66001233300020170036001 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., doce (12) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Asunto: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 66001-23-33-000-2017-00360-01 (5386-2019) Demandante: Carolina Sánchez Marín Demandado: Municipio de Pereira Temas: Contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral subyacente o encubierta SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Risaralda, de 7 de junio de 2019, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 138 de la Ley 1437 de 2011), la ciudadana Carolina Sánchez Marín, mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declarara la nulidad del oficio sin número del 20 de febrero de 2017, a través del cual el secretario de Recreación y Deporte del municipio de Pereira le negó el reconocimiento de empleada pública, la existencia de una relación laboral, así como el pago de las respectivas acreencias laborales derivadas de esta.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) se declare que ostentó la calidad de empleada pública; ii) se ordene el reconocimiento y pago del auxilio de transporte, el subsidio de alimentación, la prima de navidad, la prima de vacaciones, la bonificación por recreación, la prima de servicios, la bonificación por servicios prestados, la cesantías, los intereses a las cesantías, los aportes al sistema de Seguridad Social y a la caja de compensación familiar; y, iii) ajustar las sumas resultantes en los términos del artículo 187 del CPACA y condenar en costas a la parte demandada. 2 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00360-01 Demandante: Carolina Sánchez Marín Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.1.2.

Hechos: Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes: i) La señora Carolina Sánchez Marín se desempeñó como «profesional para el apoyo y realización de actividades pertinentes a la actividad física, como festivales, rumboterapia, aeróbicos, entre otros», mediante distintitos contratos de prestación de servicios que se extendieron, de forma consecutiva, desde el año 2003 hasta el 2015. ii) Durante el periodo señalado, cumplió un horario y desarrolló sus labores de manera personal y bajo la continua subordinación «de su jefe inmediato quien era el secretario de turno y/o la persona que él designara». iii) Todas las actividades realizadas por la señora Sánchez Marín «cumplen con la misión y el objetivo fundamental de la Secretaría de Recreación y Deportes, antes el Instituto Municipal de Deportes y Recreación de Pereira (…): planear, programar, hacer seguimiento y control a las actividades deportivas, recreativas, así como el aprovechamiento del uso del tiempo libre y la educación física, conforme a las necesidades detectadas (…)». iv) El 1 de febrero de 2017, la señora Sánchez Marín presentó solicitud ante el municipio de Pereira, con el propósito de que le fuera reconocida su condición de empleada pública y se le pagaran las respectivas prestaciones sociales. v) El 20 de febrero de 2017, a través de oficio s/n, el secretario de Recreación y Deporte del municipio de Pereira negó las peticiones. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de la violación Se citan como normas violadas los artículos 1, 2, 25, 29, 53 y 209 de la Constitución; 138 y 162 del CPACA; 99 de la Ley 50 de 1990; 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006; 8 al 11 del Decreto 3135; 43 a 49 y 51 del Decreto 1848 de 1968; 8 al 26 y 28 al 33 del Decreto 1045 de 1978; 17 de la Ley 6ª de 1945; 1 de la Ley 65 de 1946; 58 y 59 del Decreto 1042 de 1978; los decretos 1160 de 1947, 3138 de 1968, 1582 y 1453 de 1998,1252 de 2000, 372 de 2006 y 1750 2003; y las leyes 432 de 1998, 1045 de 1978, 344 de 1996, 244 de 1995 y 780 de 2002.

Al desarrollar el concepto de la violación, el apoderado de la parte demandante sostuvo lo siguiente: i) En el caso concreto se prueba que la señora Sánchez Marín fue vinculada bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios para disimular el verdadero carácter laboral de la relación, por cuanto en su ejecución se presentaron los tres elementos constitutivos de un contrato de trabajo. ii) En ese sentido, el acto administrativo demandado es violatorio de la Constitución y de la ley, puesto que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido reiterativa en el sentido de rechazar la modalidad del contrato de prestación de servicios cuando se configuran los tres elementos de una relación laboral. 3 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00360-01 Demandante: Carolina Sánchez Marín Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co iii) Por todo lo anterior, aunque entre la señora Sánchez Marín y la entidad demandada se hayan pactado contratos de prestación de servicios, la realidad que subyace es la de una auténtica relación laboral, la cual permite acceder a las pretensiones de la demanda. 1.2.

Contestación de la demanda1 El municipio de Pereira, por conducto de su apoderado judicial, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que a continuación se resumen: i) Entre la demandante y el ente territorial se celebraron unos contratos de prestación de servicios para ejecutar labores de apoyo administrativo, en los cuales no hubo subordinación ni continuidad. ii) A la señora Sánchez Marín no se le pagó un salario, sino los honorarios correspondientes al contrato; tampoco tuvo jefes inmediatos, por lo que solo hubo intervenciones y coordinaciones para verificar el cumplimiento de las obligaciones contraídas. iii) Desde el inicio del vínculo contractual, la actora tuvo conocimiento de que su relación con la entidad se regía por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, por lo que, como contratista, mantuvo amplias libertades y no debió cumplir con un horario. iv) La prestación del servicio no fue continua, puesto que cada contrato fue terminado y liquidado, con lo cual se finiquitó cualquier tipo de relación jurídica entre las partes; además, entre estos, hubo interrupción de varios días e incluso de meses. v) En ese orden de ideas, propuso como excepciones las de i) inexistencia de causa para demandar y cobro de lo no debido; ii) inexistencia de la relación laboral y reconocimiento de prestaciones sociales; y, iii) inexistencia de la primacía de la realidad. 1.3.

La sentencia apelada2 El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia proferida el 7 de junio de 2019, negó las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en los siguientes términos: i) Analizado el marco jurídico y jurisprudencial de las relaciones laborales subyacentes, sus elementos jurídicos, así como el acervo probatorio y, específicamente, los contratos de prestación de servicios, es posible colegir que la accionante llevó a cabo labores relacionadas con eventos y actividades físicas en el marco de programas adelantados por la Secretaría de Recreación y Deporte del municipio de Pereira, entre los años 2004 al 2015. ii) De acuerdo con el testimonio de la señora Paula Andrea Herrera, la demandante debía desempeñar sus actividades sin atender un horario específico, pues podía coordinar con la comunidad las horas, en la mañana o en la tarde, en las que iba a prestar sus servicios. 1 Folios 111 al 119. 2 Folios 190 al 202. 4 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00360-01 Demandante: Carolina Sánchez Marín Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co iii) Si bien se aportan al proceso unos correos electrónicos y unos turnos de clases de aeróbicos, el conjunto de los medios de prueba no es suficiente para determinar la existencia del elemento de la subordinación continuada, ya que lo acreditado «dista de la intensidad de ocho horas diarias, cuarenta semanales y ciento sesenta mensuales que corresponden a una relación laboral». iv) Por el contrario, los periodos efectivamente probados evidencian «que la demandante no acreditó labores durante los 12 meses del año a lo largo de la relación reclamada (junio de 2004 a diciembre de 2015)» y no existe prueba de la imposición de horarios y de su sujeción a ellos. v) Así las cosas, tal falta de prueba del elemento de la subordinación continuada «impone despachar de manera desfavorable las súplicas de la demanda». 1.4.

El recurso de apelación3 La señora Carolina Sánchez Marín, mediante apoderado, formuló la alzada en orden a discutir la probanza del elemento de la subordinación continuada dentro del proceso, para lo cual, enunció las siguientes razones: i) No es cierto que la señora Sánchez Marín pudiera disponer de manera independiente y autónoma su horario de trabajo, puesto que debía programarlo y coordinarlo con su jefe inmediato, «a tal punto que en caso de no asistir debía informar a la coordinadora y a la comunidad». ii) De acuerdo con la documental aportada, entre ella, los diferentes correos electrónicos, se tiene que las actividades desarrolladas por la demandante no se limitaban al trabajo con la comunidad, sino también a empresas y a los diferentes lugares «que le indicara la persona delegada por la Secretaría de Deportes». iii) En definitiva, «la declaración de la testigo y los (demás) elementos probatorios traídos a colación con la demanda permiten concluir (…) que el municipio de Pereira lo que hizo fue disfrazar una verdadera relación laboral mediante sendos contratos de prestación de servicios». iv) Por todo lo anterior, la demandante sí logró acreditar el elemento de la subordinación continuada de las actividades que realizó el servicio del ente territorial, por lo cual, se solicita «revocar en su integridad la sentencia objeto de inconformidad» y acceder las pretensiones de la demanda. 1.5.

Alegatos de conclusión en la segunda instancia 1.5.1. El municipio de Pereira, a través de su apoderado judicial, reiteró las razones expuestas con la contestación de la demanda, de manera que insistió en la falta de prueba «(…) que permita determinar fehacientemente que la parte demandante recibía órdenes, a través de oficios, comunicados, correos electrónicos, memorandos o llamados de atención 3 Folios 204 al 206. 5 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00360-01 Demandante: Carolina Sánchez Marín Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co por su inobservancia, entre otros»; por lo que solicita confirmar la sentencia apelada y condenar en costas a la actora.4 1.5.2.

La parte accionante, el ministerio público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio, según constancia de la Secretaría de la Sección Segunda visible en el folio 220. 2. Consideraciones 2.1. Competencia Conforme al artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. Por su parte, en atención al contenido del artículo 328 del CGP, el juez de alzada únicamente debe pronunciarse respecto de los argumentos expuestos en el respectivo recurso de apelación, salvo que ambas partes hayan recurrido, caso en el cual decidirá sin limitaciones. 2.2.

Problema jurídico De acuerdo con los argumentos expuestos por la parte demandante en la alzada, corresponde a la Sala resolver i) si entre la señora Carolina Sánchez Marín y el municipio de Pereira existió una relación laboral encubierta o subyacente, derivada de la celebración de contratos de prestación de servicios entre los años 2004 al 2015.

De ser así, si tiene derecho al reconocimiento y pago de todas las prestaciones sociales y laborales que reclama; y, ii) determinar, de acuerdo con los lineamientos de la sentencia SUJ-025-CE- S2-2021 de 9 de septiembre de 2021, si debe declararse la prescripción extintiva frente a alguno o todos los periodos de vinculación debidamente acreditados. 2.3.

Marco normativo y jurisprudencial De conformidad con la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, de 9 de septiembre de 2021, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el marco normativo y jurisprudencial para determinar la existencia de las relaciones laborales encubiertas o subyacentes es el siguiente: El Preámbulo de la Constitución Política de 1991 declara como valores, objetivos y principios de la Nación «la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que asegure un orden político, económico y social justo».

A su vez, los artículos 13 y 25 ejusdem desarrollan, como derechos fundamentales, la igualdad y el trabajo digno: Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. 4 Índice 12 del aplicativo Samai. 6 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00360-01 Demandante: Carolina Sánchez Marín Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Artículo 25.

El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas. Aunado a estos preceptos, el artículo 53 constitucional consagra como derechos fundamentales de los trabajadores, entre otros, los siguientes: i) igualdad de oportunidades; ii) remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; iii) estabilidad en el empleo; iv) irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; v) facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; vi) situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; y, vii) primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.

Ahora, el mismo artículo 53, además, expresa que los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). En ese sentido, en el ámbito del derecho internacional, la igualdad laboral fue consagrada por la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo -OIT-5 a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», el cual fue desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la misma organización6, en cuya virtud «todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto».

Asimismo, como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratificó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual, en sus artículos 6 y 7, consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada», de manera que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «( ) unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias ( )», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción».

Las disposiciones citadas generan al Estado colombiano el deber de otorgar esas garantías mínimas para la materialización del derecho al trabajo, pues los artículos 1 y 2 del citado Protocolo de San Salvador16 establecieron la obligación de los Estados parte de adoptar las medidas necesarias en su ordenamiento interno, para efectivizar los derechos que en el Protocolo se reconocen, entre ellos, el trabajo.

En consecuencia, ni la ley, ni mucho menos los contratos, los acuerdos o los convenios laborales pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores en Colombia. Retornando al ordenamiento nacional, el artículo 122 de la Constitución, al señalar que «no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para 5 Aprobada el 11 de abril de 1919. 6 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 7 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00360-01 Demandante: Carolina Sánchez Marín Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente», define una característica esencial de las relaciones laborales de naturaleza legal y reglamentaria y constituye fundamento constitucional para prohibir la suscripción de contratos de prestación de servicios para vincular personas en el desempeño de funciones propias o permanentes de las entidades estatales.

A su turno, el Código Sustantivo de Trabajo, en sus artículos 23 y 24, recoge a nivel legal, como elementos que configuran la relación laboral, los siguientes: i) la actividad personal del trabajador; ii) la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador; y, iii) un salario como retribución del servicio. Con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado. 2.3.1.

El contrato estatal de prestación de servicios El contrato estatal de prestación de servicios, por ser uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, es un tipo de negocio jurídico que expresamente recoge el estatuto general de contratación pública; se trata, por tanto, de un contrato típico, pues está definido en el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que establece lo siguiente: 3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Adicionalmente, la regulación del contrato de prestación de servicios ha sido complementada por otras disposiciones legales y reglamentarias, entre las cuales destacan las contenidas en la Ley 1150 de 2007 y en los decretos reglamentarios 855 de 1994, 1737, 1738 y 2209 de 1998, 2170 de 2002, 66 de 2008, 2474 de 2008, 2025 de 2009, 4266 de 2010 y 734 de 2012; muchas de ellas modificadas, subrogadas, derogadas e incluso compiladas en el Decreto 1082 de 2015,7 cuyo Libro 2, Parte 2, Título 1, reúne, hoy en día, la mayor parte de las disposiciones reglamentarias de las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007.

Así pues, con base en las anteriores disposiciones de rango legal y reglamentario que complementan su regulación, y de un amplio acervo jurisprudencial de esta corporación, se pueden considerar como características del contrato estatal de prestación de servicios las siguientes: 7 «Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional», 8 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00360-01 Demandante: Carolina Sánchez Marín Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co i) Solo puede celebrarse por un «término estrictamente indispensable» y para desarrollar «actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad», y no cabe su empleo para la cobertura indefinida de necesidades permanentes o recurrentes de esta. ii) Permite la vinculación de personas naturales o jurídicas; sin embargo, en estos casos, la entidad deberá justificar, en los estudios previos, porqué las actividades «no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados».8 iii) El contratista conserva un alto grado de autonomía para la ejecución de la labor encomendada.

En consecuencia, no puede ser sujeto de una absoluta subordinación o dependencia. De ahí que el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993 determina que «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales».9 A este respecto, conviene aclarar que lo que debe existir entre contratante y contratista es una relación de coordinación de actividades, la cual implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente del objeto contractual, como puede ser el cumplimiento de un horario o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes. 2.3.2.

Criterios para identificar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente por contratos de prestación de servicios Si bien el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 establece que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de un contrato de trabajo.

Esto es así, en virtud del mandato superior (artículo 53) que consagra la prevalencia de la realidad frente a las formas, caso en el cual debe concluirse, que, si bajo el ropaje externo de un contrato de prestación de servicios se esconde una auténtica relación de trabajo, esta da lugar al surgimiento del deber de retribución de las prestaciones sociales a cargo de la Administración. No obstante, aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el articulo 122 de la Carta Política.10 Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala conjuntó las siguientes manifestaciones como parámetros o indicios de la auténtica naturaleza que subyace a cada vinculación contractual. 8 Por ejemplo, cuando no exista personal de planta para realizar las labores, o, existiendo, es necesario un apoyo externo por exceso de trabajo; o porque el personal de planta carece de la experticia o conocimiento especializado necesario para llevar a buen término la actividad encomendada a la entidad. 9 Ahora bien, a pesar de los términos imperativos en que aparece redactada la citada norma, es posible que en la práctica se configure una relación laboral, pues el contrato de trabajo es de realidad, y para perfeccionarlo rige el principio de prevalencia de la realidad sobre las formas.

Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-154 de 1997, declaró la exequibilidad condicionada del segundo inciso del numeral 3º del artículo 32, indicando que «las expresiones acusadas del numeral 3º del artículo 32 de la Ley exequibles, salvo que se acredite por parte del contratista la existencia de una relación laboral subordinada». 10 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000-2001- 05650-01(0924-09);

C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez 9 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00360-01 Demandante: Carolina Sánchez Marín Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.3.2.1. Los estudios previos. En el caso del contrato estatal de prestación de servicios profesionales, que es la modalidad que se examinó en el marco de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, el análisis del sector depende del objeto del contrato y de las condiciones de idoneidad y/o experiencia que permiten contratar a la persona natural o jurídica que está en condiciones de desarrollarlo.

No obstante, al ser un contrato temporal, el término por el cual se celebra debe estar consignado en los estudios previos dentro del objeto contractual. Sobre el particular, en la citada sentencia de unificación se precisó lo siguiente: ( ) para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial. 2.3.2.2.

Subordinación continuada. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.11 A este respecto, como indicios de la subordinación, la sentencia consolidó las siguientes circunstancias: i) El lugar de trabajo. Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades.

Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, la Sala Plena estimó necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador debe valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii) El horario de labores. Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación, y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada.

Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) habitualmente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas. Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.

Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 24 de abril de 2019; radicado 08001-23-33-000- 2013-00074-01(2200-16);

C.P. William Hernández Gómez. 10 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00360-01 Demandante: Carolina Sánchez Marín Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co o del ius variandi,12 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. 2.3.2.3.

Prestación personal del servicio. La labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este;13 pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas.14 2.3.2.4.

Remuneración. Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo. En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado. 2.3.3.

Reglas de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 2.3.3.1. Primera regla. El «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios».15 En ese sentido, la Sala unificó el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del 12 A este respecto: Guerrero Figueroa Guillermo: Manual del derecho del trabajo.

Bogotá, Leyer,1996, págs. 54 y 55. 13 Código Sustantivo del Trabajo, literal b) del artículo 23: [Es uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo] «La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo». 14 Al respeto, véase, entre otras sentencias, la del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; de 1 de marzo de 2018; radicado 2013-00117-01 (3730-2014);

C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 15 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C; sentencia de 2 de diciembre de 2013; radicado 11001-03-26-000- 2011-00039-00(41719); C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 11 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00360-01 Demandante: Carolina Sánchez Marín Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.

Sumado a lo anterior, no puede olvidarse que el principio de planeación está relacionado directamente con el principio de legalidad, cuya observancia en la formulación de los documentos que conforman la etapa precontractual, en cada proceso de selección pública, es manifestación de una correcta y trasparente planeación. En este sentido, la exigencia de introducir un «término estrictamente indispensable» para la ejecución del objeto convenido en la etapa precontractual no es un requisito de forma; es un elemento esencial del principio de planeación –y en consecuencia del de legalidad- en cuanto determina la duración del negocio jurídico.16 2.3.3.2.

Segunda regla. La Sala consideró adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.

Asimismo, en la sentencia se reiteró que «( ) cualquier asunto que involucre periodos contractuales debe analizarse siguiendo los parámetros que la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, [Expediente 0088-15, CESUJ2, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter], la cual estableció, a efectos de declarar probada la excepción de prescripción en los contratos de prestación de servicios», lo siguiente: (…) en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los 16 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de febrero de 2009, expediente: 16.130. 12 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00360-01 Demandante: Carolina Sánchez Marín Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio. [ ] (…) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.

(Negrillas fuera del texto) En suma, la tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.17 2.3.3.3.

Tercera regla. Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró «improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso», por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Lo anterior, comoquiera que el contratista debe sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla, y, por lo tanto, no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta.

Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa. En tal virtud, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. 2.4.

Hechos probados De acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: 2.4.1. Sobre la relación laboral que alega la demandante i) El 6 de marzo de 2007, el gerente liquidador del Instituto Municipal de Deportes y Recreación de Pereira (INDER) certificó que la señora Carolina Sánchez Marín suscribió los siguientes contratos de prestación de servicios con el municipio: Contrato núm. Duración18 Objeto Folio 123 de 2004 6 meses «Prestar sus servicios en la orientación de los aeróbicos en diferentes parques y barrios de la ciudad» 51 015 de 2004 1 mes «Adelantar las labores como instructora de aeróbicos en el programa Parquéate en el parque con un promedio de diez horas semanales en el parque barrio Buenos Aires, martes y jueves, Olaya Herrera lunes y miércoles» Ibídem 003 de 2004 1 mes «Adelantar las labores de orientación de los aeróbicos en diferentes parques y barrios de la ciudad de Pereira» Ibídem 360 de 2005 1 mes «Realizar las clases de aeróbicos avanzados e intermedios en los diferentes barrios de la ciudad de Pereira» Ibídem 094 de 2006 7 meses «Prestar sus servicios para efectuar las acciones pertinentes a la actividad física Madrugadores Saludables, aeróbicos y eventos masivos en los espacios públicos conforme a la propuesta presentada y a las Ibídem 17 En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada. 18 En meses, según la certificación del INDER. 13 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00360-01 Demandante: Carolina Sánchez Marín Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co metas establecidas en el análisis previo que soportan el estudio de conveniencia y oportunidad» 350 de 2006 2 meses Efectuar acciones pertenecientes a la actividad física, Madrugadores Saludables, aeróbicos y eventos masivos en espacios públicos, conforme a la propuesta presentada del estudio técnico de la misma» Ibídem ii) El 3 de mayo de 2013, la secretaria de Recreación y Deporte del municipio de Pereira certificó que la señora Carolina Sánchez Marín había suscrito con esa entidad los siguientes contratos de prestación de servicios: Contrato núm. Duración Objeto Folio 1470 de 2006 Del 15/10/06 al 30/11/06 «Prestar Servicios de aeróbicos en los eventos masivos y las actividades de recreación que realiza la Secretaría de la recreación y deportes en el municipio de Pereira» 52 1829 de 2006 Del 01/12/06 al 30/12/06 «Efectuar acciones pertinentes a la actividad física, madrugadores saludables, aeróbicos y eventos masivos en los espacios públicos de la ciudad de Pereira» Ibídem 773 de 2007 Del 22/03/07 al 21/10/07 «Prestar los servicios como instructor de aeróbicos de los eventos masivos recreativos y demás actividades que en materia de recreación desarrollo de la Secretaría de Recreación y Deporte» Ibídem 1491 de 2007 Del 27/06/07 al 26/07/07 «Realizar tres festivales deportivos en las comunas del Café y Villa Santana como herramienta para el fomento de las buenas costumbres y la cultura ciudadana, en ejecución del proyecto recreación comunitaria del municipio de Pereira» Ibídem 490 de 2008 Del 19/03/08 al 18/10/08 «Prestar los servicios en la realización de eventos, festivales, maratones y olimpiadas de actividad física, dentro programa Actividad Física que desarrolla la Secretaría en el marco el proyecto Implementación de programas de actividad física, deporte y recreación en el municipio de Pereira» 53 286 de 2009 Del 13/02/09 al 28/12/09 «Realizar el control y seguimiento a los gimnasios, centros de acondicionamiento físico y realizar actividades por la implementación de estrategias que conlleven a la promoción y divulgación de la actividad física» Ibídem 444 de 2010 + AD Del 22/01/10 al 15/12/10 «Prestar los servicios para ejecutar las acciones relacionadas con la atención a solicitudes en recreación, actividad física de la comunidad, en el marco del proyecto implementación de actividad física, deporte y recreación en el municipio de Pereira» Ibídem 844 de 2011 + AD Del 28/03/11 al 27/12/11 «Prestación de servicios de apoyo en la realización de actividad física, aeróbicos y rumbaterapia en los parques principales Guadalupe Zapata, parque San Joaquín y corregimiento de Puerto Caldas, en el marco del proyecto implementación de programas de actividad física, deporte y recreación en el municipio de Pereira» Ibídem 1354 de 2012 Del 30/04/12 al 29/12/12 «Prestación de servicios de apoyo en la realización de actividad física, aeróbicos y rumbaterapia en los diferentes escenarios deportivos y recreativos del municipio, en el marco del proyecto implementación de programas de actividad física, deporte y recreación en el municipio de Pereira» 54 1203 de 2013 Del 01/04/13 al 30/05/13 «Prestación de servicios de apoyo en la realización de actividad física para el adulto en las diferentes comunas y corregimientos del municipio, en el marco del proyecto implementación de actividades para el fomento del deporte, recreación, actividad física educación física en los habitantes del municipio de Pereira» ibídem iii) Los días 22 de mayo; 1 y 10 de julio; 13 y 19 de agosto; 1 y 7 de septiembre; 14 y 18 de octubre; y 6 y 28 de noviembre de 2013, la gestora de Hábitos y Estilos de Vida Saludables de la Secretaría Municipal de Recreación y Deporte de Pereira envió distintos correos electrónicos a varias personas, entre ellas, la demandante, donde solicitaba información, socializaba puntos pendientes, requería informes, acordaba turnos y recordaba la asistencia a dos reuniones con el secretario de Recreación y Deporte.19 iv) El 8 de septiembre de 2016, el secretario municipal de Recreación y Deporte del municipio de Pereira certificó que la señora Carolina Sánchez Marín prestó sus servicios a esa entidad, mediante los siguientes contratos: 19 Folios 79 al 101. 14 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00360-01 Demandante: Carolina Sánchez Marín Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Contrato núm. Duración Objeto Folio 1578 de 2013 7 meses «Prestación de servicios de apoyo para la orientación de grupos de actividad física y desarrollo de estrategias del programa hábitos de vida saludable, en el marco el proyecto implementación de actividades para el fomento del deporte, recreación, actividad física educación física en los habitantes del municipio de Pereira» 49 1889 de 2014 4 meses Ibídem Ibídem 1543 de 2015 9 meses Ibídem Ibídem v) El 28 de marzo de 2019, en la audiencia de pruebas,20 se recibió el testimonio de la señora Paula Andrea Herrera Flórez, quien, en lo pertinente para el caso, declaró lo siguiente: Paula Andrea Herrera Flórez: «Aspirante a magister en educación y docente»; en la actualidad, forma parte de la planta de personal del municipio de Pereira. 1) Razones y tiempo que conoce a la demandante: «A Caro hace más o menos 12 años la conozco; la conocí en la Secretaría de Recreación y Deporte que antes era el INDER, cuando yo empecé a trabajar allá, ella ya trabajaba allá. Cuando yo empecé a trabajar en el INDER, ingresé como monitora y ella era instructora de aeróbicos.

Al año siguiente (…) Carolina pasó a ser monitora del programa que yo coordinaba. Allá estuve hasta el 2010 que me retiré (…) en ese entonces, Caro estuvo dos años conmigo (luego) siguió en el mismo programa, pero bajo la dirección de otro coordinador». 2) Actividades de la demandante: «Todos los monitores tenían unas comunidades que atender (…) entonces, a cada monitor se le asignaba unos horarios en sectores específicos (…) y ellos debían ir dar las clases, y los sábados y los domingos (…) los domingos siempre debíamos estar en la Villa; y los sábados, debíamos tener disposición para que ellos hicieran atención a eventos de la comunidad (…) Entonces tenían como varias actividades: unas que eran atención a la comunidad, otra que era el acompañamiento a tomas, por ejemplo a Villas los domingos, y otra que era la atención a la comunidad a partir de las solicitudes que se hicieran.

Además, cada semana, nosotros, como coordinadores, nos debíamos reunir con el secretario para revisar todas las actividades de la semana, cómo nos había ido y retroalimentar los procesos (…). Adicional a eso, si la Secretaría tenía un evento en otra área (…) y requería el acompañamiento y presencia de nosotros, el coordinador nos hacía la solicitud y nosotros debíamos apoyarlo». 3) Horario: «Pues, primero, los horarios con la comunidad, porque obviamente (…) debíamos acordar un horario con la comunidad (…), siempre determinábamos de acuerdo al objeto del contrato, porque en el objeto del contrato se especificaba qué horarios y cuántas comunidades debía atender cada monitor (…) algunos espacios de actividad física en la mañana y algunos espacios de actividad física en la noche (…) debía cumplir el horario de la Villa (…) los únicos horarios en los que no había una hora determinada era por ejemplos en atención a la comunidad (…), y, las otras actividades que de pronto no había horarios específicos era en los eventos que tenía la Secretaría o la Alcaldía. 4) Turnos: «En la semana, ella debía cumplir con ir a las comunidades que ella tenía asignadas y cumplir con los espacios de actividad física o aeróbicos, en la mañana y en la noche; debía cumplir con las asignaciones que tuviera para atender solicitudes de la comunidad (…) cada actividad en la comunidad duraba una hora (…) por día, mínimo seis horas, pero no podría decirle con exactitud cuántos grupos atendía (…) podría ser que un día atendiera cinco, otro día seis (grupos)». 5) Instrucciones u órdenes: «Obviamente yo era la encargada directa de los monitores, yo era quien organizaba la programación de cada monitor, para eso eran las reuniones, para sentarnos y, en conjunto, cuadrar y dejar 20 Folios 178-179 y CD obrante en el folio 180. 15 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00360-01 Demandante: Carolina Sánchez Marín Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co establecida la función de dónde iba estar cada uno y qué iba a hacer (…), pero si, por ejemplo el secretario necesitaba algo, él directamente llamaba al monitor (…)». 6) Permisos: «En primera instancia me debía comunicar a mi como coordinadora, y obviamente comunicarse con alguien de la comunidad y avisarle que no iba a estar». 2.4.2.

Sobre de la solicitud en sede administrativa i) El 1 de febrero de 2017, la señora Carolina Sánchez Marín, mediante apoderado, presentó derecho de petición ante el alcalde del municipio de Pereira, donde solicitó el reconocimiento de la relación laboral y el pago de las respectivas prestaciones sociales.21 ii) El 20 de febrero de 2017, a través de oficio s/n, el secretario de Recreación y Deporte municipio de Pereira negó las peticiones de la demandante.22 2.5.

Caso concreto. Análisis de la Sala El presente recurso de apelación se formula contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Risaralda, de 7 de junio de 2019, a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada contra el oficio s/n del 20 de febrero de 2017, expedido por el municipio de Pereira, que negó la solicitud del reconocimiento de la existencia de una relación laboral, así como el pago de las respectivas acreencias laborales derivadas de esta.

Teniendo en cuenta que los motivos de inconformidad del apelante se circunscriben a solicitar una nueva valoración de la prueba, incluida la testimonial, para determinar el elemento de la subordinación continuada, la Sala, en primer lugar, habrá de dar respuesta al siguiente interrogante: 2.5.1. ¿Existió entre la demandante y el municipio de Pereira una relación laboral encubierta que permita el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que permaneció vinculada contractualmente? Pues bien, para el análisis del mencionado elemento de la subordinación o dependencia continuada, se tiene lo siguiente: 2.5.1.1.

Subordinación continuada Siguiendo los lineamientos consolidados en la mencionada sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, en el presente caso son indicios de la subordinación continuada los siguientes: i) El lugar de trabajo. De acuerdo con el objeto de los distintos contratos de prestación de servicios y el testimonio de la señora Paula Andrea Herrera Flórez, este era los «diferentes parques y barrios de la ciudad de Pereira». 21 Folios 28 al 41. 22 Folios 42 al 44. 16 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00360-01 Demandante: Carolina Sánchez Marín Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ii) El horario de labores.

En el plenario no existe prueba que otorgue certeza sobre la obligación de la demandante de cumplir un horario determinado. De hecho, la declaración de la señora Herrera Flórez permite inferir que no existía un horario impuesto de forma rígida y permanente por parte de la entidad demandada; por el contrario, de su dicho se desprende que la actora solo debía cumplir con una hora por grupos, en sesiones de dos veces a la semana en cada sector de la comunidad al que fuera asignada para la ejecución del objeto contractual.

De igual manera, la testigo manifestó que los horarios se coordinaban con cada comunidad, y que de ese acuerdo dependía si los servicios de educación física o aeróbicos se prestaban en horas de la tarde o de la mañana, en función del número de grupos que debía atender la señora Sánchez. Por lo tanto, al no haberse aportado ningún otro soporte probatorio más que los contratos de prestación de servicios y el mencionado testimonio de la señora Herrera Flórez, que corrobore la estricta exigencia de un horario, puede inferirse, razonablemente, que la señora Sánchez Marín, una vez terminadas sus labores, podía dar por finalizada la prestación de su servicio.

En este sentido, conviene recordar que el establecimiento de un horario surge como parámetro natural y lógico de la coordinación necesaria para llevar a buen término el objeto del contrato de prestación de servicios, sin que su existencia implique, per se, la configuración del elemento de la subordinación o dependencia continuada. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.

De acuerdo con la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, este indicio constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación o dependencia continuada. En ese sentido, «lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual».

Pues bien, a partir de la lectura del objeto de los distintos contratos de prestación de servicios, así como del testimonio de la señora Herrera Flórez, se encuentra probado que la señora Carolina Sánchez Marín, contrario a lo afirmado en su recurso de apelación, sí disponía de plena autonomía para el desarrollo de sus obligaciones de apoyo en la realización de actividad física, aeróbicos y rumbaterapia.

En efecto, aunque la demandante pretende demostrar el direccionamiento o control de sus labores con la declaración de la señora Paula Herrera Flórez, en cuanto coordinadora y observadora directa de sus labores en la Secretaría de Recreación y Deporte de Pereira, lo cierto es que la testigo, lejos de representar con fidelidad las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se habrían dado tales controles sobre sus actividades, se limitó a realizar una narración memorística de las situaciones que ella percibió como laborales, en el escaso tiempo que compartió con la señora Sánchez Marín («Caro estuvo dos años conmigo»); por lo que no es posible tener su dicho como una prueba con suficiente fuerza de convicción. De hecho, obsérvese que, en ningún momento, la testigo llegó a afirmar que la entidad territorial hubiese influido en la forma en que la actora desarrollaba su actividad deportiva, 17 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00360-01 Demandante: Carolina Sánchez Marín Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pues con claridad meridiana manifestó que «(…) para eso eran las reuniones, para sentarnos y, en conjunto, cuadrar y dejar establecida la función de dónde iba estar cada uno y qué iba a hacer (…)»; es decir, que la demandante contaba con la suficiente autonomía técnica para llevar a cabo sus obligaciones contractuales (modo, contenido, lugar, cantidad y horario de las actividades físicas), sin que se aprecie en la declaración circunstancias que evidencien la «influencia decisiva» de la demandada sobre las condiciones en que la señora Sánchez Marín ejecutaba sus labores.

De igual forma, los correos electrónicos aportados por la parte actora solo informan del manejo de usuarios y de las evaluaciones que eran solicitadas por la Secretaría de Recreación y Deporte; pero en ningún momento demuestran la imposición de un horario fijo a la demandante o el direccionamiento de sus labores. En cambio, indican un manejo independiente y autónomo frente a los mentados horarios, en función del número de personas de la comunidad que asistieran a las sesiones por ella dirigidas.

Por su parte, de los contratos de prestación de servicios no puede extraerse la configuración de la relación laboral encubierta o subyacente, pues estos negocios jurídicos, amparados por el principio de la presunción de legalidad, lejos de representar la existencia de la subordinación o dependencia continuada, solo demuestran la necesidad de una actividad de coordinación entre la entidad y la señora Sánchez Marín, ya que es razonable que si su labor (objeto de los contratos) era la de apoyo en la realización de actividades físicas, aeróbicos y rumbaterapia, este recibiera, al menos, indicaciones respecto de los lugares y las comunidades que debía atender.

Por ello, y como en el proceso no obra prueba documental ni testimonial que corrobore la exigencia o imposición de un horario a la demandante, ni ningún otro elemento que demuestre que la entidad ejerció sobre ella un poder disciplinante (como correos electrónicos, memorandos u oficios que contuvieran llamados de atención, sanciones, advertencias o cualquier otra forma propia del correctivo laboral) la Sala, al igual que el a quo, encuentra insuficiente el material probatorio para determinar que la señora Carolina Sánchez Marín laboró al servicio de la Secretaria de Recreación y Deporte de Pereira, en condiciones de subordinación o dependencia continuada.

En este orden de ideas, como lo ha señalado esta Subsección en asuntos de similares contornos23 «si bien no puede decirse que existe una prueba reina para demostrar el elemento de la subordinación y dependencia continuada, esta Sala si ha considerado que para acreditar este elemento de la relación laboral, deben aportarse aquellas que permitan acreditar fehacientemente que el contratista no ejercía su actividad, para la cual fue contratado, en forma autónoma e independiente, sino que debía someterse ineludiblemente a las órdenes e instrucciones de funcionarios de la entidad, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que estos impusieran».24 En definitiva, en el presente caso, la parte demandante no logró demostrar que la prestación del servicio se hubiera realizado con ausencia de autonomía, pues, se itera, el cumplimiento de un horario, la presentación de informes y la obligación de llevar a cabo ciertas 23 Por ejemplo en la sentencia de la Sección Segunda, de 14 de julio de 2022; radicado 2016-04522-01;

C.P. William Hernández Gómez 24 Ibídem. 18 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00360-01 Demandante: Carolina Sánchez Marín Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co instrucciones son condiciones válidas para el desarrollo de las funciones asignadas a la contratista. Finalmente, debe insistirse en la inexistencia de material probatorio que permita a esta Sala formarse el convencimiento sobre la falta de independencia de la señora Sánchez Marín en la realización de sus actividades contractuales, o que esta, de haberse presentado, hubiese sido continua, tal como se señaló en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, que resaltó la necesidad de probar la continuidad de la subordinación; es decir, que se hubiera mantenido a lo largo de la vinculación contractual, mediante actuaciones habituales de la entidad respecto de la contratista.

En los anteriores términos, no se desvirtuó la presunción contenida en el inciso 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en la medida en que no se acreditó el elemento subordinación como presupuesto necesario para que se configure una relación laboral. Por lo tanto, queda así resuelto el primer problema jurídico planteado y, por lo mismo, no hay lugar a examinar el segundo. En consecuencia, no le asiste razón a la parte demandante en sus argumentos de apelación y, por consiguiente, la decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda, de 7 de junio de 2019, que negó las pretensiones de la demanda, será confirmada. 2.6.

De la condena en costas Esta Subsección, en sentencia del 7 de abril de 2016,25 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 señala que «salvo en los procesos en los que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil», hoy Código General del Proceso, y expuso las siguientes conclusiones: • La legislación varió del C.P.C. al CPACA para la condena en costas de un criterio subjetivo a uno objetivo. • Toda sentencia «dispondrá» sobre costas, bien sea con condena total o parcial o con abstención. • Se requiere que en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso). • La cuantía de la condena en agencias en derecho se hará atendiendo el criterio de la posición en la relación laboral, pues varía según sea parte vencida, si es el empleador o si es el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura), la complejidad e intensidad de la participación procesal. • Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.

Conforme a esa orientación y de acuerdo con la posición fijada por esta Subsección,26 la Sala considera que en este caso debe imponerse la condena en costas de segunda instancia, toda vez que la parte demandante resultó vencida en la apelación y, además, la 25 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 26 Se puede ver, entre otras, la sentencia de 14 de julio de 2016, radicado 2013-00270-03 (3869-2014). 19 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00360-01 Demandante: Carolina Sánchez Marín Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co demandada intervino en la segunda instancia. Las costas serán liquidadas por el a quo.27 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos, fáctica y jurídicamente, al asunto que ahora es objeto de estudio, y en el acervo probatorio, la Sala concluye que entre la parte demandante y la demandada no existió una relación laboral subyacente, razón por la cual hay lugar a confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

Se condena en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, FALLA: Primero. Confirmar la sentencia del Tribunal Administrativo de Risaralda, de 7 de junio de 2019, que negó las pretensiones de la demanda, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora Carolina Sánchez Marín contra el municipio de Pereira, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante, las cuales deben ser liquidadas por el a quo.

Tercero. Devolver el expediente al tribunal de origen y realizar las anotaciones pertinentes en el aplicativo SAMAI. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. CBT 27 «ARTÍCULO 366. LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas:( )»