w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., dieciséis (16) de junio de dos mil veintidós (2022) Radicado: 08001-23-33-000-2016-01529-01 (4689-2019) Demandante: PEDRO ANTONIO CUBILLOS BLANCO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL – CLÍNICA DE LA POLICÍA Tema: Relación laboral encubierta y/o subyacente– Prueba de la continuada subordinación y dependencia. Ley 1437 de 2011 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO 1.

La Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, en contra de la providencia del 26 de marzo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. II.

ANTECEDENTES 2.1 Pretensiones 1 2. Pedro Antonio Cubillos Blanco, por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de los Oficios S 2016 019496 / SECSA-JFAT-29 de 29 de julio de 2016 y S 2016 020301 / SECSA-JFAT-29 de 29 de julio de 2016, por medio de los cuales se dio respuesta negativa a la petición realizada el 19 de julio de 2016, en la que se exigió reconocer la existencia de una relación laboral entre el demandante y dicha entidad en el lapso comprendido entre el 7 de diciembre de 2005 y el 1 de agosto de 2014. 1 Folios 3 y 4 del cuaderno 1 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2016-01529-01 (4689-2019) Demandante: Pedro Antonio Cubillos Blanco w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 3. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se paguen las prestaciones sociales, vacaciones, cesantías, primas y demás beneficios legales, además del pago de seguridad social en el lapso previamente referenciado y la sanción de la sanción moratoria; que se indexen todas las sumas objeto de condena; que se cumpla la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011; y que se condene en costas a la demandada. 2.2.

Hechos relevantes 4. El señor apoderado de la parte demandante narró los hechos que se resumen a continuación 2: 2.2.1. Pedro Antonio Cubillos Blanco prestó sus servicios a la Clínica de la Policía Regional Caribe, a través de contratos de prestación de servicios entre el 7 de diciembre de 2005 y el 1 de agosto de 2014, para ejercer labores de auxiliar de enfermería. 2.2.2.

La parte demandante afirmó que los servicios fueron prestados de manera personal, bajo continuada subordinación y dependencia, sujetos a un horario de trabajo y que las labores se cumplían en las mismas condiciones que las de los servidores de planta, y por ellas recibía los honorarios pactados. 2.2.3. Por medio de derecho de petición de 19 de julio de 2016 solicitó el reconocimiento de una relación laboral. 2.2.4.

A través de los Oficios S 2016 019496 / SECSA-JFAT-29 de 29 de julio de 2016 y S 2016 020301 / SECSA-JFAT-29 de 29 de julio de 2016, la demandada negó la solicitud de reconocimiento de una relación laboral. 2.3. Normas violadas y concepto de violación. 5. Como disposiciones violadas citó las siguientes: - Constitución Política: artículos 1, 2, 13, 25, 48, 53, 122 y 125. - Ley 6 de 1945: artículo 1. - Decreto 2127 de 1945. - Código Procesal del Trabajo y de la seguridad social: artículos 70 y ss. 2 Folios 1 a 3 del cuaderno 1 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2016-01529-01 (4689-2019) Demandante: Pedro Antonio Cubillos Blanco w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 - Código Sustantivo del Trabajo: artículos 3, 23 y 65. - Ley 80 de 1993: artículo 32 numeral 3. - Decreto 2400 de 1968: artículo 1, inciso 1. - Decreto 1950 de 1973: artículos 6 y 7. - Decreto 1848 de 1969: artículo 7. 6.

El señor apoderado de la parte demandante indicó que en el artículo 53 de la Constitución Política se consagró el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, el cual tiene aplicación para las relaciones laborales encubiertas de las entidades públicas, como lo es la Clínica de la Policía, Regional Caribe. 7. Al respecto, puso de presente que en el caso concreto se reunieron los tres elementos de la relación laboral, en especial el de la continuada subordinación, por lo que hay lugar a que se declare su existencia y se restablezca el derecho del señor Cubillos Blanco. 2.4.

Contestación de la demanda 8. La Policía Nacional contestó3 la demanda y se opuso a las pretensiones, pues a su juicio no se reunieron los requisitos para la declaración de existencia de una relación laboral, en especial, manifestó que no existió continuada subordinación, sino una coordinación entre las partes de un contrato de prestación de servicios. 9.

En ese sentido, sostuvo que los contratos fueron celebrados de buena fe, en ejercicio pleno de la autonomía contractual y atendiendo a las necesidades del servicio 10. Por otra parte, propuso las excepciones de «inepta demanda por ausencia de argumentos fácticos y jurídicos en el concepto de la violación»; «falta de causa para demandar»; «cobro de lo no debido» y «buena fe contractual». 2.5.

Decisiones relevantes en el curso de la audiencia inicial 11. Dentro del trámite de la audiencia inicial, realizada el 18 de julio de 2018, el Tribunal Administrativo del Atlántico despachó 3 Folios 98 a 118 del cuaderno 1 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2016-01529-01 (4689-2019) Demandante: Pedro Antonio Cubillos Blanco w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 desfavorablemente la excepción de inepta demanda, puesto que en la demanda claramente se incluyó el concepto de violación en el que se explicó por qué se reunieron los tres elementos de la relación laboral en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. 12.

Frente a las demás excepciones, no existió un pronunciamiento, y las partes no presentaron recursos al respecto. 13. A continuación, fijó el litigio en los siguientes términos: «De conformidad con lo planteado en los supuestos fácticos y lo pedido en las pretensiones de la demanda, y en punto a que las partes conocen la numeración de los hechos y su contenido, el trámite de la demanda y su resolución, pasa por establecer si los actos administrativos atacados por la parte actora adolecen de nulidad y como consecuencia de ello determinar si la demandante tiene derecho a que se declare que existió una relación laboral legal y reglamentaria entre esta y el demandado y como resultado de ello a los consecuentes reconocimientos prestacionales a que tiene lugar, sin perjuicio de estudiar y resolver acerca de la prescripción de tales derechos» 4. 2.6.

La sentencia apelada 14. El Tribunal Administrativo del Atlántico 5, por medio de la sentencia proferida el 26 de marzo de 2019 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: 15. Para comenzar, se refirió a los elementos de la relación laboral y señaló que a la parte demandante le cabe demostrar que se reúnen para obtener la declaración de existencia de la misma, en especial el de la continuada subordinación. 16.

A continuación, hizo un recuento de las pruebas que se encuentran en el expediente. 17. En este punto, se refirió al elemento de la continuada subordinación, y afirmó que la entidad no requirió los servicios del señor Cubillos de manera temporal, sino permanente, y que no tenía 4 Folio 129 del cuaderno 1 del expediente 5 Folios 247 a 269 del cuaderno 2 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2016-01529-01 (4689-2019) Demandante: Pedro Antonio Cubillos Blanco w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 independencia, como dan cuenta el testimonio de Milagros García Cuello, y agregó que la relación contractual perduró por más de 8 años. 18.

En ese orden de ideas declaró la existencia de la relación laboral. 19. Una vez realizó esto, analizó de oficio la excepción de prescripción de derechos, de conformidad con lo resuelto por el Consejo de Estado, en la sentencia de 25 de agosto de 2016,y señaló que el señor Cubillos Blanco, presentó la petición el 19 de julio de 2016, y que existió un interrupción importante anterior al 1 de abril de 2008, por lo que declaró prescritas las prestaciones sociales que antecedieron esta fecha, y ordenó el pago de aquellas causadas entre el 1 de abril de 2008 y el 31 de julio de 2014, así como el pago de aportes a salud. 20.

Respecto de los aportes a pensiones, sostuvo que se deben reconocer durante toda la relación laboral. 21. Así mismo, ordenó indexar las sumas reconocidas, y se abstuvo de condenar en costas. 22. Como consecuencia de lo anterior, dispuso: «PRIMERO.- DECLARASE (sic) la nulidad del Oficio No. (sic) S-2016-019496/SECSA-JEFAT-29 de 29 de julio de 2016 y del Oficio No. (sic) S-2016-020301/SECSA-JEFAT-29 de 29 de julio de 2016, suscritos por Jefe Seccional Sanidad Atlántico (E), mediante el cual negó al actor el reconocimiento de una relación laboral y pago de sus prestaciones sociales y demás emolumentos en el periodo comprendido entre el día 07 de diciembre de 2005 y el 27 de julio de 2014.

SEGUNDO. - DECLÁRASE la existencia de una relación laboral entre el señor Pedro Antonio Cubillos Blanco y la Nación - Ministerio de Defensa Nacional -Policía Nacional - Dirección de Sanidad Atlántico, por el período comprendido (sic) día 07 de diciembre de 2005 y el 27 de julio de 2014. Lo anterior, de conformidad con las razones expuestas precedentemente.

TERCERO. - DECLÁRASE parcialmente probada la excepción de prescripción, sobre las acreencias salariales y prestacionales generadas a favor del contratista en los periodos comprendidos entre el 07 de diciembre de 2005 y el Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2016-01529-01 (4689-2019) Demandante: Pedro Antonio Cubillos Blanco w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 31 de marzo de 2008, a excepción de los aportes en materia pensionales, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. CUARTO., CONDÉNESE a la entidad demandada a reconocerle y pagarle al señor Pedro Antonio Cubillos Blanco, las sumas correspondientes a las prestaciones sociales dejadas de percibir, en desarrollo de los contratos de prestación de servicios ejecutados en el periodo comprendido entre el 01 de abril de 2008 y 31 de julio de 2014, salvo interrupciones, a título de indemnización, las cuales serán calculadas tomando como base el monto o la suma de dinero pactada en los respectivos contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes.

En cuanto a las prestaciones compartidas (Vr. gr. pensión y salud), causadas en el mismo periodo, es decir, entre el 01 de abril de 2008 y 31 de julio de 2014, salvo interrupciones, se ordenará a la demandada el pago a favor del demandante de los porcentajes de cotización que le correspondían de conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, pagos que en virtud de las ordenes de prestación de servicios debían ser asumidos totalmente por el presunto contratista.

En todo caso, la entidad demandada deberá efectuar la liquidación de dichos aportes mes a mes, tomando como base de liquidación lo pactado por concepto de honorarios profesionales, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo la suma faltante por concepto de aportes solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, por lo que el actor deberá acreditar las cotizaciones que realizó durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad que no los hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.

En torno a los aportes pensionales, dado (sic) su naturaleza imprescriptible serán liquidados por todo el tiempo laborado bajo la formalidad de los contratos de prestación de servicios, siguiendo las pautas descritas. QUINTO.- ORDÉNASE que el valor de la condena se ajuste en los términos del inciso final del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, SEXTO.- Notifíquese esta sentencia, en los términos del artículo 203 de la Ley 1437 de 2011».

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2016-01529-01 (4689-2019) Demandante: Pedro Antonio Cubillos Blanco w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 2.7. El recurso de apelación. 23. El apoderado de la Policía Nacional apeló la anterior decisión 6, en lo relacionado con la prescripción, pues no resulta conforme con las reglas relativas a este fenómeno definidas en la sentencia de 25 de agosto de 2016 según la cual el término se debe empezar a contar a partir de la finalización o culminación del vínculo contractual, y que en momentos posteriores al 1 de abril de 2008 existieron interrupciones en la prestación del servicio en los siguientes términos: después del 31 de marzo de 2011 existió una interrupción de 18 días; entre el 31 de marzo de 2012 y el 9 de abril de 2012 una interrupción de 8 días. 24.

Adicionalmente, manifestó que el Tribunal Administrativo del Atlántico pasó por alto el hecho de que durante el tiempo de prestación del servicio no era posible atender las necesidades del servicio con el personal de planta, motivo por el que se recurrió al contrato de prestación de servicios. 25. A lo anterior agregó que lo que existió entre el demandante y la clínica de la Policía fue una relación de coordinación y no una de subordinación. 2.8.

Alegatos de conclusión en la segunda instancia. 26. La entidad demandada reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación 7. 27. La parte demandante, solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia 8, porque a su juicio se reunieron los elementos de la relación laboral. 28. El agente del ministerio público no rindió concepto.

III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 29. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 9, el Consejo de 6 Folios 275 a 282 del cuaderno 2 del expediente. 7 Folios 454 a 457 del cuaderno 2 del expediente. 8 Folios 458 a 461 vto. del cuaderno 2 del expediente. 9 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2016-01529-01 (4689-2019) Demandante: Pedro Antonio Cubillos Blanco w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 3.2.

Marco de análisis de la segunda instancia. 30. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 10, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. 31.

En el caso concreto, dado que tan solo apeló la Policía Nacional se deberá analizar la controversia a partir de los argumentos expuestos por esta entidad, en los términos del problema jurídico que se formula a continuación. 3.3. Problema jurídico. 32. De acuerdo con lo expuesto por las partes, en el caso concreto se deberá determinar si entre el señor Pedro Antonio Cubillos Blanco y la Clínica de la Policía Regional Caribe se presentó una relación laboral entre el 7 de diciembre de 2005 y el 1 de agosto de 2014.

En caso positivo se deberá analizar cuál es el alcance del restablecimiento del derecho, y si hay lugar a declarar la prescripción y en qué términos. 33. Para resolver el problema jurídico planteado, se partirá por recordar algunos aspectos relativos al reconocimiento de la relación laboral enmascarada a través de contratos de prestación de servicios. 3.4.

De la Relación laboral encubierta o subyacente 33. En lo relacionado con el derecho al trabajo, el artículo 53 constitucional consagra los derechos fundamentales de los trabajadores relacionados con la igualdad de oportunidades, remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 10 «Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argum entos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2016-01529-01 (4689-2019) Demandante: Pedro Antonio Cubillos Blanco w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 calidad de trabajo, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho y primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por las partes. 34.

Asimismo, el artículo 53 ejusdem establece que los convenios internacionales sobre el derecho al trabajo, debidamente ratificados por el Estado colombiano, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). Por esta razón, desde el ámbito del derecho internacional, el principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la OIT, 11 constituye, junto con otros principios convencionales, 12 un axioma laboral de aplicación directa en el ordenamiento jurídico interno. 35.

Ahora bien, al margen de lo previsto para el derecho al trabajo, en lo que respecta al contrato estatal de prestación de servicios (uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado), el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 lo recoge como un tipo de negocio jurídico o contrato típico, en los siguientes términos: 3.

Son contratos de prestación de servicio s los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. 36. Como se ve, el anterior precepto establece, de manera expresa, que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales; sin embargo, la jurisprudencia de esta 11 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 12 Como Estado parte de la Convención Americana sobr e Derechos Humanos (Pacto de San Jos é́ de Costa Rica), Colombia ratific ó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual en sus artículos 6 y 7 consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada».

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2016-01529-01 (4689-2019) Demandante: Pedro Antonio Cubillos Blanco w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de una relación laboral, a saber: la subordinación continuada, la prestación personal del servicio y la remuneración (artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo). 37.

En esa lógica, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2- 2021, la Sección Segunda del Consejo de Estado expuso la necesidad de generar una interpretación vinculante respecto del entendimiento del contrato estatal de prestación de servicios contemplado en el mencionado artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y la forma en que este queda desvirtuado para dar lugar a la declaratoria de una relación laboral encubierta o subyacente. 38.

Lo anterior, teniendo en cuenta que toda relación jurídica que implique conductas o actividades laborales, incluidas, claro está, aquellas en las que el Estado es el empleador, deberá ser analizada en consideración de los derechos fundamentales de los trabajadores previstos en el señalado artículo 53 de la Constitución y en los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado. 39.

En tal sentido, en el citado fallo de unificación, al analizarse los elementos del contrato de trabajo (subordinación, prestación personal del servicio y remuneración), se reiteraron ciertos criterios elaborados por la jurisprudencia para identificar, en el marco de contratos estatales de prestación de servicios, el elemento de la subordinación, en cuanto condición sine qua non para declarar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, a saber: i) el lugar de trabajo, en el que precisó que en la actualidad se puede matizar ante el surgimiento de una «nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas»; ii) el horario de las labores, resaltando que el establecimiento o imposición de jornadas laborales o turnos deberá ser valorado en función del objeto contractual convenido; iii) la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, que se materializa, por ejemplo, con el ius variandi o con la inserción del prestador del servicio en el círculo rector, organizativo o disciplinario de la entidad; y iv) que las actividades o tareas a desarrollar correspondan de manera idéntica, semejante o equivalente a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2016-01529-01 (4689-2019) Demandante: Pedro Antonio Cubillos Blanco w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 40. No obstante lo anterior, la Sección precisó que aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo qu e emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas; pero, de ninguna manera, una vinculación legal y reglamentaria, por lo que no es posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin satisfacer las exigencias del artículo 122 de la Carta Política 13. 41.

Finalmente, sobre este punto, determinó que incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia continuada, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órden es perentorias y de obligatoria observancia, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo. 42.

Expuestos los anteriores fundamentos, la Sección Segunda determinó las siguientes reglas de unificación: (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal. 43. En la primera regla, la sentencia fue enfática en destacar la importancia de dar cabal cumplimiento al principio de planeación, el cual exige a las entidades estatales, so pena incluso de nulidad, la utilización de sus recursos de la manera más eficiente; por esta 13 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001 - 23-31-000-2001-05650-01(0924-09);

C.P. Bertha Lucia Ram írez de Páez Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2016-01529-01 (4689-2019) Demandante: Pedro Antonio Cubillos Blanco w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 razón, el «término estrictamente indispensable» puede advertirse en la fase precontractual, pues es allí donde la entidad justifica, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibl es, el tiempo máximo que estima imprescindible para la ejecución de un contrato futuro.

De ahí que los contratos de prestación de servicios no puedan concatenarse indefinidamente en el tiempo, cuando se suscriben con personas naturales. 44. En la segunda regla, la sentencia de unificación estableció en 30 días hábiles, en principio y como marco de referencia, el término de solución de continuidad para aquellos contratos de prestación de servicios que presenten interrupciones, cuya consecuencia jurídica es la de establecer la prescripción de derechos una vez declarada la relación laboral subyacente.

En consecuencia, de no superarse dicho lapso, se puede concluir «la existencia de una unidad de vínculo contractual» siempre y cuando «se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades». 45. Al respecto, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, se reiteró que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en punto a la prescripción de derechos prestacionales derivados de la relación laboral encubierta o subyacente, ha venido aplicando la postura de la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 14, según la cual, en caso de encontrarse acreditada la relación laboral, quien pretenda su reconocimiento debe reclamarlo dentro de los tres años siguientes contados a partir de la finalización del vínculo contractual, y, en aquellos casos donde se presente solución de continuidad entre contratos, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización 15, por lo que de no presentarse la reclamación en ese periodo, operará el fenómeno prescriptivo, salvo en lo relacionado con los aportes a pensión que no está sometidos a dicho término 16. 14 sentencia de unificación jurisprudencial CE -SUJ2-005 15 En los precisos términos de la sentencia de unificación, se indicó: «[…] Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la c itada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación lab oral bajo contratos de prestación de servicios. […]» (Negrita fuera del texto) 16 Siendo deber del juez administrativo pronunciarse en todos los casos, aun si no se hubiesen deprecado de forma expresa, en el sentido de ordenar que se realicen los aportes so bre las Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2016-01529-01 (4689-2019) Demandante: Pedro Antonio Cubillos Blanco w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 46.

En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada. 47.

Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso, por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». 48. Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa. 3.5.

De la subordinación en actividades de enfermería 49. Respecto de la continuada subordinación en labores de enfermería, es necesario tener en cuenta que, en sentencia de 21 de abril de 2016, esta Corporación señaló lo siguiente: «… se ha considerado que la labor de enfermera no puede desempeñarse de forma autónoma, ya que quienes ejercen dicha profesión no pueden definir ni el lugar ni el horario en que prestan sus servicios.

Además de lo anterior, la actividad que desarrollan no se puede suspender sin justificación pues se pone en riesgo la prestación del servicio de salud. Adicionalmente, se debe tener en consideración que en términos generales le corresponde a los médicos dictar las directrices y órdenes respecto de los cuidados especiales que requiere cada paciente, así como establecer condiciones respecto de cómo asistirlos en todo procedimiento médico y cómo se debe realizar el control de los pacientes e n los centros de salud.

Lo anterior implica que la relación entre médicos y enfermeras por lo general va más allá de la simple coordinación y pasa a ser de subordinación. Lo expuesto no impide que en determinados casos éstas puedan actuar de manera independiente puesto que se pueden presentar excepciones. Sin embargo, la regla general es la de diferencias que se demuestren causadas, mes a mes, respecto de la parte que le correspondía a la entidad contratante como empleadora.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2016-01529-01 (4689-2019) Demandante: Pedro Antonio Cubillos Blanco w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 14 la subordinación, por lo que ésta se debe presumir. En consecuencia, le corresponderá a las entidades demandadas desvirtuar dicha presunción.» 17. 50.

Si lo anterior es cierto para enfermeras, es todavía más claro que existe una presunción de continuada subordinación para auxiliares de enfermería, pues estarán sujetos no solo a las órdenes de los médicos, sino de los mismos enfermeros, y por lo tanto, se trata de actividades que no pueden desempeñarse de forma autónoma, ya que quienes ejercen dicha profesión no pueden definir ni el lugar ni el horario en que prestan sus servicios; la actividad que desarrollan no se puede suspender sin justificación pues se pone en riesgo la prestación del servicio de salud. 51.

Adicionalmente, se debe tener en consideración que en términos generales les corresponde a los médicos dictar las directrices y órdenes respecto de los cuidados especiales que requiere cada paciente, así como establecer condiciones respecto de cómo asistirlos en todo procedimiento médico y cómo se debe realizar el control de los pacientes en los centros de salud.

Lo anterior implica que la relación entre médicos y enfermeras por lo general va más allá de la simple coordinación y pasa a ser de subordinación. 3.6. De lo efectivamente probado. 52. En el caso concreto el apoderado de Pedro Antonio Cubillos Blanco pretende que se declare la verdadera existencia de una relación laboral desde el 7 de diciembre de 2005 y el 1 de agosto de 2014 53.

Al respecto, en el expediente se encuentran las siguientes órdenes de prestación de servicios: Orden de prestación de servicios Periodo contratado Folios 67-7-20309 de 2005 Desde el 7 de diciembre de 2005 hasta el 17 de febrero de 2006 142 a 148 c.1 67-7-20048 de 2006 Desde el 18 de febrero de 2006 hasta el 18 de diciembre de 2006 149 a 155 c.1 Interrupción superior a 30 días 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 21 de abril de 2016, exp ediente 2820-2014, magistrado ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2016-01529-01 (4689-2019) Demandante: Pedro Antonio Cubillos Blanco w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 15 67-7-20070 de 200 7 Desde el 30 de marzo de 2007 a 30 de junio de 2007 156 a 162 c.1 67-7-20252 de 2007 Desde el 1 de agosto de 2007 hasta el 1 de marzo de 2008 163 a 169 c.1 Interrupción inferior a 30 días 67-7-20078 de 2008 Desde el 1 de abril de 2008 hasta el 31 de marzo de 2009 170 a 176 c.1 67-7-20083 de 2009 Desde el 1 de abril de 2009 hasta el 30 de noviembre de 2009 177 a 183 c.1 67-7-20431 de 2009 Desde el 1 de diciembre de 2009 hasta el 15 de abril de 2010 184 a 192 c.1 Interrupción superior a 30 días 67-7-20095 de 2011 Desde el 19 de abril de 2011 hasta el 18 de noviembre de 2011 193 a 199 c.1 67-7-20336 de 2011 Desde el 19 de noviembre de 2011 hasta el 31 de marzo de 2012 200 a 2006 c.1 y c.2 Interrupción superior a 30 días 67-7-20114 de 2013 Desde el 16 de mayo de 2013 hasta el 31 de octubre de 2013 207 a 215 c.2 Interrupción inferior a 30 días 67-7-20360 de 2013 Desde el 1 de diciembre de 2013 hasta el 31 de julio de 2014 216 a 224 c.2 54.

Adicionalmente, obra la certificación expedida por el jefe de la Clínica de la Policía, Regional Caribe, en la que, además de los contratos de prestación de servicios allegados al proceso y reseñados en la tabla anterior, se certificó que las partes suscribieron los siguientes: - 67-7-20141 de 2010 desde el 1 de mayo de 2010 al 31 de octubre de 2010 18. - 67-7-20274 de 2010, desde el 1 de noviembre de 2010 hasta el 31 de marzo de 2011 19. - 67-7-20084 de 2012, desde el 1 de abril de 2012 hasta el 15 de noviembre de 2012 20. - 67-7-20431 de 2012, desde el 16 de noviembre de 2012 al 15 de mayo de 2013 21. 55.

Ahora bien, en el trámite del proceso se practicó el testimonio de Milagros García Cuello 22, en el que se relató lo siguiente: Afirmó conocer al señor Cubillos Blanco por compartir con él la labor como auxiliar de enfermería en la Clínica de la Policía, más 18 Folios 24 y 25 del cuaderno 1 del expediente. 19 Folios 24 y 25 del cuaderno 1 del expediente. 20 Folios 24 y 25 del cuaderno 1 del expediente. 21 Folios 24 y 25 del cuaderno 1 del expediente. 22 Cd. que se encuentra en el folio 136 del cuaderno 1.

Minuto 04:05 a 15:20 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2016-01529-01 (4689-2019) Demandante: Pedro Antonio Cubillos Blanco w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 16 o menos desde el 2004, y que coincidieron por casi 10 años, y que el demandante estaba vinculado por contratos de prestación de servicios.

Sostuvo que la labor fue continua, que cumplían horarios, tenían asignado un jefe, y que esta labor la desempeñaron Andrés Jiménez, y Maolys Jiménez. Respecto de las condiciones de ejecución sostuvo que a los contratistas se les asignaba cada mes una planilla con los turnos. Si no cumplían con estos les descontaban el día y les pasaban un memorando con copia a la hoja de vida.

Aseveró que no existía diferencia con los servidores de planta. Los llamados de atención los hacía la jefe de urgencias. 56. En relación con esta declaración, es importante poner de presente que la entidad demandada señaló que el anterior testimonio no puede ser tenido en cuenta, pues se trata de una persona que ha presentado demanda en contra de la Clínica de la Policía, por situaciones semejantes a las que dieron origen al presente proceso, por lo que debe ser tratada como testigo sospechoso. 57.

Al respecto, es preciso recordar el deber de imparcialidad, en los términos prescritos por el Código General del Proceso: «Artículo 211. Imparcialidad del testigo. Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.

La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda. El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso ». 58. Como se puede apreciar, le corresponde al juez determinar que un testigo es sospechoso y valorar sus declaraciones de acuerdo con las reglas de la sana crítica. 59.

Ahora bien, para valorar el testimonio, es necesario que las circunstancias de tiempo, modo y lugar del relato sean claras, que las respuestas sean responsivas, exactas y completas 23 y que el declarante explique cómo llegó al conocimiento de los hechos, pues solo de esta forma el juzgador podrá apreciar la veracidad de lo 23 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 6 de febrero de 1965, magistrado ponente: Gustavo Fajardo Pinzón, publicada en Gaceta Judicial, Tomo CXI, página 54, Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2016-01529-01 (4689-2019) Demandante: Pedro Antonio Cubillos Blanco w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 17 expuesto, y determinar si la información se obtuvo de primera mano, si resulta verosímil, si no contraría los dictados del sentido común o las leyes de la naturaleza y, además, si es consonante con el resto del material probatorio 24. 60.

Es necesario poner de presente que la ley, tal como se infiere de las normas transcritas, no impide la declaración de un testigo sospechoso, sino que le impone al juzgador el deber de apreciarlo con mayor severidad, y que su dicho sea contrastado con las demás pruebas que existen en el expediente. 61. De conformidad con las pruebas, esta Sala advierte que efectivamente se demostró la existencia de una relación laboral encubierta, puesto que el demandante prestó sus servicios de manera directa, recibiendo honorarios como contraprestación por sus servicios, y recibía órdenes de las jefes enfermeras sin que tuviera independencia en la prestación del servicio. 62.

Es de resaltar que las labores desempeñadas por el señor Cubillo Blanco no se pueden ejercer de manera esporádica o en condiciones de autonomía. En efecto, los requerimientos de los auxiliares de enfermería implican que estén disponibles en todo momento y que tienen que seguir las instrucciones por parte de los médicos y enfermeras/os y, por supuesto, no gozan de autonomía técnica y directiva en los términos del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo. 63.

La Sala considera que el testimonio de Milagros García Cuello, tachado como sospechosos por la entidad demandada fue asertivo y espontáneo, y que sirvió para conocer las condiciones laborales en que el señor Cubillos Blanco desempeñó sus actividades, lo que hace creíble su relato, a lo que cabe agregar que, tal como se señaló previamente, no es fácil concebir un escenario en el que un auxiliar de enfermería pueda tener autonomía técnica, propia de un verdadero contrato de prestación de servicios. 64.

Es decir, en el presente caso está claro que existía personal de la Clínica de la Policía, Regional Caribe que le impartía órdenes al señor Cubillos Blanco y le hacía los llamados de atención, y le asignaba los turnos de forma directa, y que no existía n inguna diferencia con la actividad que realizaban los servidores de planta. 24 cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 4 de agosto de 1992, magistrado ponente: Alberto Ospina Botero, publicada en la Gaceta Judicial 2458, que se encuentra en el Tomo ccxix, pp. 301 y ss.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2016-01529-01 (4689-2019) Demandante: Pedro Antonio Cubillos Blanco w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 18 65. En ese orden de ideas, para la sala están demostrados los tres elementos de la relación laboral. 66.

Pese a que se encuentra demostrada la relación laboral, esta sala no podrá tener en cuenta los contratos 67-7-20141 de 2010; 67-7-20274 de 2010; 67-7-20084 de 2012; y 67-7-20431 de 2012, debido a que no reposan en el expediente, de conformidad con las siguientes consideraciones: 67. El contrato estatal por regla general es solemne.

Al respecto, la doctrina ha afirmado lo siguiente: «…Ahora bien, dada la naturaleza del contrato del Estado, este es esencialmente formalista en atención a motivos de certeza, claridad y seguridad, amén de la aplicación irrestricta de los principios de la función administrativa, entre ellos, la publicidad y la transparencia (art. 23 de la Ley 80 y 13 de la Ley 1150 de 2007), de modo que acá no opera el pr incipio de la libertad de forma de manifestación del consentimiento para efectos de su celebración y configuración. Por ello, su nacimiento a la vida jurídica debe rodearse del cumplimento de requisitos que, de no reunirse a cabalidad, traerían como consecuencia su inexistencia, diferencia básica con el régimen privado, en donde la autonomía de la voluntad en este aspecto tiene total aplicación, salvo que exista norma especial que exija una forma determinada, cual es el caso de la hipoteca previsto en el artículo 2434 CC, y más específicamente lo que consagra el inciso 1.° del artículo 39110] de la Ley 80 de 1993, que exige el escrito en los contratos que impliquen mutación del dominio o imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles y, en general, aquellos que conforme a las leyes vigentes deban cumplir con dicha formalidad.

Como consecuencia de lo anterior, en consideración a las clasificaciones legales y las elaboradas por la doctrina iusprivatista, se puede afirmar que el contrato estatal es de carácter i) bilateral, por cuanto las partes adquieren obligaciones que se miran como recíprocas; ii) oneroso, en cuanto reporta utilidad o beneficio para ambos contratantes, gravándose uno a favor del otro; iii) conmutativo, como regla general, porque cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se entiende como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez, y iv) principalmente, solemne, ya que la manifestación de voluntad, si no se expresa bajo la forma ad solemnitatem o ad substantiam actus exigida por la ley, es inexistente, es decir, se entiende que el contrato jamás ha sido creado para el mundo jurídico.

Así, el Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2016-01529-01 (4689-2019) Demandante: Pedro Antonio Cubillos Blanco w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 19 contrato estatal es esencialmente formalista, a diferencia de lo que acontece en el derecho privado en donde impera, por regla general, la plena libertad de forma conforme al principio solus consensus obligat, en virtud del cual, con la mera aceptación de la oferta, nace el contrato a la vida jurídica.

Ello significa que en el derecho administrativo la solemnidad es la regla general y absoluta para poder hablar de contrato estatal, de tal manera que acá opera el brocárdico romano forma dat esse rei» 25. 68. Esta corporación ha llegado a la misma conclusión en los siguientes términos: «Pues bien, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993 los contratos estatales son solemnes puesto que su perfeccionamiento exige la solemnidad del escrito, excepción hecha de ciertos eventos de urgencia manifiesta en que el contrato se torna consensual ante la imposibilidad de cumplir con la exigencia de la solemnidad del escrito (Ley 80 de 1993 artículo 41 inciso 4º).

En los demás casos de urgencia manifiesta, que no queden comprendidos en ésta hipótesis, la solemnidad del escrito se sujeta a la regla general expuesta. No se olvide que las normas que exigen solemnidades constitutivas son de orden público e imperativas y por lo tanto inmodificables e inderogables por el querer de sus destinatarios.

En consecuencia, sus destinatarios, es decir todos los que pretendan intervenir en la celebración de un contrato estatal, tienen el deber de acatar la exigencia legal del escrito para perfeccionar un negocio jurídico de esa estirpe sin que sea admisible la ignorancia del precepto como excusa para su inobservancia. Y si se invoca la buena fe para justificar la procedencia de la actio de in rem verso en los casos en que se han ejecutado obras o prestado servicios al margen de una relación contractual, como lo hace la tesis intermedia, tal justificación se derrumba con sólo percatarse de que la buena fe que debe guiar y que debe campear en todo el iter contractual, es decir antes, durante y después del contrato, es la buena fe objetiva y no la subjetiva» 26. 25 Juan Carlos Expósito Vélez, Forma, formalidades y contenido del contrato estatal.

Bogotá. Universidad Externado de Colombia. 2020. 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de unificación de 19 de noviembre de 2012, expediente 24.897, magistrado ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2016-01529-01 (4689-2019) Demandante: Pedro Antonio Cubillos Blanco w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 20 69.

Por su parte, el 256 de la Ley 1562 de 2012 dispuso que la falta del documento que la ley exija como solemnidad para la existencia o validez de un acto o contrato no podrá suplirse por otra prueba. 70. De conformidad con lo anterior, la prueba del vínculo contractual no se puede suplir con la declaración de testigos y tampoco con la certificación que para los efectos expida la entidad, pues se trata de un documento que la ley exige como solemnidad sustancial. 71.

Así las cosas, para declarar la existencia de una relación laboral la parte debe efectivamente aportar los contratos suscritos. 72. Es de resaltar, que el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades no tiene el alcance de desconocer aquellas que tienen la naturaleza de sustanciales, puesto que la sanción que comporta la falta de cumplimiento de estas será la inexistencia del acto o contrato, tal como lo ha determinado también la Corte Suprema de Justicia en los siguientes términos: «Se trata de una formalidad ad substantiam actus y ad probationem.

El «documento sirve tanto para constituir válidamente el acto jurídico, como para probarlo». La suerte de los hechos sujetos a esas formalidades legales, en caso de omisión, determina que la relación no produce efecto jurídico alguno, por supuesto, como «desconocimiento o alteración» «de las consecuencias», «partiendo de la propia negativa del ser o inexistencia (…) fenómeno (…) de indispensable contemplación desde un punto de vista lógico y pragmático, frente a ocurrencias vitales».

La observancia de la forma solemne, condición ad solemnitatem, apenas para ciertos actos que así lo demanden, perentoriamente en los modos previstos por el legislador, es vinculante o constitutiva porque es ad substantiam actus (forma dat esse rei), en consonancia con el artículo 1501 del Código Civil, y su omisión desemboca en la inexistencia; claro sin que se trate de un culto a la forma o en contra de la libertad de formas; pero en el caso, es auténtico requisito de existencia, de manera que cuando su inobservancia es total, genera la inexistencia del acto, como cuando ocurre ausencia de voluntad o carencia de objeto, por falta de las auténticas bases ontológicas que repercuten en el acto mismo.

Muy diferente es la situación cuando se presentan las hipótesis del artículo 1741 del C. C. en punto de las nulidades materiales. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2016-01529-01 (4689-2019) Demandante: Pedro Antonio Cubillos Blanco w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 21 Por supuesto, si un requisito es ad probationem, como exigencia respecto de la prueba del negocio jurídico, no compromete la vida misma del acto, contrario a cuanto ocurre con los denominados requisitos ad substantiam actus.

Para la Corte: «(…) cuando se está frente a una forma probatoria, la ausencia de ésta no lesiona la validez del acto o contrato, pues éste cobra vida con independencia de ella y es eficaz en sí mismo. Otra es la suerte del contrato en el evento de tener que probarse, pues es allí donde surge la dificultad por la ausencia de las formas predispuestas con dicha finalidad, pero sin que tal cosa signifique que el respectivo acto o contrato no pueda probarse, porque ese tipo de formalidades puede ser suplido, eventualmente, por otros medios de pruebas, como lo ha aceptado la práctica jurisprudencial, al contrario de lo que acontece con las formalidades ad solemnitatem que no pueden ser suplidas por ningún otro medio de prueba» 27. 73.

Por lo tanto, los contratos de prestación de servicios son documentos que necesariamente se deben aportar cuando se demanda el reconocimiento de una relación laboral encubierta a través de la tipología contractual. 74. En ese orden de ideas, a continuación se analizarán las interrupciones que se presentaron en la relación laboral, con la advertencia de que no serán incluidos los contratos 67-7-20141 de 2010; 67-7-20274 de 2010; 67-7-20084 de 2012; y 67-7-20431 de 2012, puesto que, tal como se anunció, no reposan en el expediente. 75.

Tal como consta en la tabla en la que están relacionados los diferentes contratos de prestación de servicios, durante esta relación existieron interrupciones en la prestación del servicio, entre el 19 de diciembre de 2006 y el 29 de marzo de 2007; entre el 1 de julio de 2007 y el 31 de julio de 2007; entre el 2 de marzo de 2008 y el 31 de marzo de 2008; entre el 16 de abril de 2010 y el 18 de abril de 2011; entre el 1 de abril de 2012 y el 15 de mayo de 2013; y por último, entre el 1 de noviembre de 2013 y 30 de noviembre de 2013. 76.

Ciertamente, se recuerda que la reciente sentencia de unificación fijó como regla que, si existe un lapso inferior a treinta 27 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 22 de febrero de 2021, expediente SC397-2021, magistrado ponente: Luis Armando Tolosa Villabona. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2016-01529-01 (4689-2019) Demandante: Pedro Antonio Cubillos Blanco w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 22 (30) días hábiles entre la finalización de un contrato y el inicio de otro, no se puede considerar que existió solución de continuidad. 77.

Así mismo, es necesario indicar que el señor Cubillos Blanco, presentó reclamación el 19 de julio de 2016. 78. Como consecuencia de lo anterior, se advierte que hay lugar a declarar la prescripción de las prestaciones sociales de los períodos anteriores al 16 de mayo de 2013, por lo que solo se reconocerán las que corresponden a los siguientes períodos: desde el 16 de mayo de 2013 hasta el 31 de octubre de 2013 y desde el 1 de diciembre de 2013 hasta el 31 de julio de 2014. 79.

Sin embargo, se deberán realizar los aportes a pensiones para los siguientes lapsos pues se demostró la prestación del servicio: desde el 7 de diciembre de 2005 hasta el 18 de diciembre de 2006; desde el 30 de marzo de 2007 hasta el 30 de junio de 2007; desde el 1 de agosto de 2007 hasta el 1 de marzo de 2008; desde el 1 de abril de 2008 hasta el 15 de abril de 2010; desde el 19 de abril de 2011 hasta el 31 de marzo de 2012; desde el 16 de mayo de 2013 hasta el 31 de octubre de 2013 y desde el 1 de diciembre de 2013 hasta el 31 de julio de 2014, para lo cual se deberá tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional del demandante, dentro de los periodos laborados por contrato de prestación de servicios, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados por el señor Cubillos Blanco como contratista y los que se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes, pero solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, de forma indexada. 80.

Para efectos de la respectiva condena, deberá tomarse como base de liquidación el valor pactado por honorarios en los respectivos contratos. 81. En ese sentido, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones durante el tiempo que duraron los referidos vínculos contractuales, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. 82.

No hay lugar a reintegrarle al señor Cubillos Blanco los mayores aportes realizados por este a seguridad social en salud, ni a Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2016-01529-01 (4689-2019) Demandante: Pedro Antonio Cubillos Blanco w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 23 ordenarle realizar cotizaciones por este rubro a la E.P.S. a la que se encuentre afiliado el demandante, puesto que son recursos de naturaleza parafiscal, conforme a la sentencia de unificación de 9 de septiembre de 2021, y a pesar de que el recurso de apelación no haya hecho referencia a este aspecto, la sala lo aborda de oficio, conforme a lo previsto en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, que permite declarar las excepciones de fondo que encuentre probadas, sin perjuicio de la no reformatio in pejus. 83.

Por lo anterior, se modificará la redacción de los ordinales TERCERO y CUARTO de la sentencia de 26 de marzo de 2019, con el fin de declarar la prescripción de las prestaciones anteriores al16 de mayo de 2013; ordenar el pago de las prestaciones sociales que le correspondían entre el 16 de mayo de 2013 hasta el 31 de octubre de 2013 y desde el 1 de diciembre de 2013 hasta el 31 de julio de 2014; y que se realicen los aportes a pensiones (esto es, excluyendo el reintegro de los mayores valores pagados por concepto de salud) para los siguientes lapsos pues se demostró la prestación del servicio: desde el 7 de diciembre de 2005 hasta el 18 de diciembre de 2006; desde el 30 de marzo de 2007 hasta el 30 de junio de 2007; desde el 1 de agosto de 2007 hasta el 1 de marzo de 2008; desde el 1 de abril de 2008 hasta el 15 de abril de 2010; desde el 19 de abril de 2011 hasta el 31 de marzo de 2012; desde el 16 de mayo de 2013 hasta el 31 de octubre de 2013 y desde el 1 de diciembre de 2013 hasta el 31 de julio de 2014, para lo cual se deberá tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional del demandante, dentro de los periodos laborados por contrato de prestación de servicios, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados por el señor Cubillos Blanco como contratista y los que se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes, pero solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, de forma indexada. 84.

Se confirmará en lo demás la sentencia de 26 de marzo de 2019. 3.5. Costas. 85. De acuerdo con los numerales 1, 5 y 8 del artículo 365 de la Ley 1564 de 2012, aplicable en virtud de lo dispuesto por el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 la sala se abstendrá de condenar en costas a alguna de las partes, puesto que de oficio se modificó la sentencia de 26 de marzo de 2019.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2016-01529-01 (4689-2019) Demandante: Pedro Antonio Cubillos Blanco w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 24 86. En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: MODIFICAR los ordinales TERCERO y CUARTO de la sentencia de 26 de marzo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que acogió parcialmente las súplicas del señor Pedro Antonio Cubillos Blanco en contra de la Clínica de la Policía regional Caribe, la cual quedará en los siguientes términos: «TERCERO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se condena a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional – Clínica de la Policía Nacional Regional Caribe a pagarle al señor Pedro Antonio Cubillos Blanco las prestaciones sociales que le correspondían entre el 16 de mayo de 2013 y el 31 de octubre de 2013 y entre el 1 de diciembre de 2013 y el 31 de julio de 2014; y que se realicen los aportes a pensiones al fondo escogido por el demandante (esto es, excluyendo el reintegro de los mayores valores pagados por concepto de salud) para los siguientes lapsos pues se demostró la prestación del servicio: desde el 7 de diciembre de 2005 hasta el 18 de diciembre de 2006; desde el 30 de marzo de 2007 hasta el 30 de junio de 2007; desde el 1 de agosto de 2007 hasta el 1 de marzo de 2008; desde el 1 de abril de 2008 hasta el 15 de abril de 2010; desde el 19 de abril de 2011 hasta el 31 de marzo de 2012; desde el 16 de mayo de 2013 hasta el 31 de octubre de 2013 y desde el 1 de diciembre de 2013 hasta el 31 de julio de 2014, para lo cual se deberá tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional del demandante, dentro de los periodos laborados por contrato de prestación de servicios, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados por el señor Cubillos Blanco como contratista y los que se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes, pero solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, de forma indexada.

CUARTO: Se declaran prescritas las prestaciones sociales causadas, anteriores al 16 de mayo de 2013».

SEGUNDO: Confirmar los demás ordinales de la sentencia de 26 de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2016-01529-01 (4689-2019) Demandante: Pedro Antonio Cubillos Blanco w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 25 marzo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico.

TERCERO: SIN CONDENA en costas.

CUARTO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa “SAMAI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del dieciséis (16) de junio dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente