CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., catorce (14) de julio de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 08001-23-33-000-2013-00130-01 (61.716) Demandante: Martha Lucía Puche de Núñez y otro Demandados: Departamento del Atlántico y otros Medio de control: Reparación directa Temas: RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR OMISIONES ADMINISTRATIVAS – Ausencia de imputación por cuanto se configuró una fuerza mayor.
Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. Se solicita la reparación de los daños causados como consecuencia de la ruptura del Canal del Dique que ocasionó la inundación de los predios de propiedad de los demandantes.
I. SENTENCIA IMPUGNADA 1. Corresponde a la proferida el 2 de marzo de 2018 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual se decidió la demanda de reparación directa presentada el 1 de febrero de 20131 por los señores Martha Lucía Puche de Núñez y Eduardo Núñez Mosquera (propietarios), contra la Nación – Ministerio de Transporte, el Instituto Nacional de Vías –en adelante Invías–, el departamento del Atlántico y la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena –en adelante Cormagdalena–, con el fin de que se les declare solidaria y patrimonialmente responsables por los perjuicios ocasionados a los demandantes por la inundación de los predios de su propiedad (que incluyó daños a la infraestructura, maquinaria y muerte de animales) y la imposibilidad de continuar desarrollando la actividad ganadera a la que estaban destinados, como consecuencia de la ruptura del Canal del Dique, a la altura del municipio de Santa Lucía (Atlántico). 2.
Como fundamento fáctico de la demanda, indicaron que el 30 de noviembre de 2010 el Canal del Dique se rompió en uno de sus tramos y que, 7 días después, el agua proveniente de la zona de la inundación sobrepasó el Dique Polonia y el Embalse del Guájaro, lo que generó la inundación de los municipios de Manatí, Santa Lucía, Candelaria, Campo de la Cruz y Repelón, algunos de ellos donde se encuentran ubicados los predios afectados de propiedad de los actores 1 Folio 26 –reverso–, c. 1.
Radicación: 08001-23-33-000-2013-00130-01 (61.716) Demandante: Martha Lucía Puche de Núñez y otro Demandados: Departamento del Atlántico y otros Medio de control: Reparación directa 2 denominados “El Bajo”, “Tronco”, “Villa Nueva”, “Piedras Blancas”, “El Escobal” y “Pasabarro”. 3. Señalaron que hubo una grave negligencia de las demandadas, puesto que desde el mes de agosto de 2010 (3 meses antes del desbordamiento) sabían que el nivel del río Magdalena había superado la cota de inundación y que las aguas estaban a punto de sobrepasar el terraplén que servía de contención al Canal del Dique y, pese a ello, no realizaron ningún plan de supervisión y monitoreo de dicha estructura, permitiendo que colapsara. 4.
Agregaron que tampoco se adoptaron medidas para mitigar el nivel de inundación del Embalse del Guájaro luego de que colapsó el Canal del Dique, pudiendo hacerlo y, por tal motivo, la administración pública estaba llamada a responder bajo el título imputación de riesgo excepcional, puesto que la construcción de ese canal fluvial generó una situación de riesgo permanente para los habitantes del sector, dada la constante amenaza de inundaciones, situación que empeoró con el pasar de los años. 5.
Por último, manifestaron que de no proceder el análisis de responsabilidad bajo el título objetivo invocado, igualmente, estaba probada la falla del servicio en que incurrieron las demandadas dada la omisión en adoptar las medidas necesarias y eficaces para evitar dichas inundaciones, tales como el mantenimiento y control de los terraplenes que operaban como muro de contención del Canal del Dique, las obras necesarias para resolver el problema de sedimentos del río Magdalena y la reducción del canal, todo lo cual generó los daños a los actores2.
La defensa 6. El departamento del Atlántico y el Ministerio de Transporte Ministerio de transporte, en escritos separados, se opusieron a las pretensiones de la demanda y formularon las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva y de fuerza mayor o caso fortuito. Como sustento de la primera, indicaron que no les correspondía el mantenimiento, conservación y protección del Canal del Dique en cuanto a su navegabilidad, dragado y vigilancia. De otro lado, señalaron que los supuestos daños padecidos por los actores se originaron por un desastre natural imprevisible, pues así lo demostraba el Decreto 4580 del 7 de diciembre de 2010, que declaró el Estado de Emergencia Económica Social y Ecológica por grave calamidad pública, así como los reportes del IDEAM y los estudios meteorológicos3.
El Ministerio de Transporte también señaló que el hecho generador del daño ocurrió 2 Folios 1 a 26, c. 1. 3 Folios 343 a 365, c.1. Radicación: 08001-23-33-000-2013-00130-01 (61.716) Demandante: Martha Lucía Puche de Núñez y otro Demandados: Departamento del Atlántico y otros Medio de control: Reparación directa 3 el 30 de noviembre de 2010 y la demanda se presentó por fuera de los dos años que consagra el artículo 164 del CPACA4. 7.
Cormagdalena contestó la demanda de manera extemporánea y el Invías guardó silencio. 8. Agotada la audiencia inicial5 y surtido el debate probatorio6, en el término para alegar de conclusión la parte actora reiteró los argumentos expuestos en la 4 Folios 309 a 326, c. 1. 5 Acta del 27 de febrero de 2014. El Tribunal declaró no probada la excepción de falta de legitimación material en la causa por pasiva del Ministerio de Transporte y del departamento del Atlántico, al considerar que ese análisis era parte del estudio de fondo del asunto, pues de ello dependía la prosperidad o no de las excepciones.
Asimismo, declaró no probada la excepción de caducidad de la acción, en tanto que el término comenzó a correr el 1 de diciembre de 2010, por lo que fenecía, inicialmente, el 1 de diciembre de 2012; sin embargo, la parte actora presentó solicitud de conciliación el 16 de noviembre de 2012 (faltaban 15 días para que se venciera el plazo), por lo que el término se suspendió hasta el 23 de enero de 2013 que se declaró fallida la audiencia y, por tanto, tenía hasta el 8 de febrero de 2012 para ejercer la acción de repetición, como la presentó el 1° de febrero de 2013, concluyó que se hizo dentro del término legal (folios 704 a 706, c. 3). 6 En la misma audiencia, el Tribunal a quo decretó las siguientes pruebas: Documentales: 1) Copia simple del documento CONPES 3594 de julio 10 de 2009. 2) Copia de la sentencia proferida el 22 de noviembre de 1991 por la Sección Tercera del Consejo de Estado, con ponencia del consejero Julio Cesar Uribe Acosta. 3) Copia auténtica de la comunicación del 2 de junio del 2011, por medio de la cual el IDEAM, contestó un derecho de petición presentado por el demandante. 4) copia simple del artículo publicado en la Revista Semana, en su edición del 8 de diciembre de 2010, titulado "se crea Sala de Crisis para coordinar atención a damnificados por el invierno". 5) Partida de matrimonio expedida por la Parroquia de Nuestra Señora del Perpetuo Socorro. 6) Copia de los folios matrícula inmobiliaria: No. 045-22828, 045-22829, 045-22830, 04522831, 045-22832, 045- 10659 y 045-16912 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Sabanalarga. 7) Escritura pública 596 del 14 de junio de 2007, por medio de la cual Romel Alberto Cervantes Vizcaino trasfirió los derechos herenciales que le correspondían dentro del proceso de sucesión de su finado padre Hernán Gilberto Cervantes de la Hoz y de sus tíos a favor de Eduardo Núñez Mosquera. 8) Certificación del Director de la Unidad Municipal de Asistencia Técnica Agropecuaria del municipio de Candelaria sobre la afectación del predio El Bajo. 9) Certificaciones del Secretario de Gobierno de Campo de la Cruz sobre la afectación de los inmuebles con número de matrícula inmobiliaria 045-0022828, 045-0022829, 045-0022830, 0022831, 0022832 y 00450003913 y las fincas Villa Nueva, Pasabarros, El Escobal y Piedras Blancas. 10) Acta de no conciliación del 23 de enero de 2013 y la constancia de no conciliación de la misma fecha, expedidas por la Procuraduría 14 Judicial ll para Asuntos Administrativos ante el Tribunal Administrativo del Atlántico (parte actora). 11) Actas de Reactivación del Comité Regional de Atención y Prevención de Desastres CREAPAD del 15 de junio de 2008 y No. 005 del 16 de octubre de 2008, 007 del 19 de diciembre de 2008, 002 del 1 de junio de 2009, 001 del 18 de enero de 2010 y 002 del 1 de septiembre de 2010. 12) Actas del Comité Emergencia Climática No 1, 2 y 3 del 8, 15 y 18 de octubre, respectivamente. 13) Relación de obras y suministros de prevención y atención de desastres 2008- 2010. 14) obras de control de inundación: Muros de Protección Ribereño. 15) oficios del 12 y 20 de octubre de 2010 dirigidos al Incoder y el Invías (dpto.
Atlántico). 15) Publicación del diario “El Heraldo” del 2 de febrero de 2011. Oficios: 1) A la Gobernación del departamento del Atlántico, al Ministerio de Transporte y al Invías, para que remitan copia auténtica de los contratos celebrados por la repavimentación de la carretera que corre por encima del canal del dique (2007-2010). 2) A la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena, para que alleguen: (i) copia del documento denominado alternativa de reducción en el canal del dique mediante angostamiento en la sección por sectores y construcción de la esclusa paricuica;
(ii) informe final elaborado por esa entidad y la facultad de ingeniería de la Universidad Nacional; (iii) copia de los estudios previos definitivos para el diseño y la construcción de las obras para el sistema ambiental y de navegación del canal del dique fase I, elaborado por Cormagdalena en septiembre de 2009. 3) Al Ministerio del Medio Ambiente, para que envíe copia auténtica de las Resoluciones 0260 de 31 de marzo de 1997 "por la cual se efectúan unos requerimientos para la restauración y recuperación del ecosistema gradado del canal del dique", No. 0418 de 31 de mayo de 1999, 0918 de octubre de 2001, 0921 de 8 de octubre de 2001, 0199 de 25 de febrero de 2002, 0208 de 28 de febrero de 2002, 0721 de 31 de julio de 10 de marzo de 2004, 0342 de 24 de marzo de 2004, 2447 de 13 de diciembre de 2006, por medio de las cuales el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, solicitó a Cormagdalena la presentación de un plan de restauración y recuperación de los ecosistemas degradados del Canal del Dique. 4) A la revista semana, para que remita el ejemplar de los artículos publicados como consecuencia del desbordamiento del Canal del Dique el 30 de noviembre de 2012, entre ellos los titulados "se crea sala de crisis para coordinar la atención a damnificados por el invierno", publicado el 8 de diciembre de 2012 y el denominado "Medio departamento del Atlántico inundado por ruptura del canal del dique".
Radicación: 08001-23-33-000-2013-00130-01 (61.716) Demandante: Martha Lucía Puche de Núñez y otro Demandados: Departamento del Atlántico y otros Medio de control: Reparación directa 4 demanda y agregó que no se probó el requisito de imprevisibilidad que caracterizaba a la fuerza mayor, toda vez que el aumento del nivel de lluvias no fue un aspecto sorpresivo y, en cambio, pudieron tomar las medidas adecuadas para mitigar los daños.
Por su parte, Cormagdalena adujo que los daños cuya indemnización se pretendía son constitutivos de una fuerza mayor, en tanto el fenómeno de “La Niña” constituyó un desastre natural con consecuencias y dimensiones extraordinarias e imprevisibles, el cual se agudizó de forma inusitada e irresistible en el mes de noviembre de 2010, tal y como lo demuestran los registros del IDEAM7. 9.
El Ministerio de Transporte y el departamento del Atlántico coincidieron al señalar que los elementos probatorios aportados daban cuenta de que se habían adelantado los proyectos requeridos para mitigar los nefastos daños que ocasionó la ola invernal del 2010; no obstante, el daño acaecido tuvo como causa el fenómeno de “La Niña”, cuyos niveles de lluvia superaron cualquier registro histórico, por lo que la realización de obras civiles o de mantenimiento adicionales no hubiera evitado las consecuencias fatales del fenómeno natural presentado8.
El Invías y el Ministerio Público guardaron silencio. La decisión objeto de impugnación 10. El Tribunal Administrativo del Atlántico negó las pretensiones de la demanda, por considerar que las inundaciones que dieron lugar a los daños producidos en los predios de propiedad de la parte actora se produjeron por un hecho imprevisible e irresistible.
Agregó que, incluso, en gracia de discusión, de admitirse que el desbordamiento del canal no fue un hecho totalmente imprevisible, las pretensiones de la demanda no estarían llamadas a prosperar, por cuanto el presente asunto debía analizarse bajo el título de imputación de falla del servicio, la cual no se acreditó, pues el material probatorio allegado evidenciaba que las demandadas actuaron conforme con sus funciones y que adoptaron las medidas de prevención necesarias, pero que no obstante su actuación, la ocurrencia de la inundación se tornó inevitable9.
II. RECURSO DE APELACIÓN 5) A la Presidencia de la República, para que envíe copia de los videos que contienen las declaraciones del presidente Juan Manuel Santos, sobre la tragedia acaecida el 30 de noviembre de 2010 como consecuencia del rompimiento del canal del dique. 6) A la Unidad de Gestión del Riesgo de Desastres, para que remita copia de los videos en los que se registran las declaraciones del Presidente sobre la tragedia del 30 de noviembre de 2010 y las comunicaciones que como consecuencia de las alertas y previsiones hechas por el IDEAM esta unidad suscribió y envió a las diferentes entidades que integran el sistema nacional de emergencia y calamidades.
Dictamen pericial: de los daños sufridos en los inmuebles: Tronco, Villanueva, Piedras Blancas, El Escobal y Pasabordo, rendido por el perito Oscar Ospina Rojas. Testimoniales: 1) Cesario Miguel Marenco Escamilla. 2) Jorge Sandoval, y 3) José Antonio Carreño Ortiz. 7 Folios 1061 a 1065, c. 4. 8 Departamento del Atlántico (folios 1032 a 1038, c. 4) y Ministerio de Transporte (folios 1045 a 1060, c. 4). 9 Folios 1087 a 1108, c. Ppal.
Radicación: 08001-23-33-000-2013-00130-01 (61.716) Demandante: Martha Lucía Puche de Núñez y otro Demandados: Departamento del Atlántico y otros Medio de control: Reparación directa 5 11. Al presentar recurso de apelación contra el anterior proveído, la parte actora cuestionó la declaratoria de fuerza mayor, pues las entidades públicas contaban con la información sobre la predicción del nivel de lluvias 6 meses antes del desastre, según lo demuestran los informes del IDEAM, lo que implicaba que el citado fenómeno no fue sorprendente o repentino y, por ende, no cumplió con el requisito de la imprevisibilidad.
Agregó que tampoco se trató de un evento irresistible, puesto que no es cierto que las demandadas hubieran desplegado conductas tendientes a conjurar el peligro inminente del desbordamiento del Canal del Dique y, en cambio, las inundaciones fueron consecuencia de la omisión de las demandadas por no realizar: (i) el mantenimiento y control de los terraplenes que operaban como muro de contención del Canal del Dique,(ii) las obras necesarias para resolver el problema de sedimentos del río Magdalena y (iii) las obras de reducción del canal. 12.
Añadió que las sentencias citadas por el a quo para soportar su dicho no podían extenderse al caso bajo análisis porque las medidas adoptadas por las demandadas en este asunto no fueron preventivas sino posteriores al evento dañoso. Finalmente, insistió en que los daños alegados resultaban imputables a las accionadas, no solo a título de falla del servicio, sino también por riesgo excepcional, pero que el Tribunal no hizo pronunciamiento alguno respecto de este último título10. 13.
En el término para alegar de conclusión en la segunda instancia, la parte actora reiteró los argumentos esbozados en el recurso de apelación11; mientras que las entidades demandadas y el Ministerio Público guardaron silencio12. III. CONSIDERACIONES 14. Sin que se observe causal de nulidad que impida dictar sentencia, procede la Sala a resolver el recurso de apelación formulado.
Objeto de la apelación 15. El ámbito del recurso interpuesto se circunscribe a verificar si se encuentra probada la causal eximente de responsabilidad con fundamento en la cual el Tribunal negó las pretensiones. La sala no discurrirá inicialmente en el análisis del título de imputación, pues la fuerza mayor declarada estaría llamada a excluir la responsabilidad que se reclama, de manera que solo en caso de que se descarte tal eximente se indagará sobre los demás elementos de la responsabilidad que se reclama, incluido el aspecto indicado. 10 Folios 1116 a 1127, c. Ppal. 11 Folios 1147 a 1164, c. Ppal. 12 Folios 1166, c. Ppal.
Radicación: 08001-23-33-000-2013-00130-01 (61.716) Demandante: Martha Lucía Puche de Núñez y otro Demandados: Departamento del Atlántico y otros Medio de control: Reparación directa 6 Caso concreto 16. Ab initio, la Sala anuncia que confirmará la decisión objeto de alzada, por cuanto a partir de los elementos de prueba allegados, se impone concluir que el desbordamiento del Canal del Dique obedeció a un hecho imprevisible e irresistible, dado el incremento inusitado de las precipitaciones debido al fenómeno de “La Niña”, que superó los niveles históricos de los últimos 40 años, pese a las labores de las entidades demandadas para conjurar tal situación. 17.
Conforme al material probatorio allegado al proceso se tiene acreditado que la señora Martha Lucía Puche de Núñez es propietaria de los inmuebles: (i) “Villanueva” identificado con matrícula inmobiliaria No.045-1065913; (ii) “Pasabarro” identificado con matrícula inmobiliaria No.045-3913 14 y, (iii) “Tronco”, que está conformado por varios lotes, identificados con matrículas No. 045-22828, 045- 22829, 045-230, 045-22831 y 045-22832 15; igualmente, que el señor Eduardo Núñez Mosquera ostenta la propiedad sobre los siguientes predios: (i) “El Escobal” identificado con matrícula inmobiliaria No. 045-16913 16 y (ii) “Piedras blancas” identificado con matrícula inmobiliaria No. 045-1691217.
Respecto del inmueble denominado “El Bajo” no se aportó la prueba conducente para acreditar la propiedad sobre el mismo, únicamente una escritura pública de cesión de derechos herenciales, pero sin el correspondiente folio de matrícula inmobiliaria, por lo que frente a este no se tiene acreditada la titularidad del dominio. 18. Asimismo, mediante certificaciones expedidas el 5 y 6 de enero de 2011, por el Secretario de Gobierno del municipio de Campo de la Cruz se constató que los inmuebles denominados “Tronco”, “Villanueva”, “El Escobal”, “Pasabarro” y “Piedras Blancas”, fueron afectados por “el fenómeno climático y se encuentran incluidos en el censo levantado por el Comité Local de Prevención y Atención de Desastres (CLOPAD)”18.
Sobre la configuración de la fuerza mayor en el presente asunto 19. Los desastres naturales son, en principio, eventos de fuerza mayor, de allí que la Sección Tercera ha dispuesto que la imputación de responsabilidad al Estado por 13 Folios 99 y 100, c. 1. (certificado de libertad y tradición) y escrituras públicas No. 55 del 7 de julio de 1997 y 3.054 del 9 de diciembre de 2002 (folios 657 a 666, c. 3). 14 Folios 106 a 108, c. 1.
(certificado de libertad y tradición) y escrituras públicas No. 291 del 21 de marzo de 1992 y adquirió el 50% restante mediante escritura pública No. 3056 del 9 de diciembre de 2002 (677 a 681, c. 3). 15 Folios 89 a 98, c.1.(certificados de libertad y tradición) y correspondientes escrituras públicas, c.3. 16 Folios 103 a 105, c.1. (certificados de libertad y tradición) y correspondiente escritura pública, c.3. 17 Folios 101 y 102, c.1.
(certificados de libertad y tradición) y correspondiente escritura pública, c.3. 18 Folios 118 a 121, c. 1. Radicación: 08001-23-33-000-2013-00130-01 (61.716) Demandante: Martha Lucía Puche de Núñez y otro Demandados: Departamento del Atlántico y otros Medio de control: Reparación directa 7 los daños antijurídicos derivados de su ocurrencia 19 dependerá de que se establezca su previsibilidad y resistibilidad, en conjunto con la inactividad del Estado que, conocedor de la potencial ocurrencia del fenómeno natural, no ejecutó las acciones tendientes a impedir la concreción de sus efectos, responsabilidad que también resulta comprometida si se establece que con su conducta activa o pasiva, el Estado expuso a los administrados o a sus intereses económicos y patrimoniales al fenómeno natural. 20.
El artículo 64 del Código Civil, subrogado por la Ley 95 de 1890, aplicable para resolver los litigios bajo las reglas de la responsabilidad patrimonial en sede de reparación directa, define la fuerza mayor en los siguientes términos: “Se llama fuerza mayor o caso fortuito, el imprevisto aquel que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.”. 21.
Al respecto, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado que, para que se configure la fuerza mayor se requiere la concurrencia de tres elementos: i) imprevisibilidad, ii) irresistibilidad y iii) exterioridad respecto de la demandada20. En ese sentido, si se configuran tales elementos, se exonera de responsabilidad al Estado, salvo que el demandante demuestre la falla en el servicio por la actividad equivocada o por la no realización de labores a su cargo que habrían evitado el daño. 22.
Ahora bien, la prueba de la previsibilidad no reside en el simple enunciado de que el hecho puede ocurrir, sino a la acreditación sobre posibilidad concreta y real de conocer tal hecho por anticipado; la resistibilidad, por su parte, involucra una valoración de los avances de la técnica, pero también de los recursos de que deban disponerse para conjurar los eventos causantes del daño21, de aquí que se afirme que la magnitud del desastre natural puede superar la capacidad técnica o económica del Estado para resistirlo, pero su previsibilidad impone la adopción de 19 Ley 46 de 1988.
Artículo 2. Definición de Desastre. “Para efectos de la presente Ley, se entiende por desastre el daño grave o la alteración grave de las condiciones normales de vida en un área geográfica determinada, causada por fenómenos naturales y por efectos catastróficos de la acción del hombre en forma accidental, que requiera por ello de la especial atención de los organismos del Estado y de otras Entidades de carácter humanitario o de servicio social.” 20 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 19 de marzo de 2021, expediente 50.791, C.P. María Adriana Marín y Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 24 de marzo de 2011, expediente número 19.067, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 21 Sobre este tema, JORDANO FRAGA, JESÚS. En la reparación de los daños catastróficos.
Madrid, Marcial Pons, 2000, trae la siguiente conclusión: “Es evidente que ese juicio técnico encierra una decisión político-social de costes (esto es, la determinación cuantitativa de las inversiones asumibles por la sociedad en la evitación de riesgos). El componente técnico debe ser el predominante en la fijación de estos estándares.
Y el criterio económico-racional; porque si técnicamente casi todos los riesgos naturales son evitables hoy; económicamente no siempre será racional la absoluta cobertura técnica…Debe observarse que cabe trazar una doble línea: 1) la de efectividad (el standard técnico requerible efectivamente a las obras públicas) en previsión de riesgos y que todas las obras públicas deben efectivamente cumplir; este sería el nivel exigido de estándar de seguridad; 2) la de razonabilidad (asumiendo que la disponibilidad presupuestaria no permite actualmente alcanzar el estándar óptimo de seguridad), pero determinando no el nivel permisible de estándar de seguridad sino la frontera de la institución de la responsabilidad”.
Radicación: 08001-23-33-000-2013-00130-01 (61.716) Demandante: Martha Lucía Puche de Núñez y otro Demandados: Departamento del Atlántico y otros Medio de control: Reparación directa 8 medidas para atenuar el daño, si no es posible en relación con los bienes, por lo menos sí frente a la vida y la integridad física de sus moradores.
Por último, la exterioridad apunta a que se trate de un hecho completamente ajeno a la conducta de la persona o entidad que pretende beneficiarse con esta figura, pues si el mismo ha sido causado, directa o indirectamente por la demandada, en forma total o parcial, ya sea por acción o por omisión, no podría afirmarse que tal circunstancia le fuera completamente irresistible (pues habría podido evitarla, adoptando un comportamiento distinto) ni totalmente imprevisible (ya que se puede prever, normalmente, las consecuencias de sus propias conductas). 23.
En ese orden de ideas, el mandato que impone la Carta Política en el artículo 2, inciso segundo, consistente en que las autoridades de la República tienen el deber de proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades “debe entenderse dentro de lo que normalmente se le puede exigir a la administración en el cumplimiento de sus obligaciones o dentro de lo que razonablemente se espera que hubiese sido su actuación o intervención acorde con las circunstancias tales como disposición del personal, medios a su alcance, capacidad de maniobra etc., para atender eficazmente la prestación del servicio que en un momento dado se requiera”22.
Por consiguiente, las obligaciones que están a cargo de la administración pública han de mirarse en concreto frente al caso particular que se juzga, teniendo en consideración las circunstancias que rodearon la producción del daño que se reclama, su mayor o menor previsibilidad y los medios de que disponían las autoridades para contrarrestarlo23. 24.
De conformidad con lo expuesto en el recurso de alzada, la ruptura del Canal del Dique y posterior inundación de los inmuebles de propiedad de los accionantes constituyeron una circunstancia previsible, en tanto que las entidades públicas contaban con la información sobre la predicción del nivel de lluvias 6 meses antes del desastre, según lo demuestran los informes del IDEAM, lo que implicaba que el fenómeno de "La Niña” no fue sorprendente para ellas. 25.
En cuanto a este elemento estructurante de la fuerza mayor, la jurisprudencia ha señalado que es imprevisible aquello que, pese a que pueda haber sido imaginado con anticipación, resulta súbito o repentino o aquello que no obstante la diligencia y cuidado que se tuvo para evitarlo, de todas maneras acaeció, con 22 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 8 de abril de 1998, exp. 11.837, Alier E. Hernández Enríquez y la sentencia proferida por esta Subsección el 29 de enero de 2014, exp. 24.579, M.P. Hernán Andrade Rincón. 23 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 3 de febrero de 2000, exp. 14.787, M.P. Alier E. Hernández Enríquez y del 30 de noviembre de 2006, exp 14.880, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.
Radicación: 08001-23-33-000-2013-00130-01 (61.716) Demandante: Martha Lucía Puche de Núñez y otro Demandados: Departamento del Atlántico y otros Medio de control: Reparación directa 9 independencia de que hubiese sido mentalmente figurado, o no, previamente a su ocurrencia24. 26. En el presente asunto, se observa que, si bien los boletines e informes del IDEAM vaticinaron el surgimiento del fenómeno de “La Niña” para la segunda mitad de 2010 -hecho que se aduce como causante de la fuerza mayor-, la magnitud del suceso fue tal que superó los máximos históricos de los últimos años; por tanto, si bien pudo ser, hasta cierto punto, predecible, resultó repentino y abrumador ya que nunca se había presentado algo de tal magnitud en el país. En efecto, en el informe rendido por el IDEAM sobre el comportamiento de los niveles de los principales ríos del territorio nacional en el año 2010 comparado con los valores históricos, se estableció que en ese año se alcanzó “el valor máximo de toda la serie histórica de datos de niveles registrados”25 y, de manera específica sobre el Canal del Dique, se determinó: “El comportamiento de los niveles para el año 2010, alcanzaron valores máximos de toda la serie histórica (1973-2012) de los datos de niveles registrados; lo cual se puede evidenciar a partir de los siguientes gráficos No. 9 a 11.
Así como se puede observar en los gráficos anteriores No. 6 a 8, el comportamiento de los niveles fue muy similar al de Magdalena, dado que el Canal del Dique se encuentra influenciado por el comportamiento y fluctuación de los niveles del río Magdalena y guarda proporcional similitud con respecto a la variación anual y mensual. Sin embargo, los niveles en la estación de Gambote, posterior a la fecha de falla del dique cerca al municipio de Santa Lucía, se ven afectados por el caudal derivado hacia la zona inundación. “(…) Para el Canal del Dique en las estaciones indicadas en cuadro No.1, tenemos que el comportamiento de los niveles fue para la estación de inkora K-7 (Julio 130%, agosto 155%, septiembre 154%, octubre 143%, noviembre 130%); para la estación Compuertas del Canal del Dique (julio 130%, agosto 155%, septiembre 148%, octubre 141%, noviembre 128%); en la estación de Gambote (julio 113%, agosto 119%, septiembre 119%, octubre 116%, noviembre 113%).
Este comportamiento de los niveles en las diferentes estaciones hidrológicas para el mes de noviembre de 2010, incidió para que el río Magdalena se desbordara en la cuenca Baja y en el Canal del Dique…”26 (negrilla añadida). 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. Sentencia del 26 de marzo de 2008, expediente No. 16.530. 25 Folios 462 a 597, c. 2.
Asimismo, en la certificación emitida por el IDEAM el 10 de junio de 2014, sobre el análisis condiciones hidrológicas en el bajo Magdalena para el año 2010 se manifestó que: “… en cuanto al comportamiento de los niveles para el año del 2010 corresponde a un año atípico, es decir, los niveles no se comportaron normalmente como un régimen Bimodal, los niveles viciaron su ascenso paulatino y constante a partir del mes de marzo hasta finalizar diciembre alcanzando valores de niveles muy altos con respecto al comportamiento medio histórico 1972-2012 como se puede evidenciar en los gráficos No. 6 a 8 (línea trazado negro intermitente en todas los gráficos), superando la cota critica (cota de desbordamiento) a partir del mes de septiembre en El Arco, en tanto, para las estaciones de Plato y Calamar la cota critica fue superada a partir del mes agosto de 2010 y al comparar los registros del año 2010 con los promedios históricos 1972-2012 línea azul continua) los valores registrados en el año 2010 superaron altamente el 100% de los niveles y los caudales” (folio 949, c. 4). 26 Folios 951 a 953, c. 4.
Radicación: 08001-23-33-000-2013-00130-01 (61.716) Demandante: Martha Lucía Puche de Núñez y otro Demandados: Departamento del Atlántico y otros Medio de control: Reparación directa 10 27. La situación descrita fue atribuida al denominado fenómeno de “La Niña”, que condujo a que mediante Decreto Legislativo 4580 del 7 de diciembre de 2010 el Gobierno Nacional decretara la emergencia económica, social y ecológica, en el cual se dejó consignado, lo siguiente: “1.1.
Que el fenómeno de La Niña desatado en todo el país, constituye un desastre natural de dimensiones extraordinarias e imprevisibles, el cual se agudizó en forma inusitada e irresistible en el mes de noviembre de 2010 [mes en que ocurrió la ruptura del Canal del Dique] 1.2. Que la magnitud de las precipitaciones inusitadas resulta extraordinaria e imprevisible, como lo demuestran los registros del IDEAM.
Estos registros indican que en los quince primeros días del mes de noviembre llovió más de lo que llueve en todo el mes. El nivel superó todos los registros históricos de precipitaciones para el mes de noviembre. 1.3. Que esta agudización inusitada e imprevisible del mes de noviembre de 2010, se sumó al hecho de que durante el segundo semestre del año la lluvia ya había superado los niveles históricos registrados.
Que según informe presentado por el IDEAM de fecha 6 de diciembre de 2010, el Fenómeno de la Niña 2010-2011 alteró el clima nacional desde el comienzo de su formación en el mes de junio de este año, ocasionando en los meses de julio y noviembre las lluvias más intensas y abundantes nunca antes registradas en el país, en las regiones Caribe, Andina y Pacífica…” (resalta la Sala). 28.
Sobre los supuestos para la declaratoria antes referida, en especial, el atinente a la caracterización que se le dio al mencionado desastre natural de “dimensiones extraordinarias e imprevisibles”, la Corte Constitucional las encontró acreditadas bajo el argumento de que, aunque había una probabilidad de que se presentara el fenómeno de “La Niña”, su intensidad y magnitud resultaron superiores a lo esperado y, por consiguiente, tales hechos “adquirieron carácter sobreviniente, su intensidad fue traumática, su ocurrencia fue ajena a lo que regular y cotidianamente sucede respecto de dicho fenómeno”27. 29.
Bajo ese escenario, en la medida en que en el segundo semestre de 2010 permaneció una tendencia de ascenso en los niveles de los ríos en el departamento del Atlántico y tuvo especial connotación entre agosto y diciembre del mismo año, que coincidieron con el fenómeno de “La Niña”, y la época de lluvias en Colombia, pues se superaron todos los antecedentes históricos de datos de niveles registrados; por manera que el caso no puede analizarse aislado de la situación nacional de la época y atribuirla a una omisión de las demandadas, cuando la misma ley calificó estos hechos como “un desastre natural de dimensiones extraordinarias e imprevisibles. 30.
Al lado de lo anterior, la irresistibilidad como elemento de la causa extraña, consiste en la imposibilidad del obligado a determinado comportamiento o actividad 27 Corte Constitucional. Sentencia C-151 del 9 de marzo de 2011. MP. Mauricio González Cuervo. Radicación: 08001-23-33-000-2013-00130-01 (61.716) Demandante: Martha Lucía Puche de Núñez y otro Demandados: Departamento del Atlántico y otros Medio de control: Reparación directa 11 para desplegarlo o para llevarla a cabo; es decir, el daño debe resultar inevitable para que pueda predicarse la ocurrencia de una causa extraña, teniendo en cuenta que lo irresistible o inevitable deben ser los efectos del fenómeno y no el fenómeno mismo, pues el demandado podría, en determinadas circunstancias, llegar a evitar o impedir los efectos dañinos del fenómeno, aunque este sea, en sí mismo, irresistible, caso de un terremoto o de un huracán (artículo 64 del Código Civil) algunos de cuyos efectos nocivos, en ciertos supuestos o bajo determinadas condiciones, podrían ser evitados28. 31.
En el caso sub examine, no está acreditado que las demandadas hubieran estado en la capacidad de poder evitar la ruptura del canal del Dique y la consecuente inundación de los predios de los actores, puesto que, como se vio, el incremento de las lluvias superó todo antecedente, aunado al hecho de que las demandadas llevaron a cabo las gestiones de su competencia para mitigar el riesgo29; en ese sentido, en relación con las labores ejecutadas por el Estado en la zona de influencia del Canal del Dique antes de su ruptura se observa que, en virtud de lo ordenado por el entonces Ministerio de Ambiente en la Resolución 260 del 31 de marzo de 1997, Cormagdalena remitió a esa entidad el oficio DIR-2813 del 13 de noviembre de 2003, mediante el cual presentó “la línea base del Plan de restauración de los ecosistemas degradados del Canal del Dique”.
Ese boceto fue complementado por el concepto 1577 del 31 de diciembre de 2003 emitido por dicho Ministerio30, y el estudio contratado por el Instituto de Investigaciones Marinas y Costeras José Benito Vives de Andréis –INVEMAR— sobre “los flujos del canal del Dique y el impacto de las aguas y sedimentos en la Bahía de Cartagena, Barbacoas y el archipiélago de Nuestra Señora del Rosario”. 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.
Sentencia del 26 de marzo de 2008, expediente No. 16.530. 29 En cuanto al Ministerio de Transporte se tiene que su objeto principal es la formulación y adopción de las políticas, planes, programas, proyectos y regulación económica y técnica en materia de transporte, tránsito e infraestructura de, entre otros, el transporte marítimo y fluvial; a su vez, el Decreto 2053 de 2003, en el artículo 2, numeral 2.17. estableció como una de sus funciones “Participar en los asuntos de su competencia, en las acciones orientadas por el Sistema Nacional de Prevención y Atención de Desastres”.
Por su parte, el Invías tiene como objetivo primordial la ejecución de las políticas, estrategias, planes, programas y proyectos de la infraestructura no concesionada de la red vial nacional de carreteras primarias y terciarias, fluvial y de la infraestructura marítima; además, de asesorar y prestar apoyo técnico a la entidades territoriales o sus organismos descentralizados encargados de la construcción y mantenimiento y atención de emergencias en sus infraestructuras viales, cuando ellas lo soliciten (Estatutos internos del Invías.
Acuerdo 018 del 27 de julio de 2000, artículo 5). En lo atinente a las funciones asignadas a la Cormagdalena, en el artículo 6, numeral 8 de la Ley 161 de 1994, se estableció la de “Promover la ejecución o ejecutar directamente, o en asocio con otros entes públicos y privados, proyectos de adecuación de tierras, avenamiento y control de inundaciones” dentro del territorio de su jurisdicción, como lo son los municipios ribereños del Canal del Dique -art. 3 ibidem-.
Asimismo, Cormagdalena en coordinación con los departamentos y municipios tiene como funciones, entre otras, la de “Promover, cofinanciar o ejecutar, en coordinación con los entes directores y organismos ejecutores del Sistema Nacional de Adecuación de Tierras y con las Corporaciones Autónomas Regionales, obras y proyectos de irrigación, drenaje, recuperación de tierras, defensa contra las inundaciones y regulación de cauces o corrientes de agua, para el adecuado manejo y aprovechamiento de cuencas hidrográficas” (artículo 64, numeral 6 y Artículo 65, numeral 10, Ley 99 de 1993). 30 Por medio del cual se realizan requerimientos de información acerca de la alternativa detallada y de la modelación del comportamiento hidrosedimentológico.
Concepto que fue recogido en su totalidad por los conceptos técnicos 110 y 111 del 19 de febrero de 2004. Radicación: 08001-23-33-000-2013-00130-01 (61.716) Demandante: Martha Lucía Puche de Núñez y otro Demandados: Departamento del Atlántico y otros Medio de control: Reparación directa 12 32. Posteriormente, a través de la Resolución 342 del 24 de marzo de 2004, Cormagdalena adoptó el Plan de Restauración Ambiental de los Ecosistemas Degradados del Área de Influencia del Canal del Dique, en el cual se establecieron las actividades que se debían adelantar desde su expedición “para restablecer las condiciones ambientales y permitir el manejo sostenible integral de los ecosistemas del Canal del Dique”, dentro de las que se consagró: el diseño de las obras de saneamiento básico y de las obras de defensa contra inundaciones en poblaciones de su jurisdicción31. 33.
El 9 de septiembre de 2005, el Invías suscribió con Valores y Contratos S.A. el contrato de obra 1606 del mismo año, cuyo objeto consistió en el diseño, la reconstrucción y pavimentación y/o repavimentación de la vía grupo 13, tramo 1 (P)=: “VÍA REPELÓN – VILLA ROSA – SANTA LUCÍA –CARRETERA ORIENTAL DEL K 0+000… AL K 18+000 CON UNA LONGITUD DE 18 KILÓMETROS, TRAMO 1 (R): VÍA REPELÓN – VILLA ROSA – SANTA LUCÍA - CARRETERA ORIENTAL DEL K 18+000 AL K 32+500… CON UNA LONGITUD DE 14.50 KILÓMETROS EN EL DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO”, vía aledaña al Canal del Dique32.
El 26 de junio de 2006, el Invías presentó acta de entrega y recibo definitivo de la referida obra, dentro de la cual se construyeron varios terraplenes, se colocaron tuberías de concreto reforzado y se llevaron a cabo obras de limpieza de drenaje33. 34. El 4 de julio de 2006, Cormagdalena suscribió con Castro & Tcherassi S.A. el contrato de obra pública 0-0042-2006, cuyo objeto fue el “realce del Dique – Carreteable Calamar (K00+000) – Villa Rosa (K31+000) en el departamento del Atlántico”.
El acta de liquidación de ese negocio se firmó por los contratantes el 27 de abril de 2007, en la que se relacionan, entre otras obras, las de “protección de orillas contra erosión e inundación”34. 35. Asimismo, en desarrollo del convenio interadministrativo 1-033 de 2007, relacionado con las actividades de asesoría y seguimiento durante la ejecución de las obras de control de inundaciones, la Cormagdalena solicitó al Laboratorio de Ensayos Hidráulicos de la Universidad Nacional (LEH-UN), la modelación matemática del Canal del Dique, su sistema lagunar y la zona marina de la bahía de Barbacoas, con el objetivo de apoyar la evaluación sobre la factibilidad técnica y ambiental de disminuir el caudal en el Canal del Dique mediante la reducción de su sección transversal en sectores cortos a fin de mantener los niveles a lo largo del canal y garantizar la navegación y el intercambio de agua con el sistema lagunar periférico.
En este informe se concluyó que (se transcribe literalmente): 31 Folios 848 a 905, c. 3. 32 Folios 819 a 826, c. 3. 33 Folios 827 y 828, C. 3. 34 Cd (folio 801, c.3.), archivo “Contrato 0-0042-2006”. Radicación: 08001-23-33-000-2013-00130-01 (61.716) Demandante: Martha Lucía Puche de Núñez y otro Demandados: Departamento del Atlántico y otros Medio de control: Reparación directa 13 “Considerando los factores hidráulicos, sedimentológicos, de calidad del agua, de desarrollo de la cuña salina y limnológicos en las ciénagas del sistema lagunar, se considera que la mejor alternativa para la disminución del caudal y el aporte de sedimentos a la Bahía de Cartagena es la alternativa 4 definida en este estudio.
Esta consiste en la optimización de los canales de interconexión ciénaga-canal, la construcción de angostamientos de la sección transversal en tres sectores del Canal, y la construcción simultánea de la compuerta-esclusa en el sector del Recreo en el kilómetro 104 del Canal”35 (negrilla añadida). 36. Al lado de lo anterior, también se sugirió realizar un estudio más detallado que permitiera estimar adecuadamente las concentraciones de sedimentos y de otras especies que afectan la calidad del agua, a fin de detallar las condiciones de manejo de los sedimentos que ingresaban a la Bahía de Barbacoas, contando con la participación de personal capacitado en ecología acuática para evaluar el significado de las concentraciones esperadas en las Islas del Rosario y para determinar las condiciones de ordenamiento de los depósitos en la bahía36. 37.
El 25 de junio de 2008, se suscribió por parte del Gobernador del Atlántico, el Subsecretario de Planeación, el Secretario de Infraestructura, la delegada de Secretaría de Educación, el delegado de la Segunda Brigada, el Secretario del Interior, el delegado de la Secretaría de Salud, el delegado de la Defensa Civil, del Batallón Vergara y V., del departamento de Policía y de la Cruz Roja del Atlántico el Acta de Reactivación del Comité Regional para la Prevención y Atención de Desastres –CREPAD– de ese departamento en la que, entre otras cosas, se hizo la presentación de políticas y acciones de la Subsecretaría de Prevención y Atención de Desastres y de la incorporación de la gestión del riesgo en los Planes de Ordenamiento Territorial37.
Igualmente, los días 16 de octubre, 19 de diciembre de 2008 y el 1° de junio de 2009, el referido comité se reunió con el fin de evaluar las medidas para evitar siniestros en ese departamento, y las distintas autoridades – dentro del marco de sus competencias– se obligaron a: la limpieza de arroyos, la construcción de muros de contención y obras de canalización38. 38.
Mediante Conpes 3594 del 10 de julio 2009 39, se presentó el proyecto denominado “Sistema Ambiental y de Navegación del Canal del Dique”, consistente en la ejecución de obras que permitieran resolver la problemática ambiental generada por la gran cantidad de sedimentos que introduce el río Magdalena a los ecosistemas asociados al mencionado Canal.
La solución se fundamentó en reducir la entrada de caudales al Canal mediante el estrechamiento de la sección hidráulica en su embocadura; para ello, se programaron dos fases, así: 35 Cd (folio 818, c.3.), archivo CM-513 INFORME FINAL. 36 Ibidem. 37 Folios 366 a 370, c.3. 38 Folios 372 a 386, c. 3. 39 Folios 31 a 43, c. 1. Radicación: 08001-23-33-000-2013-00130-01 (61.716) Demandante: Martha Lucía Puche de Núñez y otro Demandados: Departamento del Atlántico y otros Medio de control: Reparación directa 14 a) Fase I: Se realizará entre las vigencias 2010 y 2011 con una inversión estimada de “$202.918 millones”, que incluye, en síntesis, la elaboración de los diseños de las obras –incluye estudios ambientales y PMA–, realización de la gestión predial y la construcción de 3 estrechamientos para reducir caudales, mejoramiento de las conexiones canal-ciénagas y dragados constructivos y ambientales. b) Fase II: Se realizará entre las vigencias 2013 y 2015 con una inversión estimada de $127.000 millones de pesos, e incluye, en resumen, los ajustes de los diseños y del PMA y construcción de una esclusa y compuerta en el estrecho Paricuica, construcción de diques de control de inundaciones en la parte baja del canal, dragados ambientales y obras para sedimentación controlada en la bahía Barbacoas. 39.
En virtud de lo anterior, en septiembre de 2009, Cormagdalena presentó los estudios previos definitivos del “DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN DE LAS OBRAS DEL SISTEMA AMBIENTAL Y DE NAVEGACIÓN DEL CANAL DEL DIQUE FASE 1”40, en los que se analizó cada uno de los siguientes temas: 40 Cd (folio 818, c.3.), archivo Estudios Previos Definitivos Sep. 2009.
Radicación: 08001-23-33-000-2013-00130-01 (61.716) Demandante: Martha Lucía Puche de Núñez y otro Demandados: Departamento del Atlántico y otros Medio de control: Reparación directa 15 40. Adicionalmente, entre los años 2008 y 2010, la gobernación del Atlántico suscribió 33 contratos con la finalidad de construir muros de contención y de adecuar, canalizar y limpiar arroyos, ríos y fuentes acuíferas, y así mitigar el riesgo de inundación en el departamento.
Se resalta que parte de tales negocios jurídicos se llevaron a cabo en el Canal del Dique, entre ellos, el “muro sur de protección ribereña (Canal del Dique) … para la protección de altos niveles del canal en el sector occidental” y el dragado para el mantenimiento de la obra; así como en el municipio de Campo de la Cruz (ubicación de los inmuebles de propiedad de los demandantes), donde se contrató el dragado del acueducto de ese municipio41. 41.
Se destaca, además, que a principios del 2010 –Acta del 18 de enero de ese año– se reunieron el gobernador del Atlántico y el coordinador de la CREPAD de ese ente territorial, con el fin de dar solución a los problemas relacionados con el fenómeno “Del Niño”42, así quedó consignado en tal acta (se transcribe conforme obra): “(…) prosigue el señor Andrés Molina, hablando de la problemática que viene presentando en el río Magdalena por el fenómeno del ‘Niño’ la Corporación viene adelantando unas actividades sobre los que nos compete como son el dragado hidráulico y el dragado mecánico, se han presentado en algunos sitios dificultades como lo es el encallamiento de algunas embarcaciones para lo cual Cormagdalena dispuso la maquinaria necesaria, cabe resaltar también que en el Canal del Dique no se presentan problemas a nivel de navegación, se ha intensificado el monitoreo para una reacción oportuna y para poder tomar las medidas oportunas a nivel de navegación; es también importante informar que Cormagdalena acaba de firmar un convenio con Asoportuaria para realizar los estudios del canal de acceso por ciento cincuenta y seis millones de pesos específicamente para el kilómetro cero en Bocas de Ceniza, el kilómetro treinta al dieciocho que es donde se presentan los problemas en ese sector para Cormagdalena puso esos recursos…”43 (se destaca). 42.
Luego, el 1° de septiembre de ese mismo año -2010- se volvió a conformar el comité, pero debido al incremento de las precipitaciones en el departamento y se resaltó la severidad de la segunda temporada invernal “ocasionada por el fenómeno de La Niña”44. En esta reunión se hizo alusión a las dos grandes emergencias 41 Folios 419 a 423, c. 2. 42 Fenómeno atmosférico causado por el calentamiento gradual del océano Pacífico que provoca intensas precipitaciones, y por consiguiente inundaciones, episodios de sequías, incendios forestales.
Tomado de la web: Organización Metrológica Mundial https://public.wmo.int/es/el-ni%C3%B1ola-ni%C3%B1a- hoy#:~:text=El%20Ni%C3%B1o%2FOscilaci%C3%B3n%20del%20Sur,de%20diversas%20partes%20del%20 mundo. Página web consultada el 20 de junio de 2023. 43 Folios 387 a 398, c. 2. 44 En esa reunión se abordaron, en síntesis, los siguientes temas: “…comienza explicando los alcances de la ola invernal acaecidos en el departamento del Atlántico el pasado mes de Agosto, lo cual lo ilustra a través de la imagen satelital que presenta una enorme nubosidad, al igual que la tabla de niveles del rio que se encuentra en la estación de San Pedrito, la cual a la presentó los niveles más altos de los últimos cuarenta años y que a partir del día 15 de Agosto de 2010, comenzó a bajar con relación al periodo del mes de agosto de 2.008 (+38 cms), presentando el pico más alto en el mes de agosto; ilustrando con el mapa del Dpto. del Atlántico, el rio viene a mayor nivel… los altísimos niveles alcanzados en esta época del año por las aguas del Canal del Dique. frontera ineludible de este corregimiento donde el exceso de agua superó el nivel Radicación: 08001-23-33-000-2013-00130-01 (61.716) Demandante: Martha Lucía Puche de Núñez y otro Demandados: Departamento del Atlántico y otros Medio de control: Reparación directa 16 presentadas en el 2010, a la inversión que iban a realizar las entidades públicas para dar una pronta solución y, la aprobación de declaratoria de la urgencia manifiesta, en los siguientes términos literales: “En la actualidad el Dpto. ha tenido que enfrentar dos emergencias en el 2.010 una por sequía (enero) y otra por inundación (agosto).
Esta última ha dejado en el Departamento de Bolívar 35.000 viviendas ancladas en el Magdalena 6.000, en el Cesar 5.000 y en el Distrito de Barranquilla más de 5.000 viviendas, de igual manera el municipio de Soledad, 1.540 viviendas afectadas (inundación súbita) por desbordamiento de los Arroyos ‘El Platanar’ y ‘El Salao’ aquí el Gobierno Nacional, La Gobernación Departamental y el Municipio invertirán $40.000 millones para la solución definitiva del problema.
La Urgencia Manifiesta es la herramienta jurídica que nos permitirá apoyar a todos los Municipios afectados por los eventos climáticos de la Ola Invernal actual, ya que si se realizan obras contratadas a través de licitaciones no nos alcanzaría el tiempo y los habitantes de estos municipios se verían muy afectados. Concluida la reunión y aprobada la declaratoria de urgencia manifiesta agradezco todo su apoyo y asistencia…”45 (resalta la Sala). 43.
Ya para el 8 de octubre de 2010, la gobernación del Atlántico convocó comité para evaluar el aumento del caudal del río Magdalena y del Canal del Dique por cuenta de la temporada invernal y se estableció la necesidad de reunir los comités locales en los municipios y adelantar las acciones necesarias para atender posibles emergencias, tales como: (i) organizar brigadas de apoyo con la comunidad;
(ii) identificar y monitorear permanentemente los sitios críticos por presentar mayores riesgos; (iii) identificar y preparar posibles lugares para que sirvan de albergue; (iv) estudiar la viabilidad jurídica y económica para constituir el fondo de emergencia; (vi) gestionar con los contratistas de las obras públicas, la consecución de un stock mínimo de maquinarias, para tenerlo disponible;
(vii) adquirir una cantidad suficiente de sacos para distribuir entre los municipios; (viii) la Secretaria de Salud departamental, debía diseñar un plan de contingencia para atender la posible emergencia, considerando hospitales, ambulancias, personal, medicamentos y demás recursos necesarios; (ix) proteger las vías de la oriental y el canal del Dique, entre otras.
Además, se resaltó que para esa fecha se habían realizado reforzamientos de muros de contención, se instalaron estaciones de bombeo y se o cota natural de desbordamiento inundó (inundación Lenta) 75 viviendas en el sector adjunto al Canal. Por esta razón la Alcaldía Local acompañada de la Administración Departamental reubicó temporalmente y de forma inmediata más de 15 familias en la sede del ICA, quienes una vez concluida la Construcción de la nueva urbanización para reubicación de 122 familias, deberá darle traslado a esta misma a todas las familias afectadas de este corregimiento, llama la atención la exposición fotográfica donde se muestra la parte mecánica de control de aguas de las compuertas, donde se visualiza el sobre nivel alcanzado por las aguas.
En este momento el Doctor Guillermo Sirtori, coordinador del CLOPAD Barranquilla (representante Legal del Alcalde Distrital) interviene y expone el problema de la reubicación en el Distrito de Barranquilla, por lo cual debido al deslizamiento hay que reubicar a unas 3.000 casas destruidas por el fenómeno de remoción en masa de las laderas deteste sector distrital, donde se tendrá que comprar la totalidad de viviendas.
El Doctor Evaristo Martinez continua con la presentación a los miembros conformantes del CREPAD ATLANTICO y manifiesta la necesidad de declarar la Urgencia Manifiesta en el Departamento del Atlántico, para contar con las herramientas jurídicas y presupuestales que permitan una actuación efectiva y eficaz en los distintos frentes afectados en los diferentes municipios del Departamento, y debido a la severidad de esta segunda temporada invernal ocasionada por el fenómeno de ‘La Niña’ que está ocasionando inundaciones súbitas y lentas, deslizamientos y desbordamientos de arroyos en varios Municipios del Departamento y del Distrito de Barranquilla”. 45 Folio 399 a 406, c. 3.
Radicación: 08001-23-33-000-2013-00130-01 (61.716) Demandante: Martha Lucía Puche de Núñez y otro Demandados: Departamento del Atlántico y otros Medio de control: Reparación directa 17 limpiaron canales en los municipios de Sabanagrande, Santo Tomás, Palmar de Varela, Ponedera, Suan y Santa Lucía46. 44. El 12 de octubre de 2010, la gobernación del Atlántico alertó al Invías por el riesgo de desborde del Canal del Dique, teniendo en cuenta que tal institución tenía a cargo la vía “carretera oriental – Santa Lucía”, para que tomara las medidas preventivas del caso47.
También advirtió a la Cormagdalena y a la Dirección de Gestión del Riesgo48 para que, en el marco de sus competencias, tomaran las medidas pertinentes. 45. El 14 de octubre de 2010, el gobernador del Atlántico advirtió a los municipios de Usiacurí, Tubará, Suan, Soledad, Santo Tomás, Sabanalarga, Sabanagrande, Repelón, Puerto Colombia, Ponedera, Polonuevo, Piojó, Manatí, Malambo, Luruaco, Juan de Acosta, Baranoa, Campo de La Cruz, Candelaria y Galapa, sobre el incremento de las lluvias y la necesidad de fortalecer las medidas para evitar siniestros, comunicaciones en las que se manifestó que el departamento había realizado visitas periódicas de revisión y monitoreo en los distintos municipios para establecer los puntos de mayor riesgo49. 46.
Al día siguiente -15 de octubre de 20105-, la gobernación del Atlántico convocó comité para evaluar el incremento del caudal de los ríos del departamento y del Canal del Dique, frente a lo cual se dijo que los municipios y el departamento estaban haciendo todo lo posible para superar tal situación50 y, el 18 de octubre siguiente, se recomendó militarizar el dique por el riesgo de que fuera vandalizado, así como la identificación de puntos críticos para colocar barreras construidas con sacos llenos de arena51. 47.
El 20 de octubre de 2010, la gobernación del Atlántico solicitó al entonces Incoder, como ente a cargo de las obras de adecuación de tierras del departamento, y dentro de ellas el distrito de drenaje de Manatí, su apoyo y colaboración para el fortalecimiento y realce de los terraplenes del Embalse del Guájaro, la Estación de Bombas de Boquitas y la limpieza de los boxs culverts.
También solicitó a Cormagdalena que adoptara las medidas que estimara convenientes52. Además, se cuenta con la relación de los 16 contratos celebrados por las “Emergencias 2010”, en los distintos municipios afectados del Atlántico, por valor total de $3.319’455.36453. 46 Folios 409 a 411, c. 3. 47 Folio 430 a 432, c. 3. 48 Folios 459 y 460, c. 3. 49 Folios 433 a 453, c. 3. 50 Folios 412 a 415, c. 3. 51 Folios 416 a 418, c. 3. 52 Folio 428 y 429, c. 3. 53 Folio 427, c. 3.
Radicación: 08001-23-33-000-2013-00130-01 (61.716) Demandante: Martha Lucía Puche de Núñez y otro Demandados: Departamento del Atlántico y otros Medio de control: Reparación directa 18 48. Bajo ese designio probatorio, queda sin sustento el dicho de la parte demandante, según el cual la Administración Pública no realizó el mantenimiento de los terraplenes que operaban como muro de contención del Canal del Dique, las obras necesarias para resolver el problema de sedimentos del río Magdalena y la reducción del canal, pues tal y como se acreditó, en virtud del convenio interadministrativo 1-033 de 2007, la Cormagdalena obtuvo la modelación matemática del Canal del Dique, con el objetivo de apoyar la evaluación sobre la factibilidad técnica y ambiental para disminuir el caudal en el Canal del Dique; así como, dentro de los términos establecidos en el Conpes 3594 del 10 de julio 2009 (Fase I), esa Corporación ambiental presentó los estudios previos definitivos del diseño y construcción de las obras del sistema ambiental y de navegación del Canal del Dique, dentro de los cuales, se incluyeron, la elaboración de los diseños de las obras, estudios ambientales, las estrategias para la solución de los problemas, la identificación del contrato a celebrar, el valor estimado de ese negocio jurídico con sus soportes y la matriz de riesgos, entre otros. 49.
Por su parte, la gobernación del Atlántico suscribió varios contratos con el fin de construir, entre otras obras, un muro de protección ribereña en el Dique y el dragado para el mantenimiento del mismo, y de 2008 a 2009 esa misma entidad convocó, en varias ocasiones al Comité Regional para la Prevención y Atención de Desastres y se establecieron medidas para reducir el riesgo de inundación. Para septiembre de 2010 se volvió a convocar el comité debido a desbordamientos por el fenómeno de “La Niña”, y en octubre siguiente se hicieron varias alertas y prescripciones a los distintos municipios del Atlántico, el Invías, el Incoder y a la Directora Nacional del Riesgo para que tomaran las medidas preventivas del caso; llevando a cabo comités preventivos, limpiezas de ríos y canales, conformación de adecuaciones y la construcción de terraplenes y muros de contención antes del desastre, circunstancias que, de la mano con la imprevisibilidad del hecho, evidencia que el Estado obró debidamente. 50.
Así, aun cuando las distintas entidades a cargo del Canal del Dique se prepararon para el fenómeno de “La Niña”; cabe aclarar, dentro de los medios de que disponían para contrarrestar los daños y, de acuerdo con el orden de importancia de las contingencias a asistir, las situaciones temporales, presupuestales y de orden legal que rodearon el caso, obrando de manera responsable frente a las exigencias técnicas, científicas y especiales que requería la intervención de una obra como el Canal del Dique –como quedó demostrado con los elementos probatorios acotados-, lo cierto es que tal suceso superó todo pronóstico, en tanto que, para diciembre de 2010 sobrepasaron los máximos históricos de pluviosidad en dicho Canal desde 1972, razonamiento que concuerda con la propia calificación que le dio el Decreto 4580 de diciembre 2010 a este fenómeno “el cual se agudizó en forma inusitada e irresistible en el mes de noviembre de 2010” (mes en que ocurrió la ruptura del Canal del Dique).
Radicación: 08001-23-33-000-2013-00130-01 (61.716) Demandante: Martha Lucía Puche de Núñez y otro Demandados: Departamento del Atlántico y otros Medio de control: Reparación directa 19 51. Lo anterior, no solo acredita que se trató de un evento irresistible sino también de un hecho externo a las entidades demandadas, puesto que no se demostró que éstas hubieran propiciado las inundaciones por omisión en la medida en que la causa eficiente de ello fue el mayor incremento de las precipitaciones en 40 años, de ahí que no es dable atribuirle al Estado las consecuencias de una circunstancia imprevista que; además, superó su capacidad de reacción, en especial porque, aunque constituye un deber del Estado brindar protección a todas las personas residentes en el país, no le son imputables todos los daños a la vida o a los bienes de los administrados, en tanto las obligaciones del Estado son relativas, pues situaciones temporales, presupuestales o de orden legal, imponen limitaciones a las capacidades que en cada caso concreto se establezcan, dado que “nadie está obligado a lo imposible”54. 51.
A juicio de la Sala, los daños padecidos por la parte actora no le son imputables a las entidades demandadas, pues se produjeron como consecuencia de una fuerza mayor, esto es, el fenómeno de “La Niña”, que fustigó al país en el periodo 2010-2 y 2011-1, pues es claro que para la época de los hechos un fenómeno natural sin precedentes ocasionó una emergencia en el territorio colombiano haciéndose evidente una grave calamidad nacional, la cual constituye a todas luces la eximente de fuerza mayor, que fue debidamente alegada por las accionadas, en tanto la causa eficiente de la ruptura del Canal del Dique y la inundación posterior de los predios de los demandantes fue un evento de la naturaleza imprevisible, irresistible y ajeno a las accionadas. 52.
En conclusión, si bien se acreditó un daño, consistente en la inundación de los inmuebles denominados “Tronco”, “Villanueva”, “Piedras Blancas”, “El Escobal” y “Pasabordo” de propiedad de los señores Martha Lucía Puche de Núñez y Eduardo Núñez Mosquera por la ruptura del Canal del Dique, este no es imputable a las entidades demandadas, pues su causa eficiente fue una fuerza mayor originada en el fenómeno de “La Niña” del año 201055.
Es por ello que se encuentra acreditada la eximente de responsabilidad de fuerza mayor por el hecho de la naturaleza y, en el caso concreto, se torna estéril cualquier examen de los sistemas de responsabilidad; por consiguiente, se confirmará la sentencia objeto de alzada, que negó las pretensiones de la demanda. Condena en costas 53.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en 54 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de septiembre 11 de 1997, exp. 11764, M.P. Carlos Betancur Jaramillo. 55 En el mismo sentido, resolvió el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A en las sentencias del 20 de noviembre de 2020, interno: 60.461 y del 4 de junio de 2021, interno: 63344.
C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. Radicación: 08001-23-33-000-2013-00130-01 (61.716) Demandante: Martha Lucía Puche de Núñez y otro Demandados: Departamento del Atlántico y otros Medio de control: Reparación directa 20 la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por el procedimiento civil. 54.
El artículo 365 de la Ley 1564 de 2012 señala que hay lugar a condenar a condenar en costas a la parte vencida en un proceso o a quien se resuelve desfavorablemente el recurso. El artículo 361 ibídem establece que las costas “están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho”.
Estas últimas, vale aclarar, serán determinadas por las tarifas que, para el efecto, establezca el Consejo Superior de la Judicatura. 55. El numeral 8 del artículo 365 de la norma referida dispone que “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. En relación con las agencias en derecho correspondientes a esta instancia, el numeral 3 del mismo artículo establece que “en la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda”.
Asimismo, de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo 366 de la Ley 1564 de 2012, se tiene en cuenta la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales si las hubiere. 56. En atención a lo dispuesto por el Consejo Superior de la Judicatura en el acuerdo vigente para la fecha en que se presentó la demanda, esto es, el Acuerdo 1887 de 200356, la Sala fijará las agencias en derecho, en la segunda instancia, que estarán a cargo de los demandantes en la suma equivalente al 1% de las pretensiones negadas57,es decir, la suma de once millones novecientos veinte mil ochocientos quince pesos ($11’920.815), la cual se reconocerá, en partes iguales, en favor del Ministerio del Transporte, Cormagdalena y el departamento del Atlántico. 56 “ACUERDO 1887 DE 2003 ‘Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho’.
(…). Artículo 3º—Criterios. El funcionario judicial, para aplicar gradualmente las tarifas establecidas hasta los máximos previstos en este acuerdo, tendrá en cuenta la naturaleza, calidad y duración útil de la gestión ejecutada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, autorizada por la ley, la cuantía de la pretensión y las demás circunstancias relevantes, de modo que sean equitativas y razonables.
Las tarifas por porcentaje se aplicarán inversamente al valor de las pretensiones. (…). Artículo. 6º—Tarifas. Fijar las siguientes tarifas de agencias en derecho: (…) III CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (…). 3.1.3. Segunda instancia. ( ) Con cuantía: Hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia” (se resalta). 57 La parte demandante estimó la cuantía de forma generalizada (sin tener en cuenta la proporción a su interés) por valor de $1.192’081.533 “que corresponde a los daños patrimoniales sufridos por los demandantes como consecuencia de los daños en la infraestructura y en la producción existente al momento de la inundación de las fincas mencionadas en esta solicitud y por el lucro cesante representado en la imposibilidad de volver a producir hasta la fecha”.
Radicación: 08001-23-33-000-2013-00130-01 (61.716) Demandante: Martha Lucía Puche de Núñez y otro Demandados: Departamento del Atlántico y otros Medio de control: Reparación directa 21 En este punto se precisa que no hay lugar a reconocer tal concepto frente al Invías, dado que no compareció en el sub lite, pese a que fue integrado como parte pasiva. 57.
Finalmente, la liquidación de las costas la hará de manera concentrada el a quo, en los términos del artículo 366 del CGP58. IV. PARTE RESOLUTIVA 58. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 2 de marzo de 2018 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda.
SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte demandante, en favor del Ministerio del Transporte, la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena –Cormagdalena– y el departamento del Atlántico y fijar las agencias en derecho de segunda instancia por la suma de once millones novecientos veinte mil ochocientos quince pesos ($11’920.815) a cargo de la parte actora.
El Tribunal a quo deberá dar cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 366 del Código General del Proceso.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF 58 A cuyo tenor: “Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas (…)”.