CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., primero (1°) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 76001-23-33-000-2015-00449-01 Número interno: 4564-2023 Demandante: Álvaro Herney Pizarro Potes Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Reintegro de dineros, asignación de retiro de miembro de la Policía Nacional con ocasión al cumplimiento de sentencias que ordenan en el reintegro al servicio del personal de las Fuerzas Militares.
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 21 de abril de 2023 dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que no accedió a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Álvaro Herney Pizarro Potes, por conducto de apoderado judicial, solicita las siguientes declaraciones y condenas: Pretensiones Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) la Resolución No. 9778 de fecha 5 de noviembre de 2014, por medio del cual se revocó en todas sus partes la Resolución No. 5138 del 12 de octubre de 2006, y se ordenó el reintegro de valores al presupuesto de la entidad, con fundamento en el expediente administrativo del señor agente (r) Álvaro Herney Pizarro Potes; y, ii) la Resolución No. 302 de 22 de enero de 2015, mediante la cual se resolvió recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. 9778 del 5 de noviembre de 2014.
Como consecuencia de la declaración anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicita se ordene a la entidad demandada: i) el reconocimiento y pago del valor de $159.558.633 a favor del actor; ii) que la liquidación de la citada suma se efectúe en moneda de curso legal en Colombia, y se ajusten dichas condenas tomando como base el índice de precios al consumidor, y iii) se dé cumplimiento de la sentencia conforme a lo establecido en el artículo 192 y 195 del CPACA.
Los hechos que fundamentan las pretensiones son los siguientes: Relata el actor que mediante Resolución No. 0542 de junio 8 de 2006 fue retirado del servicio activo de la Policía Nacional; acto administrativo que fue objeto de reproche ante la jurisdicción contenciosa administrativa. Refiere que, mediante la Resolución No. 5138 del 12 de octubre de 2006, la Policía Nacional reconoció asignación mensual de retiro al actor en cuantía equivalente al 66% del sueldo básico y partidas legalmente computables para el grado a partir del 9 de septiembre de 2006.
Manifiesta que mediante sentencia de 18 de julio de 2013 el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca revocó la sentencia de primera instancia de 14 de marzo de 2012 proferida por el Juez Segundo Administrativo del Circuito de Buga ordenando el reintegro del señor Álvaro Herney Pizarro Potes al cargo en la Policía Nacional y al pago de salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir.
Señala que a través de la Resolución No. 03538 de septiembre 2 de 2014, la Policía Nacional dio cumplimiento a la sentencia judicial de reintegro. Posteriormente mediante la Resolución No. 9778 de 5 de noviembre de 2014, se revocó en todas sus partes la Resolución No. 5138 del 12 de octubre de 2006, y se ordenó el reintegro de valores al presupuesto de la entidad por un valor de $159.558.633 por concepto de lo pagado por asignación de retiro entre el 09-09-2006 y el 30-10-2014, incluida la mesada adicional y los descuentos de ley, declarándolo deudor moroso del tesoro público.
Indica que contra la referida decisión se interpuso recurso de reposición el cual fue resuelto a través de la Resolución No. 302 de 22 de enero de 2015, confirmado la decisión emitida. 1.2 Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas cita el demandante las siguientes: Constitución Política, los artículos 25, 29, 122 y 128.
Ley 4 de 1992, el artículo 19 literal b). Ley 1437 de 2011, los artículos 85, 135, 136. Ley 153 de 1887, los artículos 4, 5 y 8. Sentencia C-133 de 1993. Argumenta que, desde la fecha de retiro la cual ocurrió en el año de 2006 hasta el 2013 fecha en la que fue efectivamente reintegrado a la Policía Nacional, la asignación de retiro percibida obedeció al cumplimiento de la orden judicial y en consecuencia es compatible con el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir como consecuencia del reintegro, pues este último es a título indemnizatorio.
Sostiene que es ilegal exigir la devolución de dineros recibidos por asignación de retiro, toda vez que, la percepción de la asignación de retiro y de los salarios y prestaciones a título de indemnización no configuran el supuesto establecido en el artículo 128 de la Constitución Política. Finalmente indica que, de acuerdo con lo establecido en el CPACA, los dineros recibidos de buena fe no son rembolsables, por tanto, la asignación de retiro se recibió como consecuencia de una sentencia judicial por acreditar los derechos para ello.
La contestación de la demanda La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, a través de apoderada, contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, bajo los siguientes argumentos. Sostuvo que la política del reintegro de valores al presupuesto de la entidad, dio estricto cumplimiento a la sentencia que ordenó el reintegro al servicio activo de la Policía Nacional, acatando las siguientes disposiciones: “Si la sentencia ordena y reintegro de valores por concepto de asignación de retiro, la Entidad procederá a expedir acto administrativo para el cobro de los dineros por dicho concepto.
Si, por el contrario, el fallo no se pronuncia frente a los dineros cancelados por concepto de asignación de retiro la Entidad procederá a expedir acto administrativo para el cobro de los valores por dicho concepto. Si la sentencia ordena que los dineros devengados son a título de indemnización, la entidad no realizara el cobro de valores cancelados por concepto de asignación de retiro.” Advirtió que al haberse ordenado el reintegro al servicio activo al demandante sin solución de continuidad para efectos de pagos salariales y prestacionales, quedaba sin fundamento legal los pagos efectuados por la entidad por concepto de asignación de retiro, en la medida que no se podía dar la misma condición laboral en el tiempo, es decir devengar salario como miembro activo de la policía y simultáneamente cobrar asignación de retiro; circunstancia que a todas luces transgrede el artículo 128 de la Constitución Política.
Concluyó que los valores que se ordenaron reintegrar al presupuesto de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional no eran salarios provenientes del desempeño de otro cargo público, por lo que se trataba de pagos efectuados por concepto de asignación mensual de retiro (pensión). La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la sentencia del 21 de abril de 2023, negó las pretensiones de la demanda (con condena en costas), de acuerdo con los siguientes razonamientos: Una vez analizada la situación fáctica y normatividad aplicable al asunto objeto de estudio, la Sala coligió que en el ordenamiento jurídico se encuentra prohibido recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado y si bien antes de la Constitución de 1991, existía la excepción respecto del personal docente y profesionales hasta por dos cargos, no lo es menos que está vedado la doble vinculación de tiempo completo, la Ley 4ª de 1992 prohibió categóricamente desempeñar más de un empleo público y consecuencialmente percibir doble asignación. Bajo este escenario concluyó que, era evidente que la asignación de retiro que percibió el actor se produjo a partir del 9 de septiembre de 2006 hasta el 30 de octubre de 2014 y el reintegro al servicio activo se ordenó a partir de la misma fecha de conformidad con orden judicial, por tanto, hay dos erogaciones percibidas por el actor en el mismo periodo hasta el 30 de octubre de 2014.
En tal sentido, estimó que la percepción de los pagos ordenados conjuntamente con otros que tienen origen en el desempeño de un empleo público, dentro del mismo lapso, claramente es contraria a la Constitución y la Ley. En consecuencia, el actor no podía percibir dos asignaciones: i) asignación de servicio y ii) asignación de retiro durante el mismo periodo, por tanto, los actos acusados gozaban de presunción de legalidad, y en virtud de lo anterior se negaron las pretensiones de la demanda. 4.
El recurso de apelación Inconforme con la decisión, el apoderado de la parte demandante interpone recurso en contra de la sentencia proferida, según los siguientes argumentos: Advirtió que la norma aplicable al caso es el artículo 128 de la Constitución Política y artículo 19 de la Ley 4 de 1992, e hizo referencia al precedente jurisprudencial anterior y actual sin que se evidencie una sentencia se unificación de obligatorio cumplimiento para el asunto objeto de estudio; para tal efecto trajo a colación diversos pronunciamientos emitidos por esta Corporación. Argumentó que a través de la Resolución No. 5138 de 12 de octubre de 2006, se reconoció y pago la asignación de retiro en favor del demandante, acto administrativo proferido en virtud del derecho adquirido con justo título y buena fe.
Agregó que el señor Álvaro Herney Pizarro al no encontrarse laborando y ser incierto su reintegro, con la demanda presentada no incurrió en ningún tipo de irregularidad, puesto que la sentencia que ordenó su reintegro y pago de salarios y prestaciones fue posterior, al reconocimiento y pago de la asignación de retiro. Adujo que el demandante adquirió su asignación de retiro por cumplir con los requisitos legales, por tanto, se trata de un derecho adquirido al ser una situación jurídica consolidada, por lo que, los dineros cancelados antes de proferir el fallo de reintegro son legítimos.
Estimó que previo a determinar la viabilidad del reembolso de las sumas de dinero, la entidad demandada debía demostrar la ilegalidad del reconocimiento y pago de la asignación de retiro del demandante; y a su vez, acreditar que los valores recibidos por concepto de asignación de retiro se efectuaron con desconocimiento de los postulados de la buena fe.
Resaltó que la asignación de retiro se causó por cumplir los requisitos legales para ello, y el reintegro del actor y consecuente pago de salarios y prestaciones fue ordenado por sentencia judicial, siendo dos hechos diferentes e independientes. Por lo que el reintegro al cargo no se puede considerar como una prestación personal del servicio siendo una ficción legal, es decir que los salarios y prestaciones dejados de percibir desde la fecha de retiro no podían ser entendidos como una remuneración sino como una indemnización. 5.
Trámite del recurso según la Ley 2080 de 2021 Mediante auto de 21 de septiembre de 2023, se admitió el recurso de apelación conforme a lo establecido en el numeral 3 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, que modificó el artículo 247 del CPACA, y al no existir pruebas que decretar en segunda instancia, se prescindió del periodo para correr traslado a las partes.
II.CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.
Problema jurídico La Sala debe estudiar en los términos del recurso de apelación interpuesto si el señor Álvaro Herney Pizarro Potes tiene derecho a devengar las acreencias y emolumentos laborales dejados de percibir por su retiro del servicio y, a su vez, la asignación de retiro pagada entre el 9 de septiembre de 2006 y el 30 de octubre de 2014.
Con el fin de resolver el problema jurídico la Sala abordará los siguientes aspectos: 2.1. naturaleza jurídica de la asignación de retiro; 2.2. prohibición de recibir doble asignación del erario público; 2.3. incompatibilidad de la asignación de retiro con el pago de salarios y prestaciones recibidos por orden judicial y 2.4. caso concreto. 2.1.
Naturaleza jurídica de la asignación de retiro. En cuanto a la naturaleza jurídica de la asignación de retiro tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional han reconocido el carácter de una pensión como la de vejez o de jubilación. Así, en sentencia C-432 de 2004, el citado tribunal señaló que la asignación de retiro es una modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de vejez y que goza de un cierto grado de especialidad (en requisitos), atendiendo la naturaleza especial del servicio y las funciones que cumplen los servidores públicos a quienes se les reconoce.
Igualmente, el Consejo de Estado ha sostenido reiteradamente que la asignación de retiro es el término del legislador utilizado para referirse a la pensión de vejez de los miembros de la Fuerza Pública, que tiene una finalidad social teniendo en cuenta su naturaleza prestacional, en la medida en que permite garantizar la digna subsistencia de los miembros de la respectiva institución en situación de retiro, carácter que evidencia la identidad que existe respecto de la pensión de vejez del régimen general que del mismo modo busca amparar al servidor frente a dicha contingencia. 2.2.
Prohibición de recibir doble erogación del erario. El artículo 128 de la Constitución Política consagró la prohibición de recibir más de una asignación que tenga su origen en el tesoro público, como se observa a continuación: «Artículo 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.
Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas». En este orden de ideas está prohibido: i) desempeñar más de un empleo de forma simultánea y, ii) percibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas e instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.
A su vez, el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, preceptúa: «Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptuánse las siguientes asignaciones: […] b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; […]».
De lo anterior se desprende los casos donde se permite recibir de manera simultánea dos asignaciones provenientes del erario, incluyendo entre ellas las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública. No obstante, lo señalado en el presente evento la controversia gira respecto de las sumas que recibió el demandante que fueron ordenadas en la sentencia judicial por la que se declaró la nulidad del acto de retiro y dispuso su reintegro al servicio.
Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-133 del 1° de abril de 1993, al estudiar la exequibilidad del citado artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, consideró: […] Este mandato constitucional consagra una incompatibilidad que consiste en la prohibición de desempeñar simultáneamente dos o más cargos públicos y de recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, además de autorizar a la ley para fijar los casos en que no opera dicha prohibición. Tal incompatibilidad está redactada en los siguientes términos: [ ] Esta disposición apareció por primera vez en la Constitución Política de 1886 cuando el constituyente de esa época prescribió: «Nadie podrá recibir dos sueldos del tesoro público, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes» (art. 64).
Este precepto, como se lee en los antecedentes legislativos obedeció al deseo del constituyente de evitar posibles abusos por parte de los empleados públicos, al permitírseles la acumulación de cargos y por ende de sueldos. […] Como se puede apreciar, en la Constitución de 1991 se conserva el precepto antes vigente en su integridad, agregándole la prohibición que tiene toda persona de desempeñar mas (sic) de un cargo público, y adecuando su texto a la nueva normatividad, al extenderse la definición de tesoro público, también al patrimonio correspondiente a las entidades descentralizadas. […]” Frente a lo que se entiende por el vocablo “asignación” la citada providencia sostuvo que: “[…] El término "asignación" comprende toda clase de remuneración que emane del tesoro público, llámese sueldo, honorario, mesada pensional, etc.
Siendo así, bien podía el legislador ordinario establecer dicha incompatibilidad dentro de la citada Ley 4a. de 1992, sin contrariar mandato constitucional alguno. Aún en el remoto caso de que se hubiere concluido que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para los funcionarios públicos debía ser regulado por medio de ley ordinaria, el artículo 19, objeto de acusación, tampoco sería inconstitucional, por cuanto el legislador estaba perfectamente facultado para hacerlo. […]».
Adicionalmente la Corte Constitucional en la sentencia C-432 de 2004 sostuvo que la compatibilidad entre pensiones de jubilación o invalidez de entidades de derecho público implica que estas se causen con tiempos diferentes de servicio, pues «no es posible con un mismo tiempo obtener dos prestaciones que tienen idéntica causa y objeto». Por consiguiente, las situaciones en las cuales se presente la concurrencia de la asignación de retiro con cualquier otro emolumento proveniente del erario diferente a las anteriores, se encontrará dentro de la prohibición general y resultará incompatible.
Por el contrario, la asignación que devengan los miembros activos de la Fuerza Pública no ha sido incluida dentro de las excepciones legales que admiten su compatibilidad con algún otro pago proveniente del erario. 2.3. Incompatibilidad de la asignación de retiro con el pago de salarios y prestaciones recibidos por orden judicial. En principio es necesario precisar la diferencia entre los conceptos de asignación de retiro y salario.
El primero de los citados constituye una prestación que tiene como objetivo principal beneficiar a los miembros de la Fuerza Pública, susceptible de reconocimiento por el retiro del servicio activo, al igual que la pensión de vejez que se le otorga a los trabajadores que se rigen bajo la normativa del Sistema General de Seguridad Social. El segundo, es toda remuneración ordinaria, habitual y permanente que reciba el trabajador como contraprestación directa del servicio, conforme lo ha definido la jurisprudencia de esta Corporación. Se resalta que la Constitución Política en el artículo 128 instituyó la prohibición de recibir más de una asignación proveniente de varios empleos públicos y de otras remuneraciones o asignaciones que tengan la misma fuente, situación que configura la incompatibilidad de salarios y pensiones reconocida pacíficamente en el ordenamiento jurídico.
No obstante, el artículo 19, literal b) de la Ley 4.ª de 1992, dispuso que un miembro de la Fuerza Pública desvinculado por retiro de la institución y con derecho a la asignación de retiro, pueda laborar y percibir otro emolumento derivado del erario a título de remuneración, únicamente en el entendido de que, por su condición, ya no estaría en servicio activo como uniformado, al punto de habilitarse el ejercicio de cualquier otra actividad en relación con el Estado.
Ahora bien, otro aspecto a analizar es si los dineros dejados de percibir por el demandante durante el interregno que estuvo desvinculado del servicio fueron recibidos a título indemnizatorio o de restablecimiento del derecho. La declaratoria de nulidad que se efectúa en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho tiene efectos ex - tunc, es decir, que su impacto se verifica aún sobre situaciones jurídicas que con el paso del tiempo se consolidaron de determinada forma, para retrotraerlas al estado inicial que en derecho debió corresponder.
De tal forma que cuando se ordena vincular nuevamente al afectado, para todos los efectos legales la situación administrativa del reintegrado en el tiempo que estuvo cesante se convierte en servicio activo sin solución de continuidad. En tal sentido, cuando el juez ordena que como consecuencia de la nulidad de un acto de retiro, la persona sea reincorporada al cargo y, se le paguen los salarios y prestaciones dejados de devengar, la implicación es que las cosas vuelven a su estado anterior, es decir, como si el empleado nunca hubiese sido retirado del servicio, lo cual significa que se restablece el derecho, por el contrario, si es imposible reintegrar al afectado al cargo que desempeñaba, verbi gratia que el cargo haya sido suprimido de la planta de la entidad, la condena se impone a título indemnizatorio, toda vez que materialmente no es posible volver las cosas al estado en que se encontraban.
Teniendo en cuenta lo anterior, la connotación que se le dé a los dineros recibidos con ocasión del reintegro por orden judicial requiere que se examine con rigurosidad las especificidades y circunstancias de cada caso, así como también, las pruebas obrantes en el expediente. De conformidad con lo expuesto no se desconoce que han existido decisiones de esta Corporación en las cuales se consideró que no es viable restituir las sumas recibidas por concepto de asignación de retiro de un miembro de la Fuerza Pública cuyo reintegro se dispuso, como consecuencia de la anulación del acto de retiro, posición que no ha sido pacífica ya que se han emitido otros pronunciamientos en los que se ha procedido la devolución de las mencionadas sumas.
Debe aclararse que la sentencia dictada el 29 de enero de 2008 por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado hace referencia a una situación distinta a la que se discute en el sub examine. 2.4 Caso concreto En el sub lite el señor Álvaro Herney Pizarro Potes solicita le sea devueltos los dineros que le fueron descontados por concepto de asignación de retiro al momento en que se dio cumplimiento a la sentencia, a través de la cual ordenó su reintegro y el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir durante todo el tiempo en que estuvo desvinculado.
El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones de la demanda en atención a que el artículo 128 de la Constitución Política de 1991 y el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992 prohíben el pago de más de una asignación que provenga del tesoro público, de manera que frente a la incompatibilidad entre la asignación de retiro y el salario como activo, no le asiste derecho al demandante para pedir el pago de lo que le fue descontado mediante el acto acusado.
Inconforme con esta decisión, el demandante recurre la sentencia afirmando que no se tuvo en cuenta que la asignación de retiro fue ordenada mediante acto subjetivo (inmutable e intangible), además de constituir un justo título, derecho adquirido y ser percibida de buena fe. Así mismo, que la sentencia de reintegro y pago de salarios y prestaciones es independiente y posterior al acto administrativo que concedió la asignación de retiro al actor, igualmente que el reintegro desde la fecha de retiro constituye una ficción legal.
Descendiendo al caso concreto se observa que el señor Álvaro Herney Pizarro Potes fue retirado del servicio mediante Resolución 0542 del año 2006, acto que fue declarado nulo por medio de la sentencia de segunda instancia de 18 de julio de 2013 que resolvió: “PRIMERO: REVOCAR la sentencia No. 047 del 14 de marzo de 2012, proferido por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Buga, que negó las pretensiones de la demanda y en su lugar DECLARESE la nulidad del acto administrativo, contenido en la resolución No. 0542 de 2006, en lo que tiene que ver con el retiro discrecional del Agente ÁLVARO HERNEY PIZARRO POTES.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior ORDENESE a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL POLICIA NACIONAL a reintegrar al señor ÁLVARO HERNEY PIZARRO POTES al cargo que desempeñaba al momento del retiro o a uno de mejor categoría, declarando para todos los efectos legales, que no ha existido solución de continuidad en dicho cargo.
TERCERO: Reconocer y pagar al Agente ÁLVARO HERNEY PIZARRO POTES los sueldos y prestaciones sociales dejadas de percibir, durante el tiempo que duro la desvinculación del servicio del actor, aplicando a las sumas de dinero resultante la actualización correspondiente, teniendo en cuenta el IPC, aplicando para ello la formula referida en la parte motiva de esta sentencia, que indica: (…)”.
El 2 de septiembre de 2014 por medio de la Resolución Nº 03538 el Director General de la Policía Nacional dio cumplimiento a la providencia judicial precitada en el sentido de reintegrar al demandante al servicio activo de la institución, sin solución de continuidad, y ordenar que le fueran cancelados los sueldos y prestaciones sociales dejadas de percibir desde el momento de su desvinculación hasta la fecha del reintegro efectivo.
Mediante la Resolución No 9778 de 5 de noviembre de 2014 la Caja de Sueldos de la Policía Nacional revocó la asignación de retiro que le había sido reconocida al señor Pizarro Potes a partir del 9 de septiembre de 2006, debido a que este fue reintegrado al servicio activo. Con motivo de esta decisión, la aludida entidad ordenó al actor reembolsar la suma de $159.558.633, correspondiente al total de los pagos efectuados por concepto de la mentada prestación. En contra de la citada resolución la parte actora interpuso recurso de reposición, a fin de que se revocara dicha decisión por considerarla ilegal.
No obstante, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional expidió la Resolución Nº 302 de 22 de enero de 2015, a través de la cual confirmó el contenido de la Resolución 9778 de 5 de noviembre de 2014. Para efecto de resolver el cargo debe analizar la sala lo preceptuado por el artículo 128 de la Constitución Política y el artículo 19 de la Ley 4 de 1992, que dicen: “Artículo 128.
Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizada.” “Artículo 19.
Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúanse las siguientes asignaciones: (…) b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública;
(…)”. Observa la Sala, que el señor Álvaro Herney Pizarro Potes fue retirado del servicio el 9 de junio de 2006 y posteriormente mediante Resolución 5138 del 12 de octubre de 2006, CASUR le reconoció una asignación de retiro a su favor, efectiva desde el 9 de septiembre de 2006. Así mismo, en virtud de la providencia proferida el 18 de julio de 2013 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, le fueron canceladas las sumas que por concepto de restablecimiento del derecho se reconocieron en la citada sentencia judicial que anuló la decisión de retiro y ordenó su reincorporación al servicio, sumas que tienen el carácter de salario.
Con fundamento en lo indicado se advierte que son incompatibles los pagos que percibió el demandante por concepto de asignación de retiro con lo cancelado a raíz de la sentencia judicial, de conformidad con lo expuesto. Debe aclararse que el reconocimiento de la asignación de retiro a favor del señor Pizarro Potes operó después de su desvinculación del servicio, una vez dio cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley para su otorgamiento, en ese orden de ideas, el pago de las mesadas pensionales correspondientes por la prestación económica está condicionada al retiro del servicio.
Ahora bien, con el cumplimiento de la sentencia que ordenó el reintegro y pago de salarios al demandante por el mismo periodo en que este se encontraba recibiendo la asignación de retiro, se configura la prohibición establecida por el artículo 128 de la Constitución Política, esto es, devengar doble asignación del Estado. Advierte la Sala la diferencia entre las relaciones que tuvo el demandante, la primera, laboral con la Policía Nacional y, la segunda, la de retirado con la asignación respectiva a cargo de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, es por ello que al recuperar la situación administrativa de servicio activo por reintegro al cargo ejercido, no resultaba posible que el actor también percibiera esta última prestación, debido a que por ese mismo lapso, fue retribuido con los haberes laborales que se le reconocieron en la sentencia que anuló el acto de retiro.
Al estudiar una materia similar esta Corporación en sentencia de 2 de octubre de 2020 consideró que: “La Sala evidenció que el demandante percibió asignación de retiro a cargo de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional porque reunió los requisitos para ser beneficiario de la prestación y que le fueron pagadas las sumas que por concepto de restablecimiento del derecho se reconocieron en las sentencias judiciales que anularon la decisión de retiro y ordenaron su reincorporación al servicio, respecto de las cuales se concluye que no pierden el carácter de salario, de manera que resultan incompatibles con las sumas que percibió por concepto de asignación de retiro.
Además, es necesario tener en cuenta que al momento de proferir la sentencia que anuló la decisión de retiro, el Juzgado Segundo Administrativo de del Circuito de Santa Marta no tenía conocimiento que al demandante se le había reconocido asignación de retiro. La Sala precisa que no se trata de una doble asignación a título de salarios por varias vinculaciones laborales sino de sueldos y de asignación de retiro, pagada esta última por un ente previsional que está sujeta en su actuación a ley y a la Constitución Política, de manera que debe dispensar un manejo adecuado a los recursos que administra, en orden a mantener la sostenibilidad del sistema.
Así, una vez que se ha tenido en cuenta las diferentes naturalezas jurídicas de las relaciones que ostentó el demandante, la primera laboral con la Policía Nacional y la segunda, la de retirado con asignación de retiro a cargo de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, la Sala considera que al recuperar la situación administrativa de servicio activo por restablecerse su derecho, no resultaba posible que el demandante también percibiera asignación de retiro porque por ese lapso de tiempo fue retribuido con los salarios y prestaciones que se le reconocieron en las sentencias judiciales que ordenaron el reintegro.
En otras palabras, es necesario tener en cuenta que al concretarse el reintegro se restableció la condición inicial del demandante, es decir, la que ostentaba antes del acto de retiro. En consecuencia, la declaración de nulidad del acto administrativo retrotrajo las cosas a su estado anterior, máxime cuando el reintegro se dispuso sin solución de continuidad, de manera que se tiene como si el demandante nunca se hubiera separado del servicio, razón por la cual las sumas que recibió por concepto restablecimiento del derecho y las que percibió por asignación de retiro son incompatibles.
Se insiste, el demandante obtuvo en sede judicial la anulación del acto que lo retiró del servicio y el reconocimiento de pago de salarios y prestaciones, de manera que fue restablecido su derecho de forma retroactiva dado que le fueron pagados los emolumentos y prestaciones dejados de percibir y el reintegro efectivo al servicio sin solución de continuidad, de donde se tiene la situación se retrotrajo hasta antes de la expedición de la decisión, como si ella no hubiere existido, de forma tal que el tiempo que estuvo desvinculado se le tuvo como efectivamente prestado para todos los efectos, incluso para computar el tiempo necesario para el reconocimiento y determinación de una cuantía superior de su asignación de retiro.
En conclusión, las sumas que percibió el demandante por concepto de asignación de retiro se tornaron en incompatibles con el pago que recibió como restablecimiento del derecho por la anulación de la decisión de retiro del servicio y por eso no pueden acogerse las pretensiones de la demanda, razón por la que se debe confirmar la sentencia del a-quo”.
Con fundamento en lo explicado, las sumas que percibió el señor Álvaro Herney Pizarro Potes por concepto de asignación de retiro durante el tiempo en que estuvo apartado del servicio activo de la Policía Nacional, son incompatibles con el pago de salarios y demás prestaciones que recibió como restablecimiento del derecho por la anulación de la decisión de desvinculación de dicha entidad (declarada por sentencia judicial).
Por tal motivo los descuentos ordenados en el acto administrativo cuya nulidad se depreca, son ajustados a derecho y a la prohibición constitucional prevista en el artículo 128, conforme lo declaró el a quo. Sobre la condena en costas De la interpretación del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, debe tener certeza de su causación y que la conducta desplegada adolece de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de las resultas del proceso.
En el caso concreto, si bien es cierto, la parte demandante fue vencida en el proceso, no es menos que revisado su proceder a lo largo de la actuación, no se evidencia temeridad o mala fe, sino simplemente la defensa propia de sus intereses. Dado que el fallo apelado, en el numeral tercero de la parte resolutiva condenó en costas, se dispondrá, revocar la decisión conforme se ha precisado.
En atención a lo previamente señalado, la Sala comparte la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, pues el demandante no desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos a través de los cuales se ordenó la devolución de lo pagado por asignación de retiro en forma simultánea con los salarios y prestaciones como consecuencia de la sentencia que ordenó el reintegro al servicio.
III. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala confirma la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 21 de abril de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por las razones esbozadas en la parte motiva de esta providencia, excepto lo relacionado con la condena en costas que se revoca.
SEGUNDO: No hay lugar a condena en costas.
TERCERO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
CUARTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA