25000234200020170511001 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 250002342000201705110 01 No. Interno: 3013 – 2021 Demandante: OSCAR RENÉ TORRES CUBILLOS Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Dirección General de Sanidad Militar Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Reliquidación pensional conforme a lo previsto en el Decreto 1214 de 1990 Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Se desata el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia proferida el dieciséis (16) de junio de dos mil veintiuno (2021), por medio de la cual la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, accedió a las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

ANTECEDENTES Demanda Oscar René Torres Cubillos, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de la Resolución 2036 del 14 de mayo de 2014, a través de la cual le fue reconocida la pensión de jubilación, sin incluir la totalidad de las partidas computables percibidas por el demandante, conforme a lo establecido en el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990, teniendo en cuenta que su ingreso a la institución se produjo con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993.

De la misma forma, pretendió la nulidad del Oficio OFI17 – 6912 MDNSGDAGPSAP del 2 de febrero de 2017 suscrito por la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional y del Oficio No. 07702 / MDN – CGFM – DGSM – SAF – GTH – 29.57 del 18 de mayo de 2017 proferido por el subdirector Administrativo y Financiero de la Dirección de Sanidad Militar del Comando General de las Fuerzas Militares, a través de los cuales se negó el reconocimiento y pago de la reliquidación de la mesada pensional conforme a lo establecido en el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990 y el ajuste de la partida de sueldo básico acorde a lo previsto en la Ley 352 de 1997 y el Decreto 3062 de 1997, aplicando una base salarial conforme a los decretos del régimen de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional, respectivamente.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada a reliquidar y/o reajustar la asignación básica y la pensión de jubilación incluyendo lo correspondiente a la prima de actividad en cuantía equivalente al 49.5% adicional al valor del salario mensual y demás beneficios salariales y prestacionales consagrados en el Decreto 1214 de 1990, en su condición de personal civil de la Dirección General de Sanidad, y, si se debe liquidar el sueldo básico conforme a la asignación salarial prevista para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva, así como las prestaciones sociales, cesantías, y demás prestaciones sociales derivados de la relación laboral.

De la misma forma, solicitó ordenar a la entidad demandada, el pago de los gastos y costas procesales, y se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y siguientes del CPACA. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (ff. 94 – 106 reverso), en síntesis, son los siguientes: El demandante prestó sus servicios a la entidad desde el 18 de enero de 1994, conforme al acta de posesión No. 044; fue incorporado al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares mediante Acta No. 3060 del 1 de marzo de 1996, posteriormente incorporada a la Dirección General de Sanidad Militar mediante acta de posesión No. 331 del 15 de enero de 1998 y finalmente ascendido según Acta No 0528 del 27 de octubre de 2009, en el cargo de Servidor Misional en Sanidad Militar Código 2 – 2 Grado 10, en donde laboró hasta el 9 de marzo de 2014, cuando se retiró del servicio por tener derecho a pensión de jubilación, reconocida a través de la Resolución 2036 del 14 de mayo de 2014.

Sostuvo que desde que el señor Torres Cubillos prestó los servicios al Ministerio de Defensa Nacional, le fueron negados los derechos a percibir una asignación básica conforme a lo establecido en el numeral 6 del artículo 3 del Decreto 3062 de 1997, esto es, dando aplicación a las asignaciones básicas previstas para los empleados de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, fijado según los decretos anualmente expedidos.

Refrió que al demandante de manera errónea le fue liquidada, reconocida y pagada la pensión de jubilación “de una parte porque la partida sueldo básico, fue tomada de la tabla aplicables para “El personal Civil del Ministerio de Defensa” – decreto 190 de 2014; cuando debió tomarse de las tablas que aplican para el personal de la “Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional”, - decreto 199 de 2014; y de otra parte dada su fecha de vinculación a la entidad – 22de noviembre de 1993 (sic), le debieron aplicar en su totalidad el título VI del decreto 1214/90 dentro del cual se encuentra el artículo 102, que refiere como partidas computables adicionalmente la prima de servicios, la prima de actividad y las demás allí enlistadas, aspectos prestacionales que son reconocidos por la ley 352 y el decreto 3062 ambos de 1997”.

Mediante derecho de petición radicado ante la entidad demandada, con fecha 27 de enero de 2017, el demandante solicitó la reliquidación de la pensión de jubilación, dada su condición de pensionado de la planta de personal civil no uniformado del Ministerio de Defensa Nacional, conforme a lo previsto en el numeral 6 del artículo 3 del Decreto 3062 de 1997, teniendo en cuenta la base salarial prevista para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva, junto con la reliquidación de las prestaciones sociales.

La entidad demandada a través del Oficio OFI17 – 6912 MDNSGDAGPSAP del 2 de febrero de 2017 suscrito por la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional y del Oficio No. 07702 / MDN – CGFM – DGSM – SAF – GTH – 29.57 del 18 de mayo de 2017 proferido por el subdirector Administrativo y Financiero de la Dirección de Sanidad Militar del Comando General de las Fuerzas Militares, a través de los cuales se negó el reconocimiento y pago de la reliquidación de la mesada pensional conforme a lo establecido en el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990 y el ajuste de la partida de sueldo básico acorde a lo previsto en la Ley 352 de 1997 y el Decreto 3062 de 1997.

Señaló que el Coordinador del Grupo de Talento Humano de la Dirección General de Sanidad, certificó que el demandante laboró en la institución desde el 18 de enero de 1994 al 9 de marzo de 2014. Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 13 y 53 de la Constitución Política; 1, 2, 4, 38, 57 y 102 del Decreto 1214 de 1990; 21 del Ley 352 de 1997;

Decreto 3062 de 1997; 21 del Código Sustantivo del Trabajo; y la Ley 100 de 1993 Contestación de la demanda Mediante escrito visible a folios 137 a 144 del expediente, el apoderado del Ministerio de Defensa Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda, con relación al reconocimiento y pago de los conceptos salariales contemplados en el Decreto 3062 de 1997, con relación a la escala salarial fijada para la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional.

Explicó, que el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y el Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, se crean como establecimientos públicos del orden nacional, adscritos al Ministerio de Defensa Nacional, a los cuales fueron incorporados, a partir del 1 de marzo de 1996, los servidores públicos que venían prestando sus servicios al sistema de sanidad militar.

Igualmente, que el sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional es autónomo y se rige exclusivamente por las disposiciones de la Constitución Política y que constituye un régimen especial, diferente a las normas de los empleados civiles y personal no uniformado de las Fuerzas militares. Alegó que el régimen salarial aplicable al personal de la planta de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional, Dirección General de Sanidad Militar es el establecido mediante el Decreto 4783 de 2008, que fija las escalas de asignación básica de los empleos públicos de los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional, de las entidades descentralizadas, adscritas y vinculadas, de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, por lo cual no hay lugar a indexar, reliquidar y ajustar las prestaciones sociales del demandante, toda vez que las asignaciones básicas han sido pagadas de conformidad con los decretos expedidos por el Gobierno Nacional.

Señaló que los actos administrativos demandados gozan de plena legalidad en la medida en que las normas en que se fundan no han perdido vigencia ni aplicabilidad a los casos como el que se estudia. Sentencia de primera instancia La Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la sentencia del 16 de junio de 2021 (ff. 371 – 387), accedió a las pretensiones de la demanda, declaró la nulidad de los actos administrativos enjuiciados, en cuanto negaron la inclusión de la prima de servicios en la liquidación de la pensión de jubilación del demandante, y a título de restablecimiento del derecho, condenó a la entidad a reliquidar la pensión de jubilación en cuantía equivalente al 75% del último salario devengado, incluyendo además de los factores ya tenidos en cuenta por la entidad, la doceava parte de la prima de servicios, con efectos fiscales a partir del 9 de marzo de 2014, con los ajustes anuales de ley, y negó las demás pretensiones de la demanda.

Analizó el régimen del personal civil perteneciente a las Fuerzas Militares, así como el régimen prestacional del personal encargado de la seguridad social y bienestar de la Policía Nacional antes de la Ley 100 de 1993, así como el régimen pensional del personal civil regulado por el Decreto 1214 de 1990, para considerar que conforme al material probatorio allegado al expediente el régimen pensional aplicable al demandante es el establecido en el Decreto 1214 de 1990, teniendo en cuenta que se vinculó antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, en cuanto la entidad no solo debió aplicar el artículo 98, sino que debió liquidar la prestación teniendo en cuenta las partidas computables señaladas en el artículo 102 ibidem, siempre que las hubiera devengado.

Encontró probado que la entidad al liquidar la pensión de jubilación del señor Torres Cubillos dejó de incluir la prima de servicios como factor devengado y el cual se encuentra enlistado en el Decreto 1214 de 1990, y con relación a la prima de actividad, a pesar de encontrarse descrita en el artículo 102 ibidem no hace parte del último salario percibido por el demandante, por lo que no es posible incluirla, tal y como así se pretende.

Y con relación a la nivelación salarial pretendida y a la reliquidación de las prestaciones sociales conforme a la asignación salarial prevista para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional, estableció que el régimen salarial del personal de Sanidad Militar sería el vigente para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, conforme lo establecieron la Ley 352 de 1997 y el Decreto 3062 de 1997.

Estableció que el demandante consolidó el derecho a percibir la remuneración prevista para los empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional hasta el 29 de octubre de 2009, fecha en que se efectivizó su incorporación al sistema de nomenclatura y clasificación del sector defensa en el cargo de Servidor Misional en sanidad militar Código 2 – 2, Grado 10, que corresponde al nivel asesor, en el que percibió la remuneración fijada por el Gobierno Nacional para el régimen del sector defensa, por ser el vigente.

Precisó que una vez determinado el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos del sector defensa, la administración no designó al demandante en un cargo superior al que venía desempeñando, sino en un cargo equivalente, por lo que las funciones y la naturaleza del cargo no variaron, que no implicó una modificación sustancial. Consideró que, si bien la entidad demandada incorporó al demandante en un empleo del nivel asesor, el cual es superior al que ostentaba (profesional universitario), tal circunstancia no implica que a partir de la incorporación en dicho cargo se debió pagar el salario previsto para el Nivel Asesor de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional.

Señaló que el cargo de Servidor Misional en sanidad militar no es equivalente con los empleos del nivel asesor de la Rama Ejecutiva del orden nacional, sino este equivale a cargos de Profesional Universitario Código 2044 Grado 11 de dicha clasificación y nomenclatura. Concluyó que al demandante se le debe reconocer y pagar la asignación básica y prestaciones conforme al régimen contemplado para el sector defensa, en atención a que su empleo se ajustó a la nomenclatura y clasificación de los cargos en dicho sector.

Fundamentos de los recursos de apelación Por la parte demandante La parte demandante, a través de apoderada judicial, formuló recurso de apelación en contra de la providencia de 16 de junio de 2021, solicitando se accedan a la totalidad de las pretensiones de la demanda, en razón a que el régimen prestacional del demandante es el contenido en el Decreto 1214 de 1990, y por tal motivo, deben ser incluidas las partidas computables solicitadas, en razón a que se debe dar aplicación integral al mencionado decreto, en tanto su ingreso a la entidad se produjo con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.

Sostuvo que el a quo asume que al demandante no le asiste el derecho a la reliquidación pensional, sobre la base de no haber devengado la prima de actividad en el último año, sin tomarse el trabajo de analizar las normas especiales que en materia prestacional fueron dictadas por la Ley 352 de 1997. Alegó que el régimen prestacional aplicable al demandante es el contenido en el Decreto 1214 de 1990, por lo que la pensión de jubilación debió ser liquidada con la inclusión de las partidas computables señaladas en el artículo 102, por ser un derecho adquirido.

Por la entidad demandada Por su parte, el Ministerio de Defensa Nacional en escrito visible a folios 405 a 420 del expediente, solicitó se revoque la sentencia de primera instancia, y en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda. Señaló que al personal que labora en la Dirección General de Sanidad Militar, en las Direcciones de Sanidad de cada una de las Fuerzas y en la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, no les es aplicable el régimen salarial que regula el Decreto 1214 de 1990, por lo tanto, no son beneficiarios de la prima de servicios y de actividad establecida en el artículo 38 ibidem.

Reiteró que por hacer parte del personal civil no uniformado del Ministerio de Defensa Nacional y la Policía Nacional y pertenecer a la planta global del personal del sector defensa, no conlleva el derecho a que se reconozca y pague la prima de actividad de que trata el artículo 38 del Decreto 1214 de 1990 al personal civil y no uniformado de la planta de salud del Ministerio de Defensa, dado que existe una ley posterior y especial que los excluye de ese régimen. 5.

Trámite del recurso de la Ley 2080 de 2021 Con auto de 17 de noviembre de 2022, el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación conforme a lo previsto en el numeral 3° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021; sin embargo, por no existir pruebas que decretar en segunda instancia, se prescindió del período para correr traslado a las partes conforme al numeral 5 del artículo 67 del Ley 2080 de 2021, por lo que una vez surtido el término de notificación del auto a través del cual se admitió el recurso de apelación, conforme a lo establecido en el artículo 3 del artículo 67 ibidem, el expediente ingresó para proferir decisión de segunda instancia. II.

CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Además, conforme a las previsiones del artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante, y en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones.

Con fundamento en lo anterior, en el asunto objeto de estudio, ambas partes presentaron recurso de apelación, por lo que la competencia de la Sala resolverá sin limitaciones. 2.2. Problema jurídico De conformidad con lo expuesto en los recursos de apelación presentados por las partes, la Sala determinará si el señor Oscar René Torres Cubillos le asiste el derecho a reclamar de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Dirección de Sanidad Militar la reliquidación de su pensión de jubilación con inclusión de las partidas derivadas del artículo 102 del Decreto 1214 de 1990, conforme a lo previsto en la Ley 352 de 1997; o, por el contrario, no es procedente el reajuste pensional porque fue liquidada conforme a las normas respectivas.

La Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la sentencia del 16 de junio de 2021, accedió a las pretensiones de la demanda. 2.3. Análisis de la Sala Con el fin de resolver el problema jurídico, la Sala seguirá la siguiente metodología: 2.1. Análisis normativo y jurisprudencial que regula los beneficios salariales y prestacionales del personal civil de la fuerza pública; ii) el marco jurisprudencial del Consejo de Estado y iii) caso concreto. 2.3.1.

Régimen salarial y prestacional del personal civil de la Dirección General de Sanidad del Ministerio de Defensa Nacional. Sentencia de unificación jurisprudencial. La Ley 66 de 1989 facultó al presidente de la República para reformar el estatuto y el régimen prestacional del personal civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional.

En ejercicio de tal prerrogativa, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1214 de 1990, en el que indicó que dicho personal lo integran las personas naturales que prestan sus servicios en el despacho del ministro, en la Secretaría General, en las Fuerzas Militares o en la Policía Nacional, y advirtió que no tienen tal condición quienes lo hagan en otras entidades adscritas o vinculadas al ministerio.

El primer cuerpo normativo que se expidió en ejercicio de esa facultad extraordinaria fue el Decreto Ley 1301 de 1994, que creó el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares como un establecimiento público, entidad descentralizada. El régimen salarial aplicable a los empleados públicos vinculados al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares era el regulado por el Gobierno Nacional para los servidores vinculados a establecimientos públicos del orden nacional, quienes, por hacer parte de un órgano descentralizado, no se regían, en materia salarial, por las normas establecidas para el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional.

Así las cosas, indicó que los empleados públicos que al entrar en vigencia el Decreto Ley 1301 de 1994 se encontraran prestando sus servicios en el nivel central de la estructura organizacional, esto es, en el Ministerio de Defensa y que ingresaron al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, quedaron cobijados por el régimen salarial contemplado para dicho establecimiento público.

En materia pensional, los empleados públicos del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto de Salud de la Policía Nacional, fueron sometidos a la Ley 100 de 1993, y en lo relativo a las demás prestaciones sociales, se les aplicaría el Decreto Ley 2701 de 1988 y normas que lo modificaran o adicionaran. Por otra parte, quienes se hubieran vinculado al Ministerio de Defensa Nacional o a la Policía Nacional antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, continuarían bajo las disposiciones del Decreto 1214 de 1990.

Por su parte, la Ley 352 de 1997, que derogó el Decreto Ley 1301 de 1994, creó la Dirección General de Sanidad Militar como una dependencia del Comando General de las Fuerzas Militares y suprimió y liquidó el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, creado mediante el Decreto 1301 de 1994. El Decreto reglamentario 3062 de 1997 incluyó las siguientes garantías para los servidores que laboraban en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y que fueron incorporados a la planta de personal de salud del Ministerio de Defensa; en materia prestacional se dispuso que los vinculados “antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 se les continuará aplicando en su integridad el título VI del Decreto 1214 de 1990 o las normas que lo modifiquen o adicionen sobre el Régimen Prestacional y al personal vinculado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, se le aplicará esta disposición”.

En materia salarial señaló que, a los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, que se incorporaran a las plantas de personal de salud que se creen en el Ministerio de Defensa Nacional, se les aplicaría el régimen salarial que rige a los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional.

Sin embargo, a partir de la Ley 1033 de 2006, los Decretos Ley 91 y 92 de 2007, y el Decreto 4783 de 2008 se unificó el régimen de administración del personal civil del sector, se ajustó y modificó la planta de personal de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional - Dirección General de Sanidad Militar, mediante la realización de las equivalencias de los empleos preexistentes frente la nueva planta que fue ajustada con la tabla de organización «TO», fijada en la Resolución 1453 de 2008.

Se consideró que el Decreto 4783 de 2008 ordenó la incorporación de los funcionarios de la planta de personal del Ministerio de Defensa Nacional - Dirección General de Sanidad Militar a los cargos equivalentes de la planta ajustada, frente a quienes se dispuso que continuarían «percibiendo la remuneración correspondiente a los empleos que desempeñan actualmente mientras ocupen el cargo en el que serán incorporados».

Como se advierte, el régimen salarial del personal civil que ha prestado el servicio, primero, en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y, luego, en la Dirección de Sanidad Militar del Ministerio de Defensa, ha variado con las distintas reformas que se han hecho a tales instituciones. Así, se les ha aplicado el establecido para los empleados de los establecimientos públicos del orden nacional, el fijado para los empleados de la rama ejecutiva de igual nivel y el que se determinó para los empleados civiles no uniformados del sector defensa.

Sobre este particular, cabe destacar que, esta Sección del Consejo de Estado, debido a la disparidad de criterios jurisprudenciales en cuanto a la aplicación del régimen salarial y prestacional del personal civil vinculado al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares e incorporado a la planta de personal de salud del Ministerio de Defensa Nacional, con fundamento en el desarrollo normativo a partir del artículo 248 de la Ley 100 de 1993, entre otras disposiciones, la Ley 352 de 1997, el Decreto 3062 de 1997, la Ley 1033 de 2006, el Decreto 92 de 2007 y el Decreto 4783 de 2008, profirió la sentencia de unificación SUJ-019-CE-S2-19 de fecha 12 de diciembre de 2019, a través de la cual, unificó la jurisprudencia, y fijó las reglas de interpretación, atendiendo los principios de igualdad y respeto por las garantías laborales, así: “(…) Entre la vigencia del Decreto 1301 de 1994 y de la Ley 352 de 1997, aplican las siguientes reglas: 1.

En materia salarial: Los empleados públicos vinculados e incorporados al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, se regían por las normas establecidas por el Gobierno Nacional para los servidores de los establecimientos públicos del orden nacional. Por lo tanto, como quiera que estaban vinculados a un órgano del nivel descentralizado no se regían por las normas establecidas para el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional. 2.

En materia de Seguridad Social Integral el régimen aplicable era el previsto en la Ley 100 de 1993 para los empleados públicos que se vincularan al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional. En lo relativo a las demás prestaciones se les aplicaba el Decreto 2701 de 1988 y normas que lo modificaron o adicionaron.

Los empleados públicos vinculados al Ministerio de Defensa Nacional o a la Policía Nacional antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y que se incorporaron al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares o al Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, continuaron cobijados por el Decreto 1214 de 1990. A partir de la vigencia de la Ley 352 de 1997, los empleados públicos que antes prestaban sus servicios en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y que fueron incorporados a la planta de salud del Ministerio de Defensa Nacional, dejaron de pertenecer al sector descentralizado, y para ellos aplican las siguientes reglas: 1.

En materia salarial los empleados públicos del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares que fueron incorporados a la planta de personal de salud del Ministerio de Defensa quedaron sometidos al régimen salarial previsto para los empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional (Artículo 3 Num.6 Decreto 3062 de 1997). 2.

En materia prestacional los empleados públicos del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares incorporados a la planta de personal de Salud del Ministerio de Defensa Nacional y que se hubieran vinculado antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 se les aplicará en su integridad el Decreto 1214 de 1990 o las normas que lo modifiquen o adicionen.

Al personal vinculado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 se les aplicará dicha normativa. En lo no contemplado en materia prestacional en la Ley 100 de 1993 se les aplicará el Título VI del Decreto 1214 de 1990 (Parágrafo artículo 55 de la Ley 352 de 1997). Con la Ley 1033 de 2006 se unificó el régimen de administración de personal que se aplica al personal civil vinculado a los Organismos y Dependencias del Sector Defensa.

Por ello, los empleos públicos del personal civil no uniformado asignados a la Dirección General de Sanidad Militar pertenecen a la planta de personal del Ministerio de Defensa Nacional, a quienes se les aplican las siguientes reglas: 1. A partir de la entrada en vigencia del Decreto Ley 92 de 2007 se reajustaron las plantas de personal, se establecieron las equivalencias y se fijaron los sueldos con fundamento en la nomenclatura y clasificación especial, por ello, los sueldos de los empleados civiles no uniformados del sector Defensa se empezaron a pagar con base en la nueva nomenclatura.

Los empleados civiles no uniformados del sector defensa vinculados a la Planta de Personal del Ministerio de Defensa Nacional - Dirección General de Sanidad Militar, debieron continuar percibiendo la remuneración correspondiente a los empleos que desempeñaban a la entrada en vigencia del Decreto 4783 de 2008 mientras ocupen el cargo en el que fueron incorporados. 2.

En el momento en el que el empleado ocupó el cargo al que fue incorporado por disposición del Decreto 4783 de 2008, de acuerdo con la nomenclatura y clasificación especial para los empleados civiles no uniformados del sector defensa, empezó a devengar la asignación básica fijada por el Gobierno Nacional para los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional.

Lo que quiere decir, que mientras se produjo la incorporación en el cargo equivalente en la planta global del sector defensa, de acuerdo con el sistema de nomenclatura y clasificación de empleos, el servidor debió continuar percibiendo la remuneración correspondiente al empleo que antes desempeñaba, esto es, según el régimen salarial fijado por el Gobierno para los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional.

Efectuada la incorporación al cargo equivalente en la planta global del Ministerio de Defensa Nacional, el empleado queda sometido a la escala de asignación básica fijada por el Gobierno Nacional para los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional. 3. En materia prestacional la Ley 1033 de 2006 no introdujo ninguna modificación, por lo tanto se mantiene el régimen prestacional fijado en la Ley 352 de 1997.

(…).” De esta manera, se resolvió el problema sobre el régimen salarial aplicable a los empleados públicos no uniformados de la Dirección de Sanidad Militar del Ministerio de Defensa, el cual depende de la norma que estaba vigente en el momento en que se vincularon y se incorporaron, hasta que se produjo la reforma a la nomenclatura y clasificación de los empleos y su equivalencia. 2.3.2.

La pensión de jubilación conforme al Decreto 1214 de 1990 Respecto a la pensión de jubilación el artículo 98 del Decreto 1214 de 1990, dispuso: “Artículo 98. Pensión de jubilación por tiempo continuo. El empleado público del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional que acredite 20 años de servicio continuo a éstas, incluido el servicio militar obligatorio, hasta por 24 meses, prestado en cualquier tiempo, tendrá derecho a partir de la fecha de su retiro, a que por el Tesoro Público se le pague una pensión mensual vitalicia equivalente al 75% del último salario devengado, cualquiera que sea su edad, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 102 de este Decreto.

Parágrafo. Para los reconocimientos que se hagan a partir de la vigencia del presente Decreto, se entiende por tiempo continuo, aquel que no haya tenido interrupciones superiores a 15 días corridos, excepto cuando se trate del servicio militar. La disposición citada reconoce para el personal que acredite 20 años de servicios continuos al Ministerio de Defensa una pensión equivalente al 75% del último salario devengado.

Por su parte, el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990 dispuso: “Artículo 102. Partidas computables para prestaciones sociales. A partir de la vigencia del presente Decreto, al personal de empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional que se retire o sea retirado, se le liquidarán y pagarán las pensiones de jubilación, de retiro por vejez, de invalidez y demás prestaciones sociales a que tuvieren derecho, sobre la suma de las siguientes partidas: a. Sueldo básico. b. Prima de servicio. c. Prima de alimentación. d. Prima de actividad. e. Subsidio familiar. f. Auxilio de transporte. g. Duodécima (1/12) parte de la prima de navidad.

Parágrafo 1. El subsidio familiar que se reconozca y pague por parte de las Cajas de Compensación Familiar a los trabajadores oficiales, no será computable como partida para las prestaciones sociales. Para este efecto, se tendrá en cuenta la suma que se acuerde en el respectivo contrato de trabajo. Parágrafo 2. Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios y auxilios consagrados en este Estatuto será computables para efectos de cesantías, pensiones y demás prestaciones sociales.” Por su parte, el Decreto 1214 de 1990 “por el cual se reforma el estatuto y el régimen prestacional civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional”, señala: “Artículo 38.

Prima de actividad. Los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, tienen derecho a una prima de actividad del veinte por ciento (20%) del sueldo básico mensual, mientras permanezcan en el desempeño de sus funciones. (…) Artículo 46. Prima De Servicio. Los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, a partir de la fecha en que cumplan 15 años de servicios continuos o discontinuos como tales en el Ministerio de Defensa, en las Fuerzas Militares o en la Policía Nacional, tienen derecho a una prima mensual de servicio, que se liquidará sobre el sueldo básico, así: A los quince (15) años, el diez por ciento (10%); por cada año que exceda de los quince (15), el uno por ciento (1%) más.” Obsérvese cómo la citada prima de actividad se creó a favor de los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, equivalente al 20% de la asignación básica mensual que percibiera mientras permanezcan en el ejercicio del cargo y la prima de servicios, tiene un equivalente al 10% en los quince años de servicios y por cada año que exceda de los quince (15), el uno por ciento (1%) más. 2.4.

Caso concreto De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, la sala encuentra acreditado lo siguiente: El Coordinador del Grupo de Talento Humano de la Dirección General de Sanidad Militar, certificó que el señor Oscar René Torres Cubillos, mediante Resolución 0076 del 8 de enero de 1994, y acta de posesión No. 044 del 18 de enero de 1994, fue nombrado en la categoría de Especialista Jefe para desempeñarse como Odontólogo para el Batallón de Apoyo de Servicios para el Combate No. 10 “Manuela Beltrán”.

Luego, mediante la Resolución 0113 del 1 de marzo de 1996, se incorporó en el Ministerio de Defensa Nacional – Planta de Personal del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, con acta de posesión No. 3060 del 1 de marzo de 1996. Posteriormente, a través de la Resolución 00036 del 15 de enero de 1998, fue incorporado en la planta de personal de salud del Ministerio de Defensa Nacional al servicio del Ejército Nacional, tomando posesión mediante acta No. 331 del 15 de enero de 1998.

Finalmente, por medio de la Resolución 1377 del 14 de octubre de 2009, se incorporó en la planta de personal de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional, Dirección General de Sanidad Militar al servicio de la Dirección de Sanidad del Ejército, mediante acta de posesión No. 0528 del 27 de octubre de 2009, en el cargo de Servidor Misional en Sanidad Militar.

A través de la Resolución 0300 del 21 de febrero de 2014, fue retirado del servicio en calidad de Servidor Misional en Sanidad Militar Código 2 – 2 Grado 10, a partir del 9 de marzo de 2014. Mediante la Resolución 2036 del 14 de mayo de 2014, la Directora Administrativa del Ministerio de Defensa Nacional, reconoció y ordenó pagar una pensión de jubilación con cargo al presupuesto del Ministerio de Defensa Nacional al demandante, en su condición de ex – Servidor Misional en Sanidad Militar, Código 2 – 2, Grado 10 al servicio de la Dirección de Sanidad de Ejército Nacional, equivalente al 75% del sueldo básico y la prima de navidad, conforme a lo establecido en el artículo 98 del Decreto 1214 de 1990, a partir del 9 de marzo de 2014 (ff. 2 – 4).

Del folio 253 del cuaderno administrativo, se estableció que el demandante devengó los siguientes factores salariales: sueldo básico, prima de servicios, prima de vacaciones, bonificación especial de recreación, y prima de navidad. El coordinador del Grupo de Talento Humano de la Dirección General de Sanidad Militar certificó que el señor Oscar René Torres Cubillos devenga, desde el año 2007 y hasta el momento del retiro, lo siguiente: El demandante el 27 de enero de 2017, solicitó al Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional (ff. 5 – 7) la reliquidación de todas sus prestaciones sociales y pensión de jubilación teniendo en cuenta en la base salarial la asignación básica prevista en el numeral 6 del artículo 3 del Decreto 3062 de 1997, en aplicación de los decretos salariales de los empleados de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional.

Además, solicita la inclusión de la prima de actividad y la prima de servicios, en la liquidación de la pensión de jubilación. La Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional, a través del oficio No. OFI17 – 6912 MDNSGDAGPSAP del 2 de febrero de 2017, negó la solicitud del demandante, aduciendo que “para el cómputo de las Pensiones del Personal que hace parte de la Planta de la Dirección de Sanidad, se aplica una norma especial, en el sentido que no se tiene en cuenta las partidas que define el Decreto 1214 de 1990.” Mas adelante agregó que: “(…) su pensión fue liquidada teniendo en cuenta las partidas computables reportadas en la Hoja de Servicios No. 33 del 21 de marzo de 2014, expedida por la respectiva Fuerza para su caso la DGSM, acto administrativo este que goza de presunción de legalidad y se encuentra ejecutoriado en firme, en ese orden de ideas esta coordinación tiene en cuenta el contenido del mismo sin lugar a incidir en los parámetros para su realización y dichas partidas están claramente descritas en la Resolución No. 2036 de 2014, en su parte considerativa.” Por su parte, el subdirector Administrativo y Financiero de la Dirección General de Sanidad Militar del Comando General de las Fuerzas Militares, mediante Oficio No. 07702 / MDN – CGFM – DGSM – SAF – GTH – 29.57 del 18 de mayo de 2017, en respuesta al derecho de petición presentado el 6 de febrero de 2017, con relación al reconocimiento de la asignación básica conforme al personal de la Rama Ejecutiva, manifestó: “(…) En conclusión, el régimen salarial aplicable a su poderdante desde el 27 de octubre de 2009, es el previsto por el Gobierno Nacional para los servidores públicos del Sector Defensa del Orden Nacional, y no el aplicable a la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional, situación que NO genera un desmejoramiento salarial tal como se refleja en el cuadro comparativo de la certificación anexa, pues en el mes de octubre del año 2009 que fue la fecha en la que se realizó la incorporación de la Planta de Personal con la nueva nomenclatura, su presentado (a) no devengó un salario menor al que venía siendo pagado con el Decreto de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional.

Ahora, en el caso del señor OSCAR RENÉ TORRES CUBILLOS, fue incorporado a la Planta de Persona de esta Dirección General de Sanidad Militar el 01 de marzo de 1996 en el empleo de SERVIDOR MISIONAL EN SANIDAD MILITAR, Código 2 – 2 Grado 10, donde la normatividad salarial aplicable es la prevista por el Gobierno Nacional para los servidores públicos del Sector Defensa del Orden Nacional, y no la correspondiente a la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional la cual fue aplicable para los funcionarios de esta Dirección General de Sanidad Militar hasta octubre 26 del año 2009.

(…) Teniendo en cuenta que la normatividad salarial aplicable en el caso del señor OSCAR RENÉ TORRES CUBILLOS, es la prevista por el Gobierno Nacional para los servidores públicos del Sector Defensa del Orden Nacional, y no la aplicable a la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional, no es viable la reliquidación o ajuste de la asignación básica y prestaciones sociales de su representada.

(…).” Teniendo en cuenta el material probatorio que anteceden, procede la Sala a analizar si Dirección General de Sanidad Militar desconoció que el demandante tiene derecho a que la entidad demandada reliquide la pensión de jubilación con inclusión de las partidas derivadas del artículo 102 del Decreto 1214 de 1990, conforme a lo previsto en la Ley 352 de 1997.

La Sala debe precisar que, a través del Decreto Ley 1301 de 1994, se creó el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares como establecimiento público y entidad descentralizada, en donde el régimen salarial aplicable a los empleados vinculados al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares era el regulado por el Gobierno Nacional; por eso, no se regían en materia salarial por las normas establecidas para el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional.

Luego, con la expedición de la Ley 352 de 1997, se derogó el Decreto 1301 de 1994 y se creó la Dirección General de Sanidad Militar, liquidando el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares; y a través del Decreto reglamentario 3062 de 1997, se incluyó unas garantías prestacionales y salariales para el personal que fue incorporado a la planta del personal de salud del Ministerio de Defensa; en el cual estableció que materia salarial “los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares que se incorporen a las Plantas de Personal de salud que se creen en el Ministerio de Defensa Nacional se les aplicará el régimen salarial que rige a los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional”.

Con la expedición de la Ley 1033 de 2006 y los Decretos 91, 92 de 2007 y 4783 de 2008, se unificó el régimen de administración del personal civil del sector defensa, se ajustó y modificó la planta de personal de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional – Dirección General de Sanidad Militar. Con fundamento en lo anterior, el régimen prestacional aplicable para el presente caso, teniendo en cuenta que el demandante se vinculó antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 al Ministerio de Defensa Nacional, de conformidad con lo establecido en la Ley 352 de 1997, se encuentra regida por lo previsto en el Decreto 1214 de 1990, en armonía a lo dispuesto en la sentencia de unificación SUJ – 019 – CE – S2 – 19 del 12 de diciembre de 2019, proferida por esta Corporación. Sobre el particular, resulta oportuno precisar que la Ley 100 de 1993 (artículo 279) expresamente prevé que “El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas”.

(Subraya la Sala). Por su parte, el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990, estableció las partidas computables para efectos de la liquidación de las pensiones de jubilación, retiro por vejez e invalidez de los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional que se retiren o sea retirados, equivalentes a: “(…) a. Sueldo básico. b. Prima de servicio. c. Prima de alimentación. d. Prima de actividad. e. Subsidio familiar. f. Auxilio de transporte. g. Duodécima (1/12) parte de la prima de navidad (…).” Por su parte, el artículo 38 del Decreto 1214 de 1990 “por el cual se reforma el estatuto y el régimen prestacional civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional”, señala: “Artículo 38.

En el sub examine, analizado el acto administrativo a través del cual el Ministerio de Defensa Nacional le reconoció la pensión de jubilación al demandante (Resolución 2036 del 14 de mayo de 2014), se advierte que dicha prestación se liquidó conforme con lo establecido en el artículo 98 del Decreto 1214 de 1990, esto es, con el 75% del último salario devengado tomando en cuenta las partidas computables en el artículo 102 ibidem, tales como: sueldo y 1/12 de prima de navidad.

No obstante, según la certificación expedida por el Grupo de Talento Humano de la Dirección General de Sanidad Militar, el demandante devengó: sueldo básico, prima de servicios, prima de vacaciones, bonificación especial de recreación, y prima de navidad, por lo que al ser beneficiario en materia prestacional del Decreto 1214 de 1990, es procedente reliquidar su derecho incluyendo la prima de servicios, por estar enunciada en decreto referido y haber acreditado devengarla cuando estaba en servicio activo, tal y como lo encontró probado el a quo.

En ese orden de ideas, no es dable computar para dichos efectos la prima de actividad que reclama el demandante en el recurso de alzada, en la medida que no acreditó haberla devengado y, por ende, fue desestimada acertadamente por la entidad accionada, tal y como así lo encontró probado la sentencia objeto de censura. En tal virtud, como el señor Oscar René Torres Cubillos no demostró haber percibido en el último salario devengado alguno de los demás factores de que trata el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990, la Sala confirmará el fallo apelado que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Para finalizar, es importante destacar que la condena en costas no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Por ello, al observar que en el trámite del proceso no se causaron, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida.

III. DECISIÓN Atendiendo la normatividad en cita y el acervo probatorio, la Sala confirmará la sentencia proferida el 16 de junio de 2021, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual se accedieron a las pretensiones incoadas, en cuanto la entidad demandada liquidó la pensión de jubilación del demandante con una tasa de reemplazo del 75% del promedio del último salario devengado con inclusión del sueldo básico y 1/12 prima de navidad; sin embargo, de conformidad con lo probado en el expediente, n o incluyó la prima de servicios, pese a que el interesado lo percibió y es una partida computable establecida en la ley, conforme así lo encontró probado el a quo.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia del dieciséis (16) de junio de dos mil veintiuno (2021), proferida por la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las súplicas de la demanda promovida por el señor Oscar René Torres Cubillos en contra de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Sin condena en costas en esta instancia. TERCERO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE,

COMUNÍQUESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA