31.
El mismo día tomó posesión del cargo32. 31 Folio 22. 32 Folio 21. 16 Radicado: 76001-23-33-000-2018-00429-01 (3986-2021) Demandante: Jhony José Carpintero Ortiz - En el mismo sentido lo informa la constancia expedida el 3 de agosto de 2017, por la coordinadora del Área de Talento humano de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cali, el demandante presta sus servicios en la Rama Judicial desde el 15 de febrero de 2016 en el cargo de abogado asesor grado 2333. - El 16 de agosto de 2017, Jhony José Carpintero Ortiz le solicitó a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cali, la inaplicación por inconstitucional e ilegal de la expresión «grado 23» que califica al cargo de abogado asesor, contenida en los numerales 1.° de los artículos 14 y 16 y en el literal a) del artículo 16 del Acuerdo PSAA15-10402 de 2015, así como el reconocimiento y pago de las diferencias salariales y prestacionales causadas respecto del cargo de abogado asesor sin grado34. - A través de la Resolución DESAJCLR17-2493 del 18 de agosto de 2017, la directora ejecutiva seccional de administración judicial de Cali negó la anterior solicitud, con fundamento en lo siguiente35: «[…] Que la Dirección Seccional de Administración Judicial de Cali, ha efectuado los pagos a el(la) peticionario(a) de conformidad con los lineamientos fijados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y para el caso en concreto, acatando la escala establecida en el Decreto 194 de 2014 “Por el cual se dictan unas disposiciones en materia salarial y prestacional para los servidores públicos de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar y se dictan otras disposiciones”, y sus modificatorios, esto es, los Decretos 1257 de 2015, 245 de 2016 y 1013 de 2017; decretos dictados por el Gobierno Nacional para establecer el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos de la Rama Judicial» (sic). - El 29 de agosto de 2017, el solicitante presentó recurso de apelación y pidió adicionalmente, la expedición de una certificación laboral y la constancia de los salarios percibidos desde su vinculación36.
En el expediente no obra documento alguno que dé cuenta del acto que resolviera el recurso interpuesto. Análisis de la Sala Jhony José Carpintero Ortiz se desempeña como abogado asesor grado 23 en el Tribunal Superior de Cali de manera ininterrumpida desde el 15 de febrero de 2016, y como contraprestación de sus servicios devengó el salario asignado al grado 23, 33 Folio 20. 34 Folios 9 a 12. 35 Folios 13 a 15. 36 Folios 18 y 19. 17 Radicado: 76001-23-33-000-2018-00429-01 (3986-2021) Demandante: Jhony José Carpintero Ortiz pero consideró que su asignación no se correspondía con el empleo que tiene la misma denominación, el cual no se encuentra dentro de la escala de graduación, por lo que demandó la nulidad de la decisión que le negó el pago de las diferencias salariales y prestacionales.
En su criterio, el CSJ modificó el régimen salarial que se había dispuesto para ese cargo sin competencia, pues esta recae en el gobierno nacional. Por su parte, la entidad apelante insistió en que estaba investida de plena autonomía para la creación de cargos, según el artículo 63 de la LEAJ. Con ello no se excedió en el ejercicio de sus competencias, puesto que la remuneración que correspondía al grado 23 fue regulada por el gobierno nacional.
Agregó que el cargo de «abogado asesor grado 23» no está relacionado con el de «abogado asesor» nominado, sino que se determinó un grado específico cuya remuneración es proporcional a las funciones y responsabilidades del empleo. Sobre el particular se precisa que, según el marco jurídico expuesto, es cierto que el Consejo Superior de la Judicatura es competente para crear cargos de descongestión de carácter transitorio en la Rama Judicial.
Tal atribución comprende la determinación de las funciones y los requisitos para el desempeño de los empleos. Para el efecto, también debe observar que no puede fijar obligaciones a cargo del tesoro público que excedan el monto global determinado para el respectivo servicio, en la ley de apropiaciones iniciales. Asimismo, conviene destacar que, en el ejercicio de sus funciones públicas, tanto el Consejo Superior de la Judicatura como cualquier otro ente o persona que tenga a su cargo el desarrollo de funciones de tal naturaleza, debe abstenerse de invadir el ámbito de las competencias de otras autoridades, tal y como se deriva de los artículos 6, 113.3, 121 y 122 de la Carta Política37.
De ahí que, no es admisible que expida actos administrativos que regulen materias que no le han sido asignadas. En ese contexto, el análisis del Acuerdo PSAA15-10402 del 29 de octubre de 2015, por medio del cual se le asignó el «grado 23» al cargo de abogado asesor del Tribunal Superior de Distrito Judicial conlleva a que las personas que desempeñaron dicho empleo reciban la remuneración correspondiente al grado 23 y no a la del abogado asesor.
Según se verifica en los decretos anuales del gobierno nacional, esta última es mayor a la que corresponde al mencionado grado. Es así por cuanto el Decreto 37 «Artículo 6o. Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. […] Artículo 113. […] Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines». 18 Radicado: 76001-23-33-000-2018-00429-01 (3986-2021) Demandante: Jhony José Carpintero Ortiz 1039 de 2011, en el numeral 2 del artículo 4 fijó una remuneración de $5.140.170 al abogado asesor, mientras que en el artículo 6 señaló la suma de $3.845.934 para el grado 23.
Como se expuso, el reajuste anual del gobierno nacional para el 2016, año en que ingresó la demandante al servicio de la Rama Judicial era de $6.482.146, superior a la asignada al grado 23 del citado artículo 6, esto es $4.850.010. Adicionalmente, es preciso destacar que en el Decreto 1039 de 2011, las escalas de remuneración que se determinan para los cargos con grados salariales en el artículo 6 se definen a partir de la condición de que su denominación no sea una de las que están expresamente señaladas en el mismo decreto, así se desprende de la expresión «cuya denominación del cargo no esté señalada en los artículos anteriores».
En este caso, la denominación del cargo de «abogado asesor» corresponde a una de las señaladas en el artículo 4 de la misma norma. Tal situación se predica asimismo de las anualidades subsiguientes según los decretos 874 de 2012, 1024 de 2013 y 194 de 2014 y los que, en adelante, se limitaron a ajustar las remuneraciones así previstas según los decretos 1257 de 2015, 245 de 2016, 1013 de 2017, 337 de 2018, 991 de 2019, 299 de 2020 y 982 de 2021, entre otros.
Esta afectación salarial también tiene impacto en el valor de las prestaciones sociales de los servidores nombrados en tales plazas, al ser el referente para su liquidación. De manera que, la expresión «grado 23» lleva implícita la afectación al régimen prestacional de los servidores de la Rama Judicial, materia cuya regulación tampoco le corresponde a la corporación demandada.
En esas condiciones, se concluye que el Consejo Superior de la Judicatura al asignarle el «grado 23» al cargo de «abogado asesor» desconoció lo previsto en el artículo 4 del Decreto 194 de 2014. Esto, debido a que se excedió en el ejercicio de sus competencias al modificar el régimen salarial y prestacional previsto por el gobierno nacional para el cargo de abogado asesor, en perjuicio de los servidores que desempeñaron tales empleos, entre ellos el de la aquí demandante, tal y como se constata en el siguiente resumen: Decretos anuales del Gobierno Nacional Salario fijado por el artículo 4 para el cargo de abogado asesor de Tribunal Salario fijado por el artículo 6 para los cargos sin denominación grado 23 Diferencia entre las remuneraciones mensuales D. 194 de 2014 5.746.978 4.299.956 1.447.022 D. 1257 de 2015 6.014.797 4.500.333 1.514.464 D. 245 de 2016 6.482.146 4.850.010 1.632.138 D. 1013 de 2017 6.919.690 5.177.383 1.742.307 D. 337 de 2018 7.271.902 5.440.912 1.830.990 D. 991 de 2019 7.599.137 5.685.753 1.913.384 D. 299 de 2020 7.988.213 5.976.863 2.011.350 19 Radicado: 76001-23-33-000-2018-00429-01 (3986-2021) Demandante: Jhony José Carpintero Ortiz En suma, la expresión «grado 23» que modifica la denominación del cargo de «abogado asesor» fijada en el artículo 3, numeral 2, del Decreto 57 de 1993, contenida en el Acuerdo PSAA15-10402 del 2015, conlleva una modificación del régimen salarial y prestacional dispuesto por el gobierno para tal empleo, que afecta negativamente a quienes lo desempeñan.
De otra parte, la apelante afirma que el cargo de «abogado asesor grado 23» no está relacionado con el de «abogado asesor» nominado y que la remuneración del primero es proporcional a las funciones y responsabilidades del empleo. En relación con este argumento, es necesario poner de presente que es incuestionable que las denominaciones de ambos cargos son idénticas, por lo tanto, la comprobación del argumento de la recurrente exige la valoración de las pruebas que así lo demuestren, tal y como lo advierte el agente del ministerio público en su intervención. En particular, ello es viable a partir del estudio del manual específico de funciones y de competencias laborales que dé cuenta de las diferencias entre ambos empleos, el cual no se aportó al proceso.
A ello se agrega que la entidad demandada tampoco cumplió con la carga que le impone el parágrafo 1 del artículo 175 del CPACA, en cuanto dispone que durante el término para contestar la demanda «deberá allegar el expediente administrativo que contenga los antecedentes de la actuación objeto del proceso y que se encuentren en su poder».
En esa medida, no es posible establecer que el cargo de «abogado asesor grado 23» creado por el Consejo Superior de la Judicatura difiera de aquel estipulado en el Decreto 57 de 1993 y en el 1039 de 2011 y sucesivos, como abogado asesor (nominado) porque dada la complejidad funcional y responsabilidades asignadas al cargo de abogado asesor, las funciones desarrolladas por la parte demandante como abogado asesor grado 23 en realidad fueran distintas de las que le correspondían a aquel.
En este punto, se advierte que la Resolución DESAJCLR-17-2493 del 18 de agosto de 2017 expuso: «[…] Que de lo anteriormente expresado, se extracta lo siguiente: 1. Que el Consejo Superior de la Judicatura, adoptó y creo para los Tribunales el cargo de ABOGADO ASESOR 23 y no ABOGADO ASESOR. 2. Que el Decreto 194 de 2014, estableció la escala remuneración salarial de los servidores públicos de la Rama Judicial, señalando para el cargo de ABOGADO ASESOR el salario correspondiente a $5.746.978. 20 Radicado: 76001-23-33-000-2018-00429-01 (3986-2021) Demandante: Jhony José Carpintero Ortiz 3.
Que acorde con el artículo 6 del Decreto 194 de 2014, la remuneración del ABOGADO ASESOR GRADO 23, es la de $4.299.956, para el 2014 […]» (sic) (se resalta) Lo anterior lo reiteró en el escrito por el cual contestó la demanda38. Según esta aseveración no se crearon los cargos de «abogado asesor» sin grado en los despachos a los que se les asignó el de «abogado asesor grado 23».
Esta afirmación aunada a la ausencia del manual específico de funciones y de competencias laborales que acredite la diferencia de perfiles y responsabilidades de ambos cargos impiden que se adelante el estudio de las diferencias entre uno y otro cargo. No obstante, lo expuesto por la entidad y la valoración en conjunto del contenido del acuerdo que creó los cargos de abogado asesor grado 23 y demás elementos de juicio antes descritos, lleva a deducir lo siguiente: - La remuneración del abogado asesor (nominado) se ha regulado anualmente, a partir del Decreto 57 de 1993. - Por medio del Acuerdo PSAA15-10402 del 29 de octubre de 2015, el Consejo Superior de la Judicatura creó los cargos de «abogado asesor grado 23» en uno de los cuales se nombró a Jhony José Carpintero Ortiz. - En los despachos de magistrado de los tribunales administrativos y superiores no se creó el cargo de «abogado asesor» pero sí el de «abogado asesor grado 23».
En consecuencia, el cargo grado 23 que desempeñó el demandante corresponde al de «abogado asesor nominado» por lo tanto, tenía derecho a las prestaciones económicas de aquel, durante el tiempo que lo ha desempeñado. En este sentido, resulta infundada la excepción de «inexistencia de la pruaba» (sic) que alega la demandada en el recurso de apelación, pues si no ha creado el cargo de abogado asesor, se puede deducir que sus funciones, requisitos, perfil y responsabilidades tampoco están descritas en un manual específico de funciones y de competencias laborales.
En consecuencia, no resulta razonable imponer esa carga a la parte demandante. Por último, en lo relativo a la excepción de «ausencia de causa petendi», fundada en que los efectos de las sentencias de nulidad son ex nunc «restableciendo el derecho hacia futuro, pues no es posible producir efectos retroactivos ya que no es de carácter particular y así dar estricto cumplimiento a las disposiciones vigentes que regulan la materia objeto de controversia», la Sala advierte que el argumento expuesto carece de sustento normativo. 38 Folio 46 vto. 21 Radicado: 76001-23-33-000-2018-00429-01 (3986-2021) Demandante: Jhony José Carpintero Ortiz Contrario a ello, de tiempo atrás la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional39 como de esta corporación ha reiterado que los efectos de la sentencia de nulidad de los actos administrativos son ex tunc, es decir que se dan desde el nacimiento mismo del acto.
Ello resulta coherente con el hecho de que el estudio de legalidad que se realiza recae sobre los presuntos vicios en los elementos de la esencia del acto administrativo y no solamente respecto de sus efectos. De ahí que, el restablecimiento del derecho busca retrotraer los la situación jurídica al estado anterior al que se encontraba antes de su expedición, como si no hubiera existido, es decir son restitutorios40.
Así las cosas, los argumentos expuestos por la entidad demandada no tienen vocación de prosperidad ni sirven de sustento para modificar lo resuelto en la sentencia de primera instancia. 2.5. Costas La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA, la cual dispuso: «Artículo 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal» Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la 39 Ver: Corte Constitucional, sentencia T-121 de 2016. 40 En este sentido, se pueden consultar, entre muchas otras: Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 18 de septiembre de 2014, radicación: 52001-23-31-000-2005-01421-01;
Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 27 de abril de 2017, radicación: 11001032500020130108700 (2512-2013); Sala Novena Especial de Decisión sentencia del 13 de agosto de 2021, radicación: 66001-33-33-001-2012-00141-01 (AG)REV. 22 Radicado: 76001-23-33-000-2018-00429-01 (3986-2021) Demandante: Jhony José Carpintero Ortiz medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.41 Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas.
En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala revocará el numeral sexto de la sentencia de primera instancia y se abstendrá de condenar en costas a la parte demandada. 3. Conclusión El Consejo Superior de la Judicatura se excedió en el ejercicio de sus competencias constitucionales y legales al asignarle el grado 23 al empleo de «abogado asesor», pues con ello modificó el régimen salarial y prestacional establecido por los decretos anuales expedidos por el gobierno nacional para este último cargo.
Lo anterior por cuanto la remuneración del cargo denominado «abogado asesor» de los tribunales judiciales se encuentra dentro del listado de los cargos nominados en los decretos expedidos por el presidente de la República en ejercicio de las competencias señaladas en la Ley 4 de 1992. En consecuencia, su labor debe remunerarse de acuerdo con el artículo 4 de los decretos 194 de 2014, 1257 de 2015, 245 de 2016, 1013 de 2017 y los subsiguientes que regulen las asignaciones para tal denominación. En esas condiciones, se revocará el numeral sexto de la sentencia recurrida del 25 de febrero de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que condenó en costas a la parte demandada y se confirmará en cuanto inaplicó la expresión «grado 23» asignada al cargo «abogado asesor» contenida en el Acuerdo PSAA15-10402 de 2015 que adoptó el mencionado empleo de forma permanente en las plantas de cargos de la entidad, decretó la nulidad de los actos demandados y ordenó a la demandada pagar a Jhony José Carpintero Ortiz las diferencias salariales y prestacionales existentes entre el cargo de «abogado asesor grado 23» y el de abogado asesor sin grado, establecido por los decretos anuales del gobierno nacional. 41 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, radicación 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908- 2014). 23 Radicado: 76001-23-33-000-2018-00429-01 (3986-2021) Demandante: Jhony José Carpintero Ortiz En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. – Revocar el numeral sexto de la sentencia la sentencia proferida el 25 de febrero de 2021 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en cuanto condenó en costas a la parte demandada.
Segundo. – Confirmar la sentencia proferida el 25 de febrero de 2021 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en cuanto accedió a las pretensiones de la demanda presentada por Jhony José Carpintero Ortiz contra la Nación, Rama Judicial, Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Seccional de Administración Judicial de Cali.
Tercero. - Sin condena en costas. Cuarto. – Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA