Radicado: 25000-23-37-000-2021-00343-01 (29038) Demandante: Compañía Energética de Occidente S.A.S. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D. C., catorce (14) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 25000-23-37-000-2021-00343-01 (29038) Demandante COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S. E.S.P. Demandado SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS SSPD Temas Contribución adicional del artículo 314 de la Ley 1955 de 2019.

Efectos de la sentencia de nulidad de un acto general. Restablecimiento del derecho. Principio de congruencia. Reiteración jurisprudencial. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la sentencia del 15 de febrero de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que decidió1: «PRIMERO: INAPLICAR por vía de excepción de inconstitucionalidad la Resolución n°. 20201000033335 del 20 de agosto de 2020, proferida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios -SSPD- mediante la cual se estableció el monto de la tarifa de la Contribución Especial para el año 2020, de acuerdo con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad de la Liquidación Adicional SSPD nº 20205340054396 del 27 de agosto de 2020, proferida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por medio de la cual se determinó la contribución adicional correspondiente a la vigencia 2020 a cargo de la demandante y de los actos que resolvieron el recurso de reposición y apelación, esto es, la Resolución SSPD nº 20215300007265 de 10 de marzo de 2021 y la Resolución SSPD nº 20215000154105 de 14 de mayo de 2021.

TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, DECLARAR que la Compañía Energética de Occidente S.A.S. E.S.P no está obligada a cancelar el monto de la contribución especial con fundamento en los artículos 18 y 314 de la Ley 1955 de 2019 y, en consecuencia, se ordenará a la SSPD liquidar a cargo de la empresa actora la referida contribución especial para el año 2020 con fundamento en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, sin la modificación del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019.

CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO: No se condena en costas en esta instancia, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia (…)». Se pone de presente que, mediante auto del 7 de junio de 2024, el a quo dispuso: “ACLARAR el numeral tercero de la parte resolutiva de la providencia del 15 de febrero de 2024, en el sentido de indicar que la SSPD debe liquidar a cargo de la empresa actora la referida contribución adicional para el año 2020 con fundamento en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, sin la modificación del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019”2. 1 Samai del Tribunal, índice 50, páginas 19 a 20. 2 Samai del Tribunal, índice 63, página 5.

Radicado: 25000-23-37-000-2021-00343-01 (29038) Demandante: Compañía Energética de Occidente S.A.S. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (en adelante SSPD) expidió la Liquidación Adicional Nro.

SSPD 20205340054396 del 27 de agosto de 2020, que liquidó la contribución adicional regulada en el artículo 314 de la Ley 1955 de 2019, a cargo de Compañía Energética de Occidente S.A.S. E.S.P. (en adelante CEO), por el periodo 2020. La sociedad interpuso los recursos de reposición y de apelación contra la anterior decisión, pero la entidad demandada la confirmó mediante las Resoluciones Nro.

SSPD 20215300007265 del 10 de marzo de 2021, y Nro. SSPD 20215000154105 del 14 de mayo de 2021, respectivamente.

ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), la demandante formuló las siguientes pretensiones3: «1. PRETENSIONES PRINCIPALES Solicito que el H. Tribunal profiera las siguientes o similares declaraciones y condenas: PRIMERA: Que se declare la nulidad de i) La Liquidación de la Contribución Adicional 2020 con radicado No. 20205340054396 mediante el cual se liquida la contribución adicional de la Compañía Energética de Occidente para la vigencia del año 2020, en su integridad; ii) la Resolución No. SSPD 20215300007265 de 2021 “Por la cual se resuelve el recurso de reposición presentado por la Compañía Energética de Occidente S.A.S. E.S.P., contra la Liquidación Oficial SSPD No. 20205340054396 del 27 de agosto de 2020, contribución adicional vigencia 2020, en su integridad; y iii) la Resolución No. SSPD – 20215000154105 del 14 de mayo de 2021, por la cual se resuelve el recurso de apelación, en su integridad, con base en los argumentos de hecho y de derecho que se exponen en la presente demanda.

La pretensión se funda en la infracción de las normas en las que la Liquidación de la Contribución Adicional 2020 con radicado No. 20205340054396 debían fundarse y en su expedición irregular. Como anexos 4, 10 y 14 de este documento presento en copia simple el texto íntegro de la Liquidación de la Contribución Adicional 2020 con radicado No. 20205340054396 aludida, de la Resolución No. SSPD 20215300007265 de 2021 y de la Resolución No. SSPD 20215000154105 de 2021 que, por su extensión y economía procesal, no reproduzco aquí. PRIMERA SUBSIDIARIA: Que en subsidio de las PRETENSIÓN PRIMERA, se declare que el acto administrativo de la Liquidación Contribución Adicional 2020 con radicado No. 20205340054396, mediante el cual se liquida la contribución Adicional de la empresa Compañía Energética de Occidente para la vigencia del año 2020, perdió fuerza ejecutoria por haber desaparecido sus fundamentos de derecho, de conformidad con el artículo 91 del CPACA.

SEGUNDA: Que se declare que al resolver los recursos interpuestos contra la Liquidación Oficial SSPD No. 20205340054396 del 27 de agosto de 2020, mediante las Resoluciones No. SSPD 20215300007265 de 2021 y No. SSPD 20215000154105 de 2021, la SSPD debió acceder a la petición que hizo Compañía Energética de Occidente de que se cumpliera con el artículo 4° de la Constitución para que, vía excepción de inconstitucionalidad, se inaplicaran los artículos 18 y 314 de la Ley 1955 de 2019, por ser contrario a la Constitución desde cuando fue expedido. 3 Samai del Tribunal, índice 2, PDF Demanda, páginas 2 a 3.

Radicado: 25000-23-37-000-2021-00343-01 (29038) Demandante: Compañía Energética de Occidente S.A.S. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 TERCERA: Que, como consecuencia de la prosperidad de la PRETENSIÓN PRIMERA, PRIMERA SUBSIDIARIA y/o SEGUNDA, una o cualquiera de ellas, y para restablecer el derecho lesionado de CEO y reparar el daño, se ordene a la SSPD abstenerse de cobrar a CEO la Contribución Adicional de que trata el artículo 314 de la Ley 1955 de 2019, correspondiente al año 2020 y a los años siguientes.

CUARTA: Que se condene a LA NACIÓN – SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS al pago de todas las costas y agencias en derecho del proceso, si se llega a oponer a esta demanda.» Para estos efectos, invocó como normas violadas los artículos 4, 29, 95 (numeral 9), 122, 338, 363 y 365 de la Constitución Política. El concepto de violación de estas disposiciones se resume así: Indicó que los actos demandados son violatorios de la Constitución Política y que, la sola declaratoria de inconstitucionalidad4 de la norma que les sirvió de fundamento, bastaría para anular la actuación. En concreto, afirmó que se contrariaron los principios de justicia, eficiencia y equidad tributaria; eficiencia económica, deber del Estado de asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos; y el contenido del artículo 338 constitucional.

Frente a los principios de justicia y equidad tributaria, precisó que la contribución adicional del artículo 314 de la Ley 1955 de 2018 genera un efecto de doble imposición sobre un mismo hecho económico, pues tiene el mismo hecho generador, la base gravable, y el sujeto activo5 que la contribución especial del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, por lo que ambos tributos persiguen la financiación de la SSPD sin consultar la capacidad económica de los contribuyentes6.

Además, sostuvo que la liquidación de la base gravable es confiscatoria7 y comprende una expropiación de facto, ya que no examina el margen de utilidad percibido por los sujetos pasivos. Destacó que estos reparos se plantearon en el recurso de reposición contra la liquidación adicional, pero la SSPD omitió la aplicación de los precedentes jurisprudenciales y se limitó a señalar que la contribución adicional no fue declarada inexequible con fundamento en la violación de los principios de justicia y equidad tributaria.

Añadió que la destinación de los recursos recaudados con la contribución adicional será la financiación del Fondo Empresarial de la SSPD, por lo que no se utilizarán los beneficios en favor de los contribuyentes. Situación contraria al texto del artículo 338 de la Constitución Política, conforme al cual el objeto de las contribuciones especiales es la recuperación de los costos derivados de la prestación de servicios, o participación en los beneficios8.

A partir de lo anterior enfatizó en que la regulación sobre la financiación al Fondo Empresarial de la SSPD prevé la destinación a las empresas en toma de posesión, para garantizar la prestación continua, ininterrumpida y eficiente de los servicios 4 Con ello refirió las sentencias C-464 y C- 484 de 2020 de la Corte Constitucional. 5 Como sustento de ello citó las sentencias C-056 y C-278 de 2019 de la Corte Constitucional. 6 Citó la sentencia del 16 de agosto de 2007, exp. 14972, C.P. Juan ángel Palacio Hincapié. 7 Citó las sentencias C-409 de 1996 de la Corte Constitucional; y sentencia del 10 de mayo de 2018, exp. 22572, C.P. Milton Chaves García. 8 Citó las sentencias C-272 de 2016 y C-269 de 2019 de la Corte Constitucional.

Radicado: 25000-23-37-000-2021-00343-01 (29038) Demandante: Compañía Energética de Occidente S.A.S. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 públicos, mediante el pago de pasivos que solo les corresponde a las empresas intervenidas9. Por otro lado, hizo referencia a las funciones de la SSPD en relación con las empresas a las que vigila, pues la SSPD está en la facultad de imponer amonestaciones, multas, ordenar la suspensión de todas o algunas de las actividades, el cierre de los inmuebles, la separación de los administradores, el decreto de caducidad de los contratos, la prohibición de prestar servicios o la toma de posesión; siendo esta última medida la que mayor grado de intervención reviste10.

Y, si bien estas son actividades propias de la SSPD, no se dan en todos los casos, de modo que la contribución adicional no representa un beneficio para los prestadores de los servicios públicos que no están en posesión11; y que conforme la jurisprudencia12, los contribuyentes no estaban en el deber de financiar un servicio en abstracto, de carácter eventual.

En consecuencia, la base gravable de la contribución adicional es inconstitucional, y por lo mismo debe declararse la nulidad de la liquidación oficial. Ahora, dando alcance a los pronunciamientos de la Corte Constitucional, resaltó que los efectos de la declaratoria de inexequibilidad de los artículos 18 y 314 de la Ley 1955 de 2019, se aplican sobre situaciones jurídicas no consolidadas en el año 2020.

Situación que desconoció la SSPD pues el tributo a cargo de la demandante no se había consolidado en el momento de proferir la Sentencia C-484 de 2020, ya que se interpusieron los recursos de ley contra el acto de liquidación, y en el presente litigio se debate la legalidad de los actos. De modo que, al no estar en firme la liquidación oficial, no es posible exigir el pago de la contribución adicional correspondiente al año 2020.

Añadió que se desconoció el principio de eficiencia económica y el deber del Estado de asegurar la prestación eficiente de los servicios. En primer lugar, el régimen de tarifas debe aproximarse a los precios que se cobrarían en un mercado competitivo, mientras que la exigencia de suficiencia financiera se enfoca a que las fórmulas tarifarias garanticen la recuperación de los costos y gastos en los que incurra la empresa prestadora de los servicios.

Lo anterior tiene como finalidad garantizar que la prestación de los servicios sea sostenible a largo plazo. La demandante aseguró que se vulneró el debido proceso por la falta de motivación, pues en el trámite de discusión ante la entidad, se expusieron los motivos por los que la liquidación oficial resultaba contraria a la Constitución, por lo que se solicitó aplicar la excepción de inconstitucionalidad, pero la respuesta se limitó a señalar que se estaba dando cumplimiento al texto legal, sin argumentar los motivos de hecho y de derecho, por los cuales no era procedente tramitar la solicitud.

Señaló que también se afectó el debido proceso al no reconocer el decaimiento del acto administrativo de liquidación oficial, pues como se indicó la norma sobre la que 9 Citó las siguientes fuentes normativas, y señaló el alcance de las mismas del siguiente modo: Ley 812 de 2003 como el antecedente de la creación del Fondo Empresarial.

El artículo 2.2.9.4.2. del Decreto 1082 de 2015, adicionado por el Decreto 1924 de 2016, que establece el objeto y uso de los recursos del Fondo. Y el artículo 227 de la Ley 1955 de 2019 que precisó la forma en que se pueden emplear los recursos del Fondo. 10 Citó los artículos 59, 79 y 81 de la Ley 142 de 1994. 11 Citó la sentencia C-147 de 2021 de la Corte Constitucional. 12 Ibidem.

Radicado: 25000-23-37-000-2021-00343-01 (29038) Demandante: Compañía Energética de Occidente S.A.S. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 se fundó se declaró inexequible13. Con este argumento la demandante sustentó la pretensión subsidiaria de la demanda, consistente en la declaratoria de pérdida de ejecutoria del acto administrativo.

Solicitó por otra parte inaplicar los artículos 18 y 314 de la Ley 1955 de 2019 con fundamento en la excepción de inconstitucionalidad, pues es deber de las autoridades frente a incompatibilidades normativas como la del presente caso, que es manifiesta, palmaria y flagrante14; y tanto es así que la Corte Constitucional ya se pronunció al respecto expulsando las normas del ordenamiento jurídico.

Oposición a la demanda La SSPD controvirtió las pretensiones de la demanda e indicó que la liquidación del tributo se ajustó a la Constitución y la Ley, por lo que “no hay lugar a la anulación de los actos, ni a la realización de una reliquidación por parte del juzgado o a la devolución de suma alguna”15. Afirmó que el problema jurídico se centra en establecer si estaba obligada a aplicar los artículos 18 y 314 de la Ley 1955 de 2019, mientras dichas disposiciones estuvieron vigentes, y de cara a las contribuciones causadas en el año 2020.

Consideró que no se plantearon motivos adicionales por los cuales se tuvieran que declarar nulos los actos demandados, por lo que es posible afirmar que la demandante reconoce la aplicación correcta de las normas, que derivaron en la expedición de los actos demandados. Indicó que, en las sentencias que declararon la inexequibilidad16 de los artículos 18 y 314 de la Ley 1955 de 2019, no se ordenó la inaplicación inmediata de dichas disposiciones, pues la Corte Constitucional dispuso el diferimiento de los efectos de las sentencias; de modo que se generó la exigibilidad de los tributos causados en el año 2020, que se calificaron como situaciones jurídicas consolidadas.

En línea con lo anterior, aseguró que el Consejo de Estado manifestó17 que los pronunciamientos de la Corte Constitucional son claros en señalar que las situaciones jurídicas consolidadas, para el caso en concreto, hacen referencia a tributos causados en el año 2020, de manera que los efectos de la inexequibilidad conforme a la sentencia C-484 de 2020, operan a partir del año 2021.

Resaltó además que la noción de situación jurídica consolidada no se predica de los actos demandados, sino de la causación de la contribución. Sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, sin condenar en costas, con base en las siguientes consideraciones: De forma preliminar indicó que, respecto de los argumentos de los alegatos de conclusión de la demandante, esto es “la presunta violación del principio de irretroactividad 13 Citó la sentencia T-702 de 2005 de la Corte Constitucional. 14 Citó las sentencias SU – 132 de 2013, y C-122 de 2011 de la Corte Constitucional. 15 Samai del tribunal, índice 25, página 2. 16 Sentencias C- 464 y C-484 de 2020; y C-147 de 2021 de la Corte Constitucional. 17 Citó la sentencia del 26 de mayo de 2022, exp. 25441, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello.

Radicado: 25000-23-37-000-2021-00343-01 (29038) Demandante: Compañía Energética de Occidente S.A.S. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 de la ley tributaria y la situación jurídica no consolidada de la demandante respecto de la contribución adicional 2020, corresponden a cargos nuevos de nulidad que no fueron planteados en la demanda, razón por la cual, estos no pueden ser estudiados en virtud del principio de preclusión de las etapas procesales (…)”18.

Expuso el contenido del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, y la modificación del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, que regulan la contribución especial, así como la creación de la contribución adicional por el artículo 314 ibidem. Posteriormente, citó los pronunciamientos de la Corte Constitucional (C-484 y 464 de 2020 y C-147 de 2021), en los que se declaró la inexequibilidad de esas dos disposiciones.

Frente al artículo 314, destacó la vulneración del mandato establecido en el artículo 338 constitucional, pues la contribución adicional no se limitó a recuperar los costos del servicio suministrado por la SSP, sino que incide en los gastos de funcionamiento e inversión, contraviniendo los principios de legalidad, certeza y reserva de ley.

Luego, indicó que la contribución especial se causó plenamente en 2020 a pesar de ser contraria a la Constitución. En dicho contexto, se refirió a la sentencia del 26 de mayo de 2022, exp. 25441, que negó la nulidad de la Resolución Nro. SSPD 202010000033335 del 20 de agosto de 2020, pero solo por los cargos que analizó, de modo que afirmó, dejó abierta la posibilidad de analizar cargos de nulidad diferentes.

Por lo anterior, indicó que la sentencia del 16 de marzo de 202319 estudió de nuevo la legalidad de dicho acto, como presupuesto para verificar la validez de los actos de determinación del tributo y, concluyó que, la base gravable a partir de los costos y gastos de la misma vigencia en que entró a regir la Ley 1955 de 2019, desconoce la periodicidad del tributo, y por lo tanto el principio de irretroactividad.

Considerando el anterior precedente, el a quo aseguró que el análisis desplegado por la Corte Constitucional preservó la aplicación de las normas demandadas, al diferir los efectos de las sentencias. Pero en todo caso hay lugar a analizar la legalidad de los actos que de esas normas derivan, tal cual lo hizo el Consejo de Estado, en los eventos en los que se advirtió la vulneración al principio de irretroactividad.

Por ello, reconociendo que la Constitución Política es norma de normas, así como el deber de los operadores de justicia velar por su protección, el a quo aplicó la excepción de inconstitucionalidad sobre la Resolución Nro. SSPD 20201000033335 del 20 de agosto de 2020, pues encontró que con dicha resolución se desconoció el principio de irretroactividad y que dicha figura procede incluso de manera oficiosa.

En consonancia con ello, decretó que la demandante no estaba en la obligación de cancelar el monto de la contribución adicional conforme al texto de la Ley 1955 de 2019, sino en los términos del artículo 85 de la Ley 142 de 1994. Este último aspecto fue precisado por parte del a quo20, previa solicitud de aclaración de sentencia presentada por la demandante.

Se advirtió que se ordenó liquidar la contribución especial en lugar de la contribución adicional, lo cual constituye un error que afecta la coherencia de la decisión. En consecuencia, 18 Samai del Tribunal, índice 50, página 6. 19 Exp. 25531, C.P. Milton Chaves García. 20 Samai del Tribunal, índice 63. Auto de aclaración del 7 de junio de 2024.

Cfr. Samai del Tribunal, índice 63. Radicado: 25000-23-37-000-2021-00343-01 (29038) Demandante: Compañía Energética de Occidente S.A.S. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 precisó que el deber de liquidar la obligación se refiere a la contribución adicional a cargo de la demandante, la cual se debe establecer a partir de los lineamientos señalados en el artículo 85 de la Ley 142 de 199421.

Finalmente, no condenó en costas porque no encontró probada su causación. Recursos de apelación 1. Recurso del demandante CEO señaló que el numeral tercero de la parte resolutiva constituye una extralimitación en la competencia del a quo, pues constituye un fallo extra petita y desconoció el principio de congruencia de la sentencia22.

Precisó que el ámbito de competencia de los jueces está dado por los hechos, las pretensiones y las excepciones formuladas por las partes del litigio, y de ninguna manera se podrán imponer condenas por cantidades superiores o por objetos distintos a los señalados en la demanda23. Para el caso concreto, destacó que en el numeral tercero de la sentencia impugnada ordenó a la SSPD liquidar la contribución especial conforme a lo dispuesto en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994.

Sin embargo, esto contraría las pretensiones de la demanda, pues se solicitó declarar la nulidad de los actos, y a título de restablecimiento del derecho, que la SSPD se abstuviera de cobrar a la demandante la contribución adicional de que trata el artículo 314 de la Ley 1955 de 2019, por el año 2020. Lo anterior también resulta contrario a lo manifestado por la SSPD en la contestación de la demanda, ya que la entidad se opuso a las pretensiones, y expresamente manifestó que no había lugar a la anulación de los actos ni a la reliquidación por parte del juez de conocimiento y tampoco a la devolución de suma alguna.

Así, ninguna de las partes pidió que se recalculara la contribución adicional conforme al contenido del artículo 85 de la Ley 142 de 1994. Afirmó que, se desconoció la congruencia interna de la sentencia, pues no se hizo una motivación siquiera sumaria de las razones por los cuales procedía la reliquidación ordenada24. Añadió que el numeral en mención de la parte resolutiva de la sentencia constituye una decisión sin sustento jurídico y que resulta contradictoria.

Indicó que el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 no contiene algún elemento alusivo a la contribución adicional, por lo que con base en esta norma no es posible liquidar dicho tributo. Finalmente arguyó que, con el numeral tercero referido, se desconoce el principio de irretroactividad y se desacata el precedente sentado por el Consejo de Estado; lo cual deriva de la orden de liquidar el tributo a partir de hechos ocurridos en el mismo periodo, pues pese a que el artículo 85 ibidem estaba vigente antes del año 2019, la contribución adicional se creó en ese mismo año, de modo que los 21 Añadió que no se abordaron los demás argumentos planteados en la solicitud de aclaración, pues no correspondían estrictamente a conceptos o frases que indicaran un verdadero motivo de duda, sino que la parte demandante buscaba con ello reabrir el debate. 22 Como sustento de ello citó el artículo 281 del Código General del Proceso.

También enunció la sentencia del 27 de agosto de 2020, exp. 24533, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 23 Citó la sentencia T-455 de 2016 de la Corte Constitucional. 24 Como sustento de ello citó el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Radicado: 25000-23-37-000-2021-00343-01 (29038) Demandante: Compañía Energética de Occidente S.A.S. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 contribuyentes no conocían con anterioridad al inicio del periodo que la mencionada norma se utilizaría para liquidar un tributo nuevo.

En suma, no puede señalarse que el elemento de la base gravable de la contribución adicional fuera preexistente al periodo de su configuración25. 2. Recurso de la demandada Indicó26 que el a quo partió del entendimiento de que al momento de expedir la liquidación de la contribución adicional por el año 2020, no estaban vigentes los artículos 18 y 314 de la Ley 1955 de 2019.

Se refirió a las Sentencias C-464, y C-484, enfatizando en el diferimiento de los efectos de la decisión y que la Corte Constitucional reconoció que los tributos causados en el año 2020 constituyen situaciones jurídicas consolidadas, por lo que la SSPD debía liquidar la contribución adicional en los términos de los artículos 18 y 314 de la Ley 1955 de 2019.

Destacó que la decisión del Tribunal se basó en el deber de proteger la Constitución, y en ese sentido aplicó la excepción de inconstitucionalidad, sin embargo, no llevó a cabo un control difuso de constitucionalidad. Añadió que el a quo no estaba llamado a inaplicar la norma, pues los precedentes27 sentados por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado fueron claros en determinar que, pese a la inexequibilidad de las disposiciones, las mismas tendrían aplicación por el año 2020.

De ese modo se protegieron los principios de seguridad jurídica y buena fe. En relación con la violación del principio de irretroactividad, señaló que la Ley 1955 fue promulgada el 25 de mayo de 2019, es decir que para la liquidación y cobro de la contribución adicional de la vigencia 2020, la SSPD estaba plenamente facultada para aplicar los artículos 18 y 314, en tanto resulta claro de lo señalado por la Corte Constitucional, que una cosa es la causación del tributo y, otra el agotamiento del trámite de determinación. Bajo ese entendido, el artículo 314 de la Ley 1955 de 2019 es aplicable al periodo 2020, tomando como fundamento para su liquidación los hechos económicos y financieros que se causaron en el año 2019.

Finalmente aseguró que “no podía la entidad demandada liquidar la base gravable aplicando la previsión consagrada en el cano (sic) 85 de la Ley 142 de 1994 antes de la reforma, puesto que, para el año 2020, esa disposición había sido modificada con el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, cuya vigencia se extendió hasta el 31 de diciembre de 2020, tal y como lo definió la Corte en sus sentencia C464,C484-2020 (sic)”28.

Pronunciamientos frente al recurso de apelación La demandada no presentó escrito de oposición al recurso de la actora. La demandante manifestó que la SSPD señaló que la sentencia de primera instancia consideró que, al momento de expedir la liquidación de contribución adicional, no se encontraban vigentes los artículos 18 y 314 de la Ley 1955 de 2019.

Sin embargo, el a quo no hizo tal manifestación, sino que fundó su decisión en la inaplicación de la Resolución Nro. SSPD 20201000033335 del 20 de agosto de 25 Citó las sentencias dictadas en los exps. 2871 y 28345, ambas de la C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 26 Samai del Tribunal, índice 57. 27 Citó la sentencia C-147 de 2021 de la Corte Constitucional, y la sentencia del 26 de mayo de 2022, exp. 25441 del Consejo de Estado. 28 Samai del Tribunal, índice 70, página 5.

Radicado: 25000-23-37-000-2021-00343-01 (29038) Demandante: Compañía Energética de Occidente S.A.S. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 2020 por inconstitucional. Agregó que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está facultada para declarar la nulidad del acto por contravenir el principio de irretroactividad, lo cual encuentra asidero en los precedentes de la Sección29.

Finalmente señaló que la anulación del artículo 2 de la Resolución Nro. SSPD 20201000033335 del 20 de agosto de 2020 por parte del Consejo de Estado, conlleva a la nulidad de los actos que se funden en este. Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público no se pronunció. CONSIDERACIONES DE LA SALA Corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad de la Liquidación Adicional Nro.

SSPD 20205340054396 del 27 de agosto de 2020, así como de las Resoluciones Nro. SSPD 20215300007265 del 10 de marzo de 2021, y Nro. SSPD 20215000154105 del 14 de mayo de 2021, actos expedidos por la SSPD para determinar la contribución adicional del artículo 314 de la Ley 1955 de 2019 a cargo de CEO, por el periodo 2020. 1. Sobre el recurso de la SSPD Antes de analizar de fondo los motivos de la apelación de la demandada, la Sala evidencia que, mediante la sentencia del 26 de junio de 2024, exp. 27733, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, declaró la nulidad del artículo 2 de la Resolución Nro.

SSPD-20201000033335 de 2020, que sirvió de fundamento para los actos objeto del litigio. En efecto, la sentencia referida explicó que la SSPD fijó la base gravable de la contribución especial y adicional por el año 2020 con fundamento en el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, de tal modo que utilizó la información del año gravable anterior (2019).

Así las cosas, siguiendo el precedente de casos análogos30, concluyó que la demandada «liquidó la contribución cuestionada (2020) con base en información (hechos) del mismo año en el cual se expidió la citada Ley 1955 (2019)», por lo que «se vulneró el principio de irretroactividad tributaria». En este orden, declaró la nulidad del artículo 2 de la Resolución Nro.

SSPD- 20201000033335 de 2020, acto proferido por la SSPD, «por ser contrario al inciso final del artículo 338 y al artículo 363 de la Carta, este último que proscribe la aplicación retroactiva de las leyes tributarias». Ahora, como lo ha explicado esta Sección31, las sentencias que declaran la nulidad de un acto administrativo de carácter general surten efectos inmediatos frente a las situaciones jurídicas no consolidadas, que corresponden a aquellas susceptibles de debate en sede administrativa o judicial, supuesto que se cumple en el asunto. 29 Citó las sentencias del 02 de mayo de 2024, exp. 28345 y del 9 de mayo de 2024, exp. 28271, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 30 La providencia citó los fallos del 16 de marzo de 2023, exp. 25531, y del 18 de abril de 2024, exp. 26656, C.P. Milton Chaves García; y del 31 de marzo de 2022, exp. 23729 del 2 de mayo de 2024, exp. 28345, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 31 Sobre este punto ver, entre otros, las sentencias del 8 de febrero de 2018, Exp. 21803, C.P. Milton Chaves García; y del 25 de febrero de 2021, exp. 23397, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello.

Radicado: 25000-23-37-000-2021-00343-01 (29038) Demandante: Compañía Energética de Occidente S.A.S. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Por esto es que, en un litigio similar, la Sala afirmó que «en los casos en que se anula el acto administrativo de carácter general que reglamenta la base gravable de la Contribución Especial del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, se afectan las situaciones jurídicas no consolidadas»32.

Y, de igual modo, concluyó que, como «la sentencia del 12 de noviembre de 2020 (que anuló el artículo 2 de la resolución que la SSPD que fijó la base gravable para 2018) tiene efectos inmediatos en este caso, como se indicó en la providencia que se reitera, no es procedente la liquidación del tributo a cargo de la demandante adicionando los gastos operativos»33.

Así pues, conforme la citada sentencia del 26 de junio de 2024, para este caso los actos acusados desconocieron las garantías constitucionales, pues determinaron la contribución adicional a cargo de la actora por el 2020 con fundamento en una resolución que, a su vez, desconoció el principio de irretroactividad. Y, como se señaló en otra ocasión, «la consecuencia ineludible de aplicar una norma contraria a la Constitución y la ley (…) como fundamento de un acto administrativo es su nulidad»34.

De este modo, el recurso de apelación interpuesto por la SSPD no está llamado a prosperar. Así mismo, la Sala concluye que, en este caso, no es procedente la inaplicación de la Resolución Nro. SSPD-20201000033335 de 2020 por cuanto ya fue declarada nula. En consecuencia, la Sala revocará el numeral primero de la sentencia de primera instancia. 2.

Sobre la apelación de la Compañía Energética de Occidente La actora, en su recurso, sostuvo que el Tribunal se extralimitó y profirió una sentencia incongruente y extra petita al declarar, a título de restablecimiento del derecho, que la SSPD podía reliquidar la contribución adicional con fundamento en la base gravable del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, esto es, sin la modificación del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019.

Para resolver, la Sala pone de presente que el artículo 281 del Código General del Proceso establece que la sentencia debe estar en consonancia con los hechos “y las pretensiones aducidas en la demanda”. En consecuencia, precisa que “No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta” y que “Si lo pedido por el demandante excede de lo probado se le reconocerá solamente lo último”.

De conformidad con lo anterior, en sentencia del 14 de julio de 2022 (exp. 26024, C,P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello), esta Sección analizó el principio de congruencia de las sentencias y los fallos ultra y extrapetita, con base en lo cual afirmó lo siguiente: “(…) el principio de congruencia de la sentencia, en sus dos acepciones: como armonía entre la parte motiva y la resolutiva del fallo (congruencia interna), y como conformidad entre la decisión y lo pedido por las partes en la demanda y en la contestación (congruencia externa).

El principio así concebido persigue la protección del derecho de las partes a obtener una decisión judicial certera sobre el asunto puesto a consideración del juez, al igual que la salvaguarda del debido proceso y del derecho de defensa del demandado, cuya actuación procesal se dirige a controvertir los argumentos y hechos expuestos en la demanda.

Igualmente, trae consigo los conceptos de fallo ultra y extrapetita, como decisiones que van más allá de lo pedido, ya sea porque se otorgan cosas adicionales a las solicitadas en la 32 Sentencia del 9 de septiembre de 2021, exp. 25197, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 33 Ibidem. 34 Sentencia del 7 de marzo de 2024, exp. 25666, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello.

Radicado: 25000-23-37-000-2021-00343-01 (29038) Demandante: Compañía Energética de Occidente S.A.S. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 demanda (sentencia ultrapetita), o porque se reconoce algo que no se solicitó (sentencia extrapetita)”35. Con base en lo anterior, en virtud del principio de congruencia, el juez debe resolver la controversia jurídica delimitada por las partes en la demanda y en su contestación, de tal manera que no le es dable pronunciarse sobre temas o asuntos no discutidos por ellas.

Ahora, en el caso bajo examen, se observa que CEO pretendió, a título de restablecimiento del derecho, que: “se ordene a la SSPD abstenerse de cobrar a CEO la Contribución Adicional de que trata el artículo 314 de la Ley 1955 de 2019, correspondiente al año 2020 y a los años siguientes” 36. Sumado a lo anterior, se evidencia que la parte demandada no solicitó que, en caso de que prosperara la pretensión de nulidad de los actos acusados, se decretara un restablecimiento del derecho diferente al solicitado por la demandante.

Por el contrario, tanto en la oposición a la demanda como en la apelación, aseguró que era improcedente la reliquidación del tributo con la base gravable prevista en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994. De esta forma, le asiste la razón a la actora cuando indica que el Tribunal otorgó un restablecimiento del derecho diferente al pretendido o solicitado por cualquiera de las partes, lo cual desconoce el principio de congruencia de la sentencia. Por lo anterior, la apelación de la actora prospera. 3.

Decisión del caso Comoquiera que no prosperó la apelación de la SSPD, la Sala confirmará la declaratoria de nulidad de los actos administrativos acusados, pero por los motivos expuestos en esta providencia. De otro lado, debido a que le asiste la razón a la apelación de la actora, se modificará el ordinal tercero de la parte resolutiva del fallo de primera instancia, con el fin de declarar que, a título de restablecimiento, CEO no se encuentra obligada a realizar pago alguno por concepto de contribución adicional por el año 2020, sin que sea procedente la reliquidación del tributo prevista por el a quo.

Finalmente, no se impondrá condena en cosas porque no se acreditó su causación, conforme lo exige el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, norma aplicable por la remisión del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 35 La providencia referida hace la siguiente cita “Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia del 3 de agosto de 2016, exp. 20865, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. En el mismo sentido, ver sentencias del 16 de septiembre del 2010, exp. 16605, C. P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, y del 30 de agosto de 2017, exp. 20778, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Reiteradas en sentencias del 30 de julio de 2020, exp. 24179 C.P. Milton Chaves García”. 36 Samai del Tribunal, índice 2, PDF Demanda, página 3.

Radicado: 25000-23-37-000-2021-00343-01 (29038) Demandante: Compañía Energética de Occidente S.A.S. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 FALLA 1. Revocar el ordinal primero de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, del 15 de febrero de 2024. 2.

Modificar el ordinal tercero de la misma providencia, el cual quedará así:

TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, DECLARAR que la Compañía Energética de Occidente S.A.S. E.S.P no está obligada a cancelar el monto de la contribución adicional de que trata el artículo 314 de la Ley 1955 de 2019 por el año 2020. 3. Confirmar en lo demás la sentencia de primera instancia, pero por los motivos expuestos en esta providencia. 4.

Sin condena en costas. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN Presidente (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Aclara voto Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica:https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador