Demandante: Carlos Alberto López López y otros Radicado: 25000-23-41-000-2022-00745-03 (acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 1 www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente (E): LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D.C., veintinueve (29) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 25000-23-41-000-2022-00745-03 (acumulado) Demandantes: Carlos Alberto López López y otros Demandado: Julián Mauricio Ruiz Rodríguez como contralor distrital de Bogotá, D.C. – Periodo 2022-2025 Temas: Régimen de inhabilidades para el contralor distrital de Bogotá. Prohibición del artículo 126 constitucional.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 14 de agosto de 2023, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, negó las pretensiones de las demandas 2022-00745-00, 2022-00756-00, 2022-00762- 00, 2022-00764-00 y 2022-01252-00, contra la elección del señor Julián Mauricio Ruiz Rodríguez, como contralor distrital de Bogotá, D.C., para el periodo 2022- 2025.
I.
ANTECEDENTES 1.1. Demanda 2022-00745-00 1. El señor Carlos Alberto López López, actuando en nombre propio, presentó el 29 de junio de 2022, demanda en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, con la siguiente pretensión1: «Primera y única: Se declare la nulidad del acto de elección del doctor Julián Mauricio Ruiz Rodríguez, como Contralor Distrital de Bogotá 2022-2025, dado el 17 de mayo de 2022, por el Concejo de Bogotá D.C.» 1.1.1 Hechos 2.
Indicó que el Concejo de Bogotá, D.C., adelantó la convocatoria pública para la conformación de la terna y elección del contralor distrital, que fue publicada en la página web www.concejodebogota.gov.co. 1 La demanda fue inadmitida y corregida en escrito del 14 de julio de 2022. Esta pretensión corresponde a la subsanación. Demandante: Carlos Alberto López López y otros Radicado: 25000-23-41-000-2022-00745-03 (acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 2 www.consejodeestado.gov.co 3.
Afirmó que la citación a entrevista de los ternados se publicó en el link https://concejodebogota.gov.co/cbogota/site/artic/20220503/asocfile/20220503170 17/publicaci__n_terna.pdf. 4. Sostuvo que el 17 de mayo de 2022, según comunicado 006 oficial de prensa2, el Concejo Distrital de Bogotá en cumplimiento del artículo 272 constitucional, eligió con 29 votos a favor al señor Julián Mauricio Ruiz Rodríguez como contralor de Bogotá D.C., para el periodo 2022-2025, quien tomó posesión del cargo el mismo día. 5.
Resaltó que no pudo obtener copia de la hoja de vida, del acta de elección y posesión del señor Ruiz Rodríguez, a pesar que se solicitó al ente elector. 1.1.2 Nomas violadas y concepto de la violación 6. Precisó que «…la norma violada, que genera la desviación de poder que acá alegare (sic), es el numeral 5 del artículo 275 del CPACA», en cuanto el demandado se desempeñó «…entre el 17 de mayo de 2021 y el 16 de mayo de 2022, como Contralor general de la República Encargado y/o vicecontralor general de la República Encargado o en propiedad, se generó con ello la adecuación típica de la inhabilidad contenida en el numeral 2 del artículo 95 de la ley 136 de 19943, que es aplicable al caso en comento conforme el artículo 39 de la ley 617 de 2000». 7.
Manifestó que el señor Julián Mauricio Ruiz Rodríguez, fue elegido contralor distrital de Bogotá «…estando inhabilitado (…) por ejercer autoridad administrativa en Bogotá D.C. y sobre el Concejo de Bogotá D.C., durante el año inmediatamente anterior a la fecha de su elección, por haber ostentado dentro de este plazo de tiempo el cargo de Contralor General de la República Encargado y Vicecontralor General de la República Encargado y en propiedad, tal como lo reconoció el doctor Ruiz Rodríguez, públicamente4…». 8.
Agregó que el demandado en calidad de vicecontralor general de la República y como contralor general encargado entre los años 2021 y 2022, ejerció en el distrito capital autoridad administrativa como quiera que las funciones que tuvo a su cargo tenían jurisdicción y competencia prevalente sobre todos los recursos públicos, entidades y funcionarios del distrito capital5. 2 El comunicado de prensa está publicado en la página web del Concejo de Bogotá, https://concejodebogota.gov.co/en- sesionplenaria-el-concejo-de-bogota-eligio-el-nuevo-contralor/cbogota/2022-05-17/203902.php. 3 Para mayor claridad se transcribe el contenido de la norma aducida: «ARTÍCULO
95. INHABILIDADES PARA SER ALCALDE. <Artículo modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000. El nuevo texto es el siguiente:> No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital: (…) 2. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador del gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio.» 4 Señaló que su dicho se soporta en el siguiente link https://www.youtube.com/watch?v=PQPl93afpi8 5 Su argumento lo sustenta en el artículo 267 Superior que señala: «El control concomitante y preventivo tiene carácter excepcional, no vinculante, no implica coadministración, no versa sobre la conveniencia de las decisiones de los administradores de recursos públicos, se realizará en forma de advertencia al gestor fiscal y deberá estar incluido en un sistema general de advertencia público.
El ejercicio y la coordinación del control concomitante y preventivo corresponde exclusivamente al Contralor General de la República en materias específicas.» En la Resolución REG-ORG-762-2020 del 2 de junio de 2020, expedida por el Contralor General de la República, se estableció: «Artículo 24.- ACTIVIDADES ESPECIALES DE ACOMPAÑAMIENTO EN LAS INSTANCIAS DE ASESORÍA, COORDINACIÓN, PLANEACIÓN Y DECISIÓN. Las Contralorías Generales y Sectoriales en ejercicio de actividades de seguimiento permanente podrán realizar, conforme al documento de planeación y previa autorización específica del Contralor General de la República o del Demandante: Carlos Alberto López López y otros Radicado: 25000-23-41-000-2022-00745-03 (acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 3 www.consejodeestado.gov.co 9.
Refirió que la Contraloría General de la República, ordenó en el año 2021 mediante acto administrativo, la acción conjunta con su homóloga Distrital con el fin de auditar los contratos relativos a la ejecución de los proyectos de las «Petares de Salitre» y «Canoas»6. 10. Respecto de lo anterior indicó que: «si no aparece el acto administrativo firmado por el doctor Ruíz Rodríguez, de acuerdo a la reglamentación, estas actuaciones pasaron por su despacho de Vicecontralor, pero además, como mas (sic) adelante se relaciona y prueba, en el desarrollo, es decir durante el 2021, el doctor Ruiz Rodríguez, varias veces ocupó y ostento (sic) las funciones constitucionales y legales de Contralor General de la Republica Encargado, lo cual al comento es la misma situación para configurar la inhabilidad por ejercicio de autoridad administrativa». 11.
Adicional a lo anterior, en el informe auditoría de cumplimiento SGP7 educación y propósito general- (cultura, recreación y deporte) recursos programa PAE (del SGP y MEN) y del FOME al distrito capital Bogotá D.C vigencia 2020, se relaciona al señor Ruiz Rodríguez, como participe del cuadro; informe que fue expedido en diciembre de 2021, en donde se da cuenta de los resultados obtenidos en la auditoría que se adelantó en el año 2021, lapso en el que el demandado fungió como contralor general de la República encargado. 12.
Trajo a colación el Plan Nacional de Vigilancia y Control Fiscal de la Contraloría General de la República, en donde se encontraron actuaciones que comportan vigilancia fiscal sobre Bogotá D.C., y/o sus entidades descentralizadas, lo que implica que el demandado ejerció autoridad administrativa material o potencial entre el 17 de mayo de 2021 al 16 de mayo de 2022, bien sea como vice o como contralor general de la República8. 13.
Sostuvo que el demandado fue encargado como contralor general el 8 de noviembre, 29 y 30 de diciembre de 2021, 5 de enero, 25 y 29 de abril de 2022, Vicecontralor, con antelación a su práctica, las siguientes actividades de acompañamiento al gestor fiscal en los procesos en curso que involucren recursos públicos». Según resolución REG-EJE-097-2021 del 15 de octubre de 2021, expedida por el Contralor General de la República, se estableció lo siguiente: «ARTÍCULO 23.
Los conflictos de competencia que se susciten entre Contralorías Delegadas Sectoriales serán resueltos por el Contralor General de la República o por el Vicecontralor.». «ARTÍCULO 26. Cuando la sectorización de que trata el Título I del Capítulo I de la presente Resolución modifique la sectorización de los sujetos de control contenidas en normas anteriores, los procesos de auditoría o ejercicio de control fiscal en curso y demás actuaciones que de ellos se deriven, continuarán a cargo de la Contraloría Delegada Sectorial que inició la actuación, hasta su culminación. Lo anterior, sin perjuicio de las asignaciones especiales que realicen el Contralor General o el Vicecontralor una vez efectuada la modificación correspondiente, por razones de coherencia, continuidad y economía.» 6 Esta acción se adelantó en cumplimiento del artículo 6 del Decreto-Ley 403 de 2020 que señala: ARTÍCULO 6o.
DEL EJERCICIO PREVALENTE DE LA VIGILANCIA Y CONTROL FISCAL. La prevalencia en la vigilancia y el control fiscal de los departamentos, distritos y municipios y demás entidades del orden territorial, así como a los demás sujetos de control de las contralorías territoriales, por parte de la Contraloría General de la República, se ejercerá conforme a los siguientes mecanismos: (…) d) Acciones conjuntas y coordinadas entre contralorías.
Lo anterior lo soportó en la noticia del 10 de agosto de 2021, se registra en https://www.contraloriabogota.gov.co/acci-n-conjunta-entre-contralor-de-bogot y-contralor- general-de-la-rep-blica-para-verificar-estaci-n 7 Sistema General de Participaciones. 8 Plan inicial 2021, que se ubica en el link o enlace: https://www.contraloria.gov.co/documents/20125/365734/Plan%20Nacional%20de%20Vigilancia%20y%20Control%20Fiscal %20PNVCF%202021%20Inicial%2030.1 2.2020.pdf/a0cf78d3-7a76-3356-978d-223ca3ca763b?version=1.1 Plan ajustado agosto de 2021, que se ubica en el link o enlace: https://www.contraloria.gov.co/documents/20125/365734/PNVCF+2021+Vigente+a+5+de+Agosto.pdf/5ddedf32-b071-f639- 8cd4-SUBSANACIÓN DEMANDA – NULIDAD ELECTORAL- RADICADO N° 25000234100020220074500 298a28108723?t=1639773590743;
Plan 2021 vigente para Abril, que se ubica en el link o enlace: https://www.contraloria.gov.co/documents/20125/2180375/PNVCF+2022+Vigente+Abril.pdf/c030157e-cacc-fe9f-8fc2 d37b06b314ba?t=1650381189412. Demandante: Carlos Alberto López López y otros Radicado: 25000-23-41-000-2022-00745-03 (acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 4 www.consejodeestado.gov.co periodos dentro de los cuales ejerció función nominadora9, de ordenación del gasto y contractual, así como las potestades constitucionales, legales y reglamentarias de dicho empleo. 14.
Destacó que «… el doctor Julián Mauricio Ruíz Rodríguez, el 8 de noviembre de 2021, ejerció autoridad administrativa en la ciudad de Bogotá, Distrito Capital, donde en calidad de Contralor General (E), expidió la Resolución Ordinaria ORD-81117-000 – 06518 – 2021, por medio de la cual, nombró en el Nivel Directivo, como Contralor Delegado para el Sector Tics al Señor José Alberto Onzaga Niño, Hermano del Concejal Andrés Onzaga Niño, es decir uno de sus electores, que si bien es cierto se ausento (sic) en la elección de este, su condición no se desvanece por ello…». 15.
Además, informó que desde el año 2021 varios familiares de concejales de Bogotá se encuentran vinculados laboral y contractualmente con la Contraloría General de la República, es decir, la entidad desde la que ejerció autoridad administrativa el demandado. 16. Agregó que los cargos desempeñados por los parientes de los concejales dependen del contralor general y/o el vicecontralor, es decir, de los empleos que ocupó el demandado. 17.
Sostuvo que de acuerdo con el criterio de esta corporación10 sin duda alguna, la violación de la norma está dada y a pese a ello, se eligió y posesionó a una persona que se encontraba incursa en una inhabilidad. 1.2. Demanda 2022-00756-00 18. Los señores Diego Andrés Cancino Martínez, Víctor Javier Velásquez Gil e Iván Velásquez Gómez11, presentaron el 1 de julio de 2022, demanda en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011. 1.2.1.
Hechos 19. Señalaron que el 17 de septiembre de 2018 el demandado se desempeñó como director de la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, cargo desde el cual participó en la revisión de la Resolución 0728 del 18 de noviembre de 2019, por medio de la cual se establecieron los términos generales de las convocatorias de selección de los contralores territoriales. 20.
Indicaron que el señor Ruiz Rodríguez en uso de sus facultades de contralor general encargado, el 8 de noviembre de 2021, nombró al hermano del concejal Alberto Onzaga Niño. 9 Sobre el particular destacó 10 actos de nombramiento realzados por el señor Ruiz Rodríguez en las fechas antes señaladas, cuando se desempeñó como contralor general de la República encargado. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 5 de agosto de 2021, M.P: Rocío Araújo Oñate, radicado No. 77001-23-33-000-2020-00035-02. 11 Este último manifestó actuar en nombre propio y como representante de la Corporación Justicia y Democracia. Demandante: Carlos Alberto López López y otros Radicado: 25000-23-41-000-2022-00745-03 (acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 5 www.consejodeestado.gov.co 21.
Mediante Resolución 0068 del 1 de febrero de 2022, la Mesa Directiva del Concejo de Bogotá, ordenó la apertura del proceso de convocatoria para la conformación de la lista de elegibles y elección del contralor distrital período 2022- 2025, trámite en el que debía darse cumplimiento a la señalada Resolución 0728 de 2019. 22. Dentro del anterior procedimiento se conformó la terna correspondiente a través de la Resolución 0240 del 4 de mayo de 2022, de la cual hizo parte el demandado, que resultó elegido el 17 de mayo de 2022, luego de que dentro del procedimiento correspondiente se negara un número significativo de recusaciones contra los integrantes del concejo distrital. 1.2.1.
Normas violadas y concepto de violación 23. Como cargo principal invocaron la infracción de los artículos 13, 29 de la Constitución Política, 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos, 3 y 11 (numerales 1 y 2) de la Ley 1437 de 2011, en cuanto consagran el respeto al debido proceso e igualdad, y como garantía de ellos la imparcialidad por parte del servidor al que le corresponde determinar los derechos y obligaciones en el caso concreto, por lo que una de las circunstancias que impone que éste se separe del conocimiento del asunto es cuando el interés general propio de la función pública entra en conflicto con el particular y directo del funcionario. 24.
Consideraron desconocidas las normas mencionadas debido a que el demandado al haber participado en la expedición de la Resolución 0728 del 18 de noviembre de 2019, por medio de la cual se establecieron los términos generales de las convocatorias de selección de los contralores territoriales12, y a la vez haberse presentado al proceso de designación del contralor distrital de Bogotá, intervino en la creación de las reglas que fundamentarían la calificación y clasificación de su aspiración a ocupar el anterior cargo, por lo que fungió como «juez y parte» y tuvo una ventaja con la que no contaron los más de cien aspirantes al señalado empleo. 25.
Argumentaron «que si al momento de expedirse la Resolución 0728 de 2019 el doctor RUIZ RODRÍGUEZ tenía intenciones futuras de participar en algún proceso de elección como contralor territorial, no debió participar en su revisión pues habría un “interés particular y directo en la regulación, gestión, control o decisión del asunto” (art. 11.1, CPACA) y, de cualquier forma, al no haberlo hecho y haber revisado el contenido normativo debería resignar cualquier aspiración mientras esa normativa se encuentra vigente, porque ha “conocido del asunto, en oportunidad anterior” (art. 11.2, CPACA) dado que la convocatoria es una actuación administrativa compuesta que desde su origen dejó claro que se regiría por lo dispuesto en la Resolución 0728». 26.
Como «cargo subsidiario» estimaron desconocido el artículo 126 superior, en cuanto a la denominada prohibición «yo te elijo, tú me eliges», respecto de la cual 12 Destacó que el referido acto administrativos entre otros aspectos, reguló la ponderación de las pruebas, los criterios de puntuación de experiencia, educación, actividad docente producción de obras y la conformación de la terna.
Demandante: Carlos Alberto López López y otros Radicado: 25000-23-41-000-2022-00745-03 (acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 6 www.consejodeestado.gov.co trajo a colación algunos pronunciamientos del Consejo de Estado13 y la Corte Constitucional14, destacando que «la jurisprudencia ha sido clara y enfática en considerar que quien haya nombrado a su posible elector o a sus parientes en los grados establecidos constitucionalmente, está inhabilitado para aspirar a ser nombrado por aquél». 27.
Sostuvieron que la referida prohibición se configuró en el caso concreto, teniendo en cuenta que el demandado como contralor general de la República, nombró al hermano del concejal de Bogotá Andrés Darío Onzaga Niño, quien intervino en el proceso de elección del contralor distrital de la capital. 1.3. Demanda 2022-00762-00 28. La señora Mary Luz Caicedo Ramírez, presentó el 1 de julio de 2022, demanda en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011. 1.3.1.
Hechos 29. Relató que el demandado desde el año 2018 y hasta el 2020 se desempeñó como director jurídico de la Contraloría General de la República, condición en virtud de la cual intervino en la elaboración y revisión de las Resoluciones 0728 de 2019 y 785 de 2021, por medio de las cuales se establecieron los requisitos y reglas para las convocatorias públicas de elección de los contralores territoriales, entre ellas la prevista para el distrito de Bogotá período 2022 – 2025, trámite en el que resultó ternado15 y luego elegido el señor Julián Mauricio Ruiz Rodríguez. 30.
Indicó que a partir del 2020 el accionado fue designado vicecontralor general de la República y que en varias oportunidades fue encargado como contralor general, empleo desde el cual nombró al señor José Alberto Onzaga Niño, hermano del concejal Andrés Onzaga Niño, como contralor delegado para el «sector Tics». 31. Agregó que, entre otras funciones, el demandado como contralor general encargado, en el año 2021 ordenó la acción conjunta entre la Contraloría General de la República y la Contraloría Distrital de Bogotá, para la ejecución de los proyectos de la «Petares de Salitre y Canoas» en el distrito capital. 1.3.2.
Normas violadas y concepto de violación 31. En términos similares a los expuestos en la demanda 2022-00756-00, consideró que el acto cuya nulidad solicita es contrario a los artículos 11.1 de la Ley 1437 de 2011, 40 de la Ley 734 de 2002 y 44 de la Ley 1952 de 2019, que establecen como causal de impedimento que el encargado de adoptar una 13 Consejo de Estado.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 7 de septiembre de 2016. Rad.: 11001- 03-28-000-2013-00011-00(SU). M.P. Rocío Araújo Oñate 14 Corte Constitucional. Sentencia C-305 de 2021, M.P. Alejandro Linares Cantillo. 15 Señaló que la terna estuvo conformada por los señores Julián Mauricio Ruiz Rodríguez, Sandra Patricia Bohórquez González y Luis Fernando Bueno González.
Demandante: Carlos Alberto López López y otros Radicado: 25000-23-41-000-2022-00745-03 (acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 7 www.consejodeestado.gov.co decisión o intervenir en una actuación tenga un interés particular y directo en el asunto, teniendo en cuenta que el demandado intervino en la elaboración de las Resoluciones 0728 de 2019 y 785 de 2021, que reglamentaron el procedimiento de designación del cargo en el que posteriormente fue elegido, lo que significó que obtuvo una ventaja respecto de los demás aspirantes. 32.
Agregó que mediante los anteriores actos administrativos se establecieron requisitos adicionales a los previstos en la ley para ser contralor territorial, inclusive, para ser designado contralor general, como haber escrito libros en materia de control fiscal y tener experiencia específica en la materia, los cuales cumplen muy pocas personas, entre ellas el demandado. 33.
En ese orden de ideas, afirmó que éste «actuó premeditadamente en la regulación de una de las convocatorias donde tenía interés directo y potencial de participar, sacando provecho de tal situación», por lo que al participar en la reglamentación y luego hacer parte del mismo, incurrió en un conflicto de intereses que afectó la legalidad del acto electoral. 34.
En segundo lugar y en la misma línea argumentativa desarrollada en la demanda 2022-00745-00, alegó que el señor Ruiz Rodríguez incurrió en la causal de inhabilidad prevista en el numeral 2 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, comoquiera que dentro de los 12 meses anteriores a su designación ejerció autoridad administrativa en Bogotá, al haber desempeñado los cargos de vicecontralor y contralor general de la República encargado. 35.
Argumentó que el artículo antes citado resulta aplicable para la elección del contralor de Bogotá, teniendo en cuenta que el capítulo X de la Ley 136 de Ley 136 de 1994 (que comprende los artículos 154 a 167) reguló varios aspectos relacionados con los contralores municipales y distritales, por lo que el artículo 163 de manera inequívoca estableció que no podrá ser elegido contralor quien se encuentre incurso en las inhabilidades que trata el artículo 95 del mismo estatuto. 36.
Agregó que es cierto que el Decreto 1491 de 1993, norma especial para el distrito de Bogotá, consagró para el contralor distrital las mismas inhabilidades previstas en el artículo 272 de la Constitución Política, pero que también lo es que «no se dispuso la inaplicabilidad del Capítulo X, artículos 154 al 167 de la Ley 136 de 1994, además por que ello hubiere supuesto per se, una desigualdad ante la ley, frente a los Contralores Municipales y Distritales, lo cual esta (sic) proscrito en el artículo 13 de la Constitución Política». 37.
En sustento de la anterior tesis, trajo a colación algunos apartes del auto de 14 de junio de 2022 del Tribunal Administrativo del Meta16, sobre la aplicación de las inhabilidades previstas en el artículo 95 de la Ley 136 de 1994 para la elección de los contralores territoriales. 16 Tribunal Administrativo del Meta, auto del 14 de junio de 2022, Rad. 50001-23-33-000-2022-00104-00, M.P. Teresa Herrera Andrade.
Demandante: Carlos Alberto López López y otros Radicado: 25000-23-41-000-2022-00745-03 (acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 8 www.consejodeestado.gov.co 1.4. Demanda 2022-01252-00 38. La señora Mary Luz Caicedo Ramírez, presentó el 1° de julio de 2022, demanda de nulidad electoral contra el acto de elección del señor Julián Mauricio Ruiz Rodríguez como contralor distrital de Bogotá. 1.4.1.
Hechos 39. Expuso los mismos desarrollados en la demanda 2022-00762-00, agregando lo siguiente: «(…) desde el año 2021 y hasta el año 2022 inclusive, algunos familiares (Esposas, Hermanos e Hijos) de varios Concejales del Distrito Capital, entre los que se hallan, los integrantes de la Mesa Directiva, se encuentran vinculados laboral y contractualmente con la Contraloría General de la República (…) Vale aclarar que fue la propia Dra. Sandra Patricia Bohórquez, una de las ternadas por la Junta Directiva del Concejo Distrital de Bogotá dentro del proceso de elección del Contralor Distrital, quien, en nombre y representación de la Contraloría General de la República, celebró contrato de prestación de servicios con las Esposas del Presidente y Primer Vicepresidente del Concejo Distrital de Bogotá» (sic para toda la cita). 1.4.2.
Normas violadas y concepto de violación 40. Alegó que la elección enjuiciada es contraria al artículo 126 de la Constitución Política en cuanto prescribe la prohibición «yo te elijo, tú me eliges», respecto de la cual realizó algunas consideraciones sobre su alcance a luz de la jurisprudencia del Consejo de Estado17. 41. Estimó desconocida la anterior norma por 3 razones a saber: «La primera, porque algunos los familiares cercanos de varios Concejales que intervinieron en el proceso de elección de la terna para Elegir Contralor de Bogotá, y elección del Contralor Distrital, estaban contratados o nombrados en altos cargos de la Contraloría General de la República;
La segunda, porque la Dra. Sandra Patricia Bohórquez, una de las ternadas por la Junta Directiva del Concejo Distrital de Bogotá dentro del proceso de elección del Contralor Distrital, quien, en nombre y representación de la Contraloría General de la República, como Gerente Administrativa y Financiera de la Contraloría General de la República entre los años 2021 y 2022 celebró contrato de prestación de servicios con la Señora Magali Angélica Serrano, ESPOSA del Presidente del Concejo de Bogotá y con la Sra. ESTHEFANÍA OCAMPO GÓMEZ, ESPOSA del Concejal HUMBERTO RAFAEL AMÍN MARTELO, Primer Vicepresidente del Concejo Distrital de Bogotá. La tercera, porque el Dr. Julián Mauricio Ruiz, en calidad de Contralor General de la República encargado, nombró como Contralor Delegado para las TICs, al señor 17 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 11 de noviembre de 2014, radicado 11001-03-000-28-2013-00015-00.
M.P. Stella Conto Díaz del Castillo. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 7 de septiembre de 2016, radicado 11001-03-28-000-2013-00011-00 (SU). M.P. Dra. Rocío Araujo Oñate. Demandante: Carlos Alberto López López y otros Radicado: 25000-23-41-000-2022-00745-03 (acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 9 www.consejodeestado.gov.co José Alberto Onzaga Niño, HERMANO del Concejal Andrés Onzaga Niño, uno de los Concejales del Distrito Capital dentro del periodo 2020 – 2023» (sic para la cita). 42.
Argumentó que las anteriores circunstancias, revelan la intención del contralor general de posicionar a personas allegadas para la elección del contralor distrital, para lo cual puso a disposición de los concejales de Bogotá «la burocracia institucional de la Contraloría General de la República». 43. Indicó que lo anterior se vio reflejado en el hecho que «las tres personas más allegadas funcional y jerárquicamente al Contralor General, hayan obtenido los mejores puntajes de la prueba, incluso, rebasando estadísticas serias de los resultados que se pueden llegar a obtener en esa clase de pruebas; ii) Que hayan sido ellos, y solamente ellos, quienes quedaron en la terna, sin posibilidad que otros participantes pudieran acceder a la misma; iii) El nombramiento y la contratación en altos cargos en la Contraloría General de algunos familiares de Concejales de Bogotá, especialmente LAS ESPOSAS de los integrantes de la Mesa Directiva del Concejo; y iv) Que haya sido precisamente el Dr. Julián Ruiz, Vicecontralor General, el elegido como Contralor Distrital de Bogotá 2022-2025» (sic para la cita). 1.5.
Demanda 2022-00764-00 44. El señor Joel David Gaona Lozano, presentó el 1° de julio de 2022, demanda en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, contra la elección del señor Julián Mauricio Ruiz Rodríguez como contralor distrital de Bogotá para el periodo 2022-2025. 45. En resumen, alegó que el demandado por el hecho de haberse desempeñado como vicecontralor y contralor encargado con anterioridad a la designación acusada, ejerció autoridad administrativa y, por ende, incurrió en la inhabilidad prevista en el numeral 2º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994. 46.
También reprochó que revisó y aprobó la Resolución 0728 de 2019, por la que se establecen los términos generales de las convocatorias públicas de selección de contralores territoriales, lo que significó que «confeccionó los términos de la convocatoria para su elección como contralor de Bogotá». 47. Además, que «más de 9 cabildantes de Bogotá D.C. podrían haber estado incursos en conflictos de intereses, ya que, para la fecha de la elección …, algunos de ellos tenían un grado de parentesco con personas que trabajaban en la Contraloría General de la República y, que incluso, fueron nombrados directamente por el hoy Contralor Distrital de Bogotá».
Y que «otros concejales tienen abiertos procesos de responsabilidad fiscal en el ente de control local y pese a ello participaron en la elección de Ruiz Rodríguez con lo que puede configurarse un conflicto de intereses y generarse una práctica contraria a la función pública que se ha definido como “yo te elijo, tú me investigas”». 2.1.
Fallo de primera instancia 48. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, mediante sentencia del 14 de agosto de 2023 determinó: Demandante: Carlos Alberto López López y otros Radicado: 25000-23-41-000-2022-00745-03 (acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 10 www.consejodeestado.gov.co (I) Declarar la caducidad del medio de control de nulidad electoral respecto de la demanda 2022-00764.
Como consecuencia de la declaratoria de caducidad, decidió no pronunciarse sobre las demás excepciones propuestas. (II) Estarse «a lo dispuesto en el medio de control de nulidad electoral 2500234100020220076300, mediante el cual se declaró la caducidad, mediante sentencia del 6 de octubre del 2022, confirmada por la Sección Quinta del Consejo de Estado el 19 de enero del 2023».
(III) Declaró que no había lugar pronunciarse sobre las excepciones denominadas «ausencia de causales que invaliden los actos administrativos» y «excepción genérica o innominada», formuladas por el Concejo de Bogotá dentro del expediente 2022-00756. (IV) Negar las pretensiones de las demandas 2022-00745-00, 2022-00756- 00, 2022-00762-00 y 2022-001252-00. 49.
Lo anterior por las razones que a continuación se sintetizan: A. En cuanto a la caducidad y las excepciones previas 50. Respecto de la demanda 2022-00764 señaló, que se configuró el fenómeno de la caducidad, en consideración a que el acto de elección se publicó el 17 de mayo de 2022, por lo que el término de 30 días18 para presentar aquélla feneció el 1° de julio del mismo año a las 5:00 p.m.; sin embargo, la parte demandante radicó el escrito introductorio en la fecha antes señalada a las 7:42 p.m., por lo que en aplicación del artículo 109 del Código General del Proceso19 y la jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado20, debe entenderse presentado el día hábil siguiente, es decir, extemporáneamente. 51.
A renglón seguido y sin brindar explicación adicional, indicó que: «advierte la Sala que estará a lo dispuesto en el medio de control de nulidad electoral 2500234100020220076300, en el cual se demandaron los mismos actos, el cual se terminó por declaración de caducidad, mediante sentencia del 6 de octubre del 2022, confirmada por la Sección Quinta del Consejo de Estado el 19 de enero del 2023». 52.
En cuanto a la demanda 2022-00756-00, precisó que la excepción denominada «ausencia de causales que invaliden los actos administrativos», formulada por el Concejo de Bogotá, «en realidad corresponde a un argumento de defensa y no a una excepción», que se tendría en cuenta al resolver el fondo del asunto. Respecto a la «excepción genérica o innominada», indicó que no se advirtió «la existencia de causal que invalide la actuación». 18 Previsto en el literal a) del numeral 2º del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011. 19 En especial, en cuanto establece que «Los memoriales, incluidos los mensajes de datos, se entenderán presentados oportunamente si son recibidos antes del cierre del despacho del día en que vence el término». 20 Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 19 de enero de 2023, M.P. Pedro Pablo Vanegas Gil.
Rad. 25000-23- 41-000-2022-00763-01. Demandante: Carlos Alberto López López y otros Radicado: 25000-23-41-000-2022-00745-03 (acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 11 www.consejodeestado.gov.co B. De la supuesta inhabilidad por ejercicio de autoridad 53. Frente a la inhabilidad prevista en el numeral 2º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, transcribió algunos apartes de la providencia del 17 de mayo de 2018 de la Sección Quinta del Consejo de Estado21, en la que se concluyó a partir del análisis del Decreto 1421 de 199322, que éste no fue modificado respecto de las inhabilidades del contralor distrital de Bogotá23, por lo que la validez del acto de elección de este servidor: «no puede juzgarse bajo las causales de inhabilidad previstas para los demás contralores, que se encuentran reguladas en la Ley 136 de 1994, puesto que el objeto de esta ley no cobija al Distrito Capital en cuanto a la regulación del control fiscal, de donde puede inferirse, por principio de especialidad, que el juzgamiento de ese acto electoral, en cuanto a violación del régimen de inhabilidades, solamente puede hacerse respecto de cualquiera de las causales consagradas en el artículo 107 del Decreto 1421 de 1993, fijado por el legislador con ese expreso y preciso propósito» 54.
En ese orden de ideas, frente al caso concreto estimó que «el cargo de nulidad del acto de elección de Julián Mauricio Ruíz Rodríguez como Contralor Distrital de Bogotá D.C. por violación del régimen de inhabilidades previsto en el numeral 2º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 no tiene vocación de prosperidad al contar dicho empleo con un régimen especial de inhabilidades a que se refiere el Decreto 1421 de 1993». 55.
Argumentó que tampoco es de recibo dar aplicación al artículo 95.2 de la Ley 136 de 1994 con fundamento en el artículo 163 de la misma ley, pues éste hace alusión a los contralores municipales, no al distrital de Bogotá. 56. En la misma línea, precisó que la Ley 136 de 1994 no es aplicable al caso de autos en virtud de los artículos 3924 y 6025 de la Ley 617 de 2000, pues de un lado, se refieren «a la duración de las incompatibilidades de los alcaldes municipales y distritales y a las inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones para el alcalde mayor, los concejales, los ediles, el Contralor y el Personero de Bogotá»; y de otro, si bien el artículo 60 remite respecto al contralor de la capital de la República al capítulo 5 de la Ley 617 de 2000, en éste no se reguló el régimen de inhabilidades para el mencionado servidor público. 21 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 17 de mayo de 2018, M.P. Rocío Araujo Oñate, Rad. 25000-23-41-000- 2016-01492-01. 22 «Por el cual se dicta el régimen especial para el Distrito Capital de Santafé de Bogotá». 23 Que reformó parcialmente la Ley 136 de 1994, el decreto extraordinario 1222 de 1986 y el Decreto Ley 1421 de 1993, entre otras normas. 24 «ARTÍCULO
39. DURACION DE LAS INCOMPATIBILIDADES DEL ALCALDE MUNICIPAL DISTRITAL. Las incompatibilidades de los alcaldes municipales y distritales a que se refieren los numerales 1 y 4, tendrán vigencia durante el período constitucional y hasta doce (12) meses después del vencimiento del mismo o de la aceptación de la renuncia. En el caso de la incompatibilidad a que se refiere el numeral 7 tal término será de veinticuatro (24) meses en la respectiva circunscripción. El mismo régimen de inhabilidades e incompatibilidades regirá para el Distrito Capital de Santafé de Bogotá, D.C.
PARAGRAFO. Para estos efectos la circunscripción nacional, coincide con cada una de las circunscripciones territoriales». 25 «ARTÍCULO 60. INHABILIDADES, INCOMPATIBILIDADES Y PROHIBICIONES PARA EL ALCALDE MAYOR, LOS CONCEJALES, LOS EDILES, EL CONTRALOR Y EL PERSONERO DE SANTA FE DE BOGOTA DISTRITO CAPITAL. Las disposiciones en materia de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones para ser elegido a cargo o corporación de elección popular para el nivel municipal y distrital contenidas en el Capítulo Quinto de la presente ley, rigen para Santa Fe Bogotá Distrito Capital.».
Demandante: Carlos Alberto López López y otros Radicado: 25000-23-41-000-2022-00745-03 (acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 12 www.consejodeestado.gov.co 57. En cuanto a la inhabilidad de que trata el inciso 2° del artículo 107 del Decreto 1421 de 1993, esto es, que «(n)o podrá ser elegido contralor quien sea o haya sido en el último año miembro del Concejo, ni quien haya ocupado durante el mismo lapso cargo público en el Distrito, salvo la docencia», concluyó que no se configura por el hecho que el demandado durante el año anterior a la designación acusada se haya desempeñado como contralor y vicecontralor general de la República encargado. 58.
Para tal efecto, a partir de los artículos 267, 268 y 272 de la Constitución, destacó que la Contraloría General de la República ejerce control fiscal de manera preferente, que también es concurrente con el que realizan las contralorías territoriales. De otra parte, luego de transcribir los artículos 4, 5, 6 y 7 del Decreto Ley 403 de 202026, subrayó que «el control concurrente a cargo de la Contraloría General de la República frente a sujetos u objetos de control de las contralorías territoriales, no es dable entenderse, como lo han hecho los actores, que el ámbito de competencia de la (sic) dicho órgano máximo de control se extienda al Distrito Capital, en consideración a si bien la sede de la primera entidad también se encuentra en Bogotá, el ámbito de competencia de ambos organismos ha sido señalado por la Constitución, la Ley y los acuerdos distritales». 59.
Destacó que la Contraloría de Bogotá es un órgano técnico con autonomía administrativa y presupuestal que ejerce control sobre las autoridades y personas previstas en el artículo 4 del Acuerdo 658 de 2016 y desempeña las funciones previstas en el artículo 5 del mismo estatuto; sujetos y potestades que son distintos a los previstos en los artículos 1, 2 y 3 del Decreto Ley 405 de 2020, en lo que atañe a las competencias de la Contraloría General de la República.
C. Sobre la violación del régimen de incompatibilidades y la existencia de conflicto de intereses 60. Frente al reproche consistente en que el demandado desconoció los artículos 11 numeral 1 de la Ley 1437 de 2011, 40 de la Ley 734 de 2002 y 44 de la Ley 1952 de 2019, en consideración a que intervino en la expedición de la Resolución 728 de 2019, mediante la cual se establecieron los términos generales de las convocatorias públicas de selección de contralores territoriales, modificada por la Resolución 785 de 2021, consideró el Tribunal, que la parte actora no señaló de manera concreta qué ventaja habría obtenido el demandado al dar su visto bueno a los anteriores actos administrativos, cuando se desempeñó como director de la oficina jurídica de la Contraloría. 61.
Señaló que las referidas resoluciones, que se presumen legales, simplemente contienen criterios generales de la convocatoria pública, y que los requisitos para la elección de los contralores territoriales fueron establecidos más de 2 años antes de que iniciara aquélla. 26 Por el cual se dictan normas para la correcta implementación del Acto Legislativo 04 de 2019 y el fortalecimiento del control fiscal.
Demandante: Carlos Alberto López López y otros Radicado: 25000-23-41-000-2022-00745-03 (acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 13 www.consejodeestado.gov.co 62. Agregó que mediante Resolución 68 del 1º de febrero de 2022, el Concejo de Bogotá reglamentó el proceso de convocatoria pública para la elección del contralor distrital, sin que se cuestionara por los demandantes «el incumplimiento de los requisitos allí previstos por el señor Julián Mauricio Ruíz Rodríguez».
D. De la violación del artículo 126 superior 63. Respecto a la presunta vulneración del artículo 126 constitucional, por la supuesta designación o celebración de contratos de prestación de servicios de familiares de personas que intervinieron en la elección acusada, consideró que la norma no es aplicable, ni resulta desconocida por 5 razones a saber: I. «El artículo 126 se refiere a las inhabilidades con ocasión del ejercicio del cargo, lo que claramente desborda el objeto del presente medio de control, ya que no se trata de abordar presuntas inhabilidades señaladas por los actores con ocasión de los nombramientos realizados por Julián Mauricio Ruíz Rodríguez como Contralor General (E) ni Vicecontralor General, nombramientos que se realizaron de manera previa a su elección como Contralor Distrital».
II. «Tampoco sería del caso estudiar los argumentos de los actores a partir de lo previsto en el artículo 126 antes mencionado frente a los concejales por los mismos señalados, por cuanto, ello también desbordaría el objeto de la presente controversia». Seguidamente, destacó que en el trámite de la elección cuya nulidad se solicita, se presentaron recusaciones contra algunos concejales por tener familiares o cónyuges en la Contraloría General de la República27 y debido a que contra algunos de ellos se adelantan procesos de responsabilidad fiscal28, las cuales fueron negadas29.
En cuanto a los contratos de prestación de servicios suscritos por la señora Sandra Patricia Bohórquez, en calidad de gerente administrativa de la Contraloría General, señaló que no haría mención alguna, «ya que no es objeto de discusión a través del presente medio de control su inclusión en la terna ni la misma es parte procesal». III.
Como existen diferencias en el ámbito de competencia de la Contraloría General de la República y el de las contralorías territoriales, «los cuestionamientos de los actores relacionados con los nombramientos y contratación de parientes de concejales en dicha entidad del orden nacional, no tienen incidencia alguna en la designación de Julián Mauricio Ruíz Rodríguez como Contralor Distrital de Bogotá D.C.».
IV. Si bien es cierto el demandado, cuando fungió como contralor general encargado, nombró como contralor delegado para el sector de las TICS al 27 Los concejales Samir José Abisambra Vesga, Rubén Darío Torrado Pacheco, Humberto Rafael Amín Martelo, Armando Gutiérrez González, Andrés Darío Onzaga Niño, Pedro Julián López Sierra, Rolando Alberto González García y Germán Augusto García Maya. 28 Los concejales Lucía Bastidas Ubaté, Samir José Abisambra y Álvaro Acevedo Leguizamón. 29 Según consta en las actas 37 del 13 de mayo de 2022 y 39 del 17 de mayo del mismo año. Demandante: Carlos Alberto López López y otros Radicado: 25000-23-41-000-2022-00745-03 (acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 14 www.consejodeestado.gov.co señor José Alberto Onzaga Niño, hermano del concejal Andrés Darío Onzaga Niño30, también lo es que el segundo no participó en la sesión en la que se dictó el acto acusado, según se advierte del Acta 39 del 17 de mayo de 2022.
Indicó que el hecho de que el anterior concejal haya tenido la facultad para votar, en sí mismo no genera «inhabilidad alguna para Julián Mauricio Ruíz Rodríguez». 3. Apelación del fallo de primera instancia 3.1. Demandantes Diego Andrés Cancino Martínez y Víctor Velásquez Gil 64. Indicaron que contrario a lo manifestado por el juez de primera instancia, la parte demandante sí precisó las circunstancias por las que el demandado al revisar la Resolución 728 de 2019 que reglamentó la convocatoria, resultó beneficiado en el proceso de elección. 65.
Afirmaron que las demandas dieron cuenta del conflicto de interés en el que estuvo involucrado el señor Ruiz Rodríguez, al participar en la formulación de los lineamentos generales de la convocatoria para la elección del contralor de Bogotá, asunto en el que deben prevaler los intereses propios de la función pública, que entraron en pugna con los de naturaleza particular, presentes en la aspiración del demandado a ser elegido en el referido cargo. 66.
Afirmaron que éste debió declarase impedido para revisar la Resolución 0728 del 18 de noviembre de 2019, debido a la intención de aspirar al señalado empleo. 67. Sostuvieron que «Julián Mauricio Ruiz fue la única persona participante de la convocatoria para elegir al Contralor de Bogotá para el periodo 2022-2025 que intervino en la formulación de los términos generales de la convocatoria.
Esta representa una ventaja respecto a los demás, lo cual vulnera el principio de igualdad en los procesos electorales. Así mismo, al no haberse declarado impedido para estudiar la Resolución 728 de 2019, se vulneró el artículo 11 del CPACA», particularmente el numeral 1°, atinente a la causal de recusación por la existencia de un interés particular y directo en la regulación, gestión, control o decisión del asunto. 68.
De otra parte, se opusieron a las razones desarrolladas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca sobre la no vulneración del artículo 126 de la Constitución. Para tal efecto, resaltaron que según el Consejo de Estado31 el propósito de la norma es impedir «el yo te elijo, tú me eliges», aspecto que estiman no fue considerado suficientemente por el juez de primera instancia, en tanto no analizó las relaciones que antecedieron la elección cuestionada en esta oportunidad. 30 Mediante Resolución ORD-81117-06518-2021 de 8 de noviembre de 2021. 31 Citaron: Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 7 de septiembre de 2016, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-28-000-2013-00011-00.
Demandante: Carlos Alberto López López y otros Radicado: 25000-23-41-000-2022-00745-03 (acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 15 www.consejodeestado.gov.co 69. Señalaron que muestra de lo anterior consiste en que el Tribunal a propósito de la aplicación de la norma constitucional, de una parte, consideró que es ajeno al medio de control analizar los nombramientos realizados por el demandado en su condición de contralor encargado, y de otra, distinguido entre el ámbito de competencia de la Contraloría General y las territoriales, aunque tal aspecto no condiciona la vigencia de la prohibición. 70.
Sobre el particular indicaron, que sí es necesario establecer si el demandado eligió a su posible elector o a sus parientes y, por el contrario, que «no es relevante para el análisis de este caso que el nombramiento se haya hecho en la Contraloría General de la República y que, posteriormente, haya sido elegido en la Contraloría Distrital de Bogotá, porque de acuerdo al tenor de las prohibiciones del artículo 126 lo que importa es poner en evidencia el conjunto de nombramientos que dan forma al “yo te elijo, tú me eliges”». 71.
Manifestaron que el referido artículo no establece «como requisito para que se configure la inhabilidad que quien tiene poder de elección haya participado en el nombramiento de sus parientes, como lo señala erróneamente el Tribunal, al indicar que, en tanto el Concejal Andrés Darío Onzaga Niño no compareció al nombramiento de su hermano por parte de Julián Mauricio Ruíz Rodríguez, no se configura la inhabilidad pues no basta con la facultad que tiene el concejal para votar su elección». 72.
Lo anterior teniendo en cuenta, que la «inhabilidad» que afirma contiene la norma constitucional, según la jurisprudencia del Consejo de Estado32, prohíbe que se haga ejercicio de la facultad de designación por parte de quien a su vez fue elegido por uno de los candidatos, potestad que incluye la postulación, el nombramiento y la elección y «no sólo la última de estas expresiones». 73.
Agregaron, «por ende, no es necesario que el posible elector participe en el nombramiento de su pariente para que se configure la inhabilidad, basta con que quien haya sido nombrado sea pariente, en los grados establecidos constitucionalmente, de quien tiene la competencia para concurrir en la elección». 74. Argumentaron que a la luz de la norma constitucional, el demandado estaba inhabilitado para aspirar a un cargo en el que uno de sus nominadores o sus familiares, con anterioridad fue designado en otro empleo por aquél. 75.
Bajo el anterior entendimiento aseveraron que «no interesa para el análisis de la inhabilidad la decisión de las recusaciones e impedimentos tramitados en el Concejo de Bogotá para la elección del Contralor Distrital, toda vez que basta con que se materialice la circunstancia de tipo objetivo señalada en la norma -quien haya nombrado a su posible elector o a sus parientes en los grados establecidos constitucionalmente, está inhabilitado para aspirar a ser nombrado por aquél- para que proceda la nulidad del acto electoral». 76.
Finalmente, resaltaron que se acreditaron las siguientes circunstancias respecto de la configuración de la prohibición del artículo 126 constitucional: 32 Citaron: «CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Consejera Ponente: ROCIO ARAÚJO OÑATE Bogotá D.C., siete (7) de septiembre de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 11001-03-28-000- 2013-00011-00».
Demandante: Carlos Alberto López López y otros Radicado: 25000-23-41-000-2022-00745-03 (acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 16 www.consejodeestado.gov.co «Julián Mauricio Ruiz Rodríguez nombró al Alberto Onzaga Niño, pariente en segundo grado de consanguinidad del concejal Andrés Darío Onzaga Niño, quién (sic) tenía la facultad para concurrir en la elección de Julián Mauricio Rodríguez Ruiz como contralor distrital». 3.2.
Demandante Carlos Alberto López López 77. Subrayó que contrario a lo señalado por el juez de primera instancia, el artículo 95 de la Ley 136 de 1994, atinente a las inhabilidades para los alcaldes, es aplicable a la elección del contralor distrital de Bogotá, por remisión expresa del artículo 163 de la misma ley33 y, además, por mandato de los artículos 39 (inciso final)34 y 6035 de la Ley 617 de 2000 que superó distintos controles de constitucionalidad36. 78.
En cuanto a la pertinencia de los artículos antes señalados de la Ley 617 de 2000 para la elección enjuiciada, transcribió algunos apartes de la sentencia del 23 de octubre de 2008 de la Sección Primera del Consejo de Estado37 para sustentar su reflexión. 79. Asimismo, en cuanto a la aplicación del numeral 2 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 a los contralores territoriales, entre los que estima se encuentra el distrital de Bogotá, trajo a colación algunos apartes de las sentencias del 5 agosto38 y 30 de septiembre39 de 2021 de la Sección Quinta del Consejo de Estado. 80.
En este punto destacó que los artículos el artículo 39 y 60 de la Ley 617 de 2000 son claros en señalar que «(e)l mismo régimen de inhabilidades e incompatibilidades regirá para el Distrito Capital de Santafé de Bogotá, D.C., sin hacer algún tipo de exclusión del cargo del Contralor Distrital, que como bien se sabe con el Acto Legistativo (sic) 04 de 2019, quedo (sic) claro que es un contralor territorial y que su fuero no está excepcionado ni constitucional ni legalmente del régimen de inhabilidades, y 33 «ARTÍCULO 163.
INHABILIDADES. <Artículo subrogado por el artículo 9o. de la Ley 177 de 1994. El nuevo texto es el siguiente:> No podrá ser elegido Contralor, quien: a) Haya sido Contralor o Auditor de la Contraloría Municipal en todo o parte del período inmediatamente anterior, como titular. b) Haya sido miembro de los tribunales que hagan la postulación dentro de los tres años anteriores; c) Esté incurso dentro de las inhabilidades señaladas en el artículo 95 y parágrafo de esta Ley, en lo que sea aplicable». 34 «ARTÍCULO
39. DURACION DE LAS INCOMPATIBILIDADES DEL ALCALDE MUNICIPAL DISTRITAL. Las incompatibilidades de los alcaldes municipales y distritales a que se refieren los numerales 1 y 4, tendrán vigencia durante el período constitucional y hasta doce (12) meses después del vencimiento del mismo o de la aceptación de la renuncia. En el caso de la incompatibilidad a que se refiere el numeral 7 tal término será de veinticuatro (24)* meses en la respectiva circunscripción. El mismo régimen de inhabilidades e incompatibilidades regirá para el Distrito Capital de Santafé de Bogotá, D.C.
PARAGRAFO. Para estos efectos la circunscripción nacional, coincide con cada una de las circunscripciones territoriales». 35 «ARTÍCULO 60. INHABILIDADES, INCOMPATIBILIDADES Y PROHIBICIONES PARA EL ALCALDE MAYOR, LOS CONCEJALES, LOS EDILES, EL CONTRALOR Y EL PERSONERO DE SANTA FE DE BOGOTA DISTRITO CAPITAL. Las disposiciones en materia de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones para ser elegido a cargo o corporación de elección popular para el nivel municipal y distrital contenidas en el Capítulo Quinto de la presente ley, rigen para Santa Fe Bogotá Distrito Capital». 36 Hizo referencia a las sentencias C-540 de 2001, C-579 de 2001, C-585 de 2001, C-837 de 2001 y C-838 de 2001 de la Corte Constitucional. 37 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 23 de octubre de 2008, M.P. Marco Antonio Velilla Moreno, Rad. 25000-23-15-000-2008-00376-01(PI). 38 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 5 de agosto de 2021, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 70001-23-33-000- 2020-00035-02. 39 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 30 de septiembre 2021, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 66001-23-33- 000-2020-00499-03, 66001-23-33-000-2020-00494-01.
Demandante: Carlos Alberto López López y otros Radicado: 25000-23-41-000-2022-00745-03 (acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 17 www.consejodeestado.gov.co menos a la vigilancia de su gestión fiscal, que claro quedo (sic) en la norma supralegal, es de competencia de la Auditoría General de la República». 81.
A partir de lo expuesto, afirmó que el demandado incurrió en «todas las situaciones fácticas que predica la inhabilidad del numeral 2 del artículo 95 de la ley 136 de 1994», debido a que durante el año anterior a la elección cuya nulidad se solicita se desempeñó como contralor y vicecontralor general de la República, cargos desde los cuales: (I) Ejerció la función de vigilancia y control fiscal en todo el territorio nacional, lo que incluye Bogotá y su concejo distrital.
(II) Desempeñó funciones desde su despacho ubicado en la capital de la República. (III) Tuvo autoridad para fallar y/o imponer sanciones al interior de procedimientos fiscales. (IV) Ostentó la capacidad de intervenir sobre cualquier asunto de conocimiento de una contraloría territorial, como la de Bogotá. (V) Tuvo potestad nominadora y, (VI) «Ejerció autoridad administrativa como ordenador del gasto y ostento (sic) la capacidad legal para celebrar contratos y convenios en nombre de la Contraloría Distrital de Bogotá». 82.
En relación con las anteriores circunstancias resaltó que durante la entrevista para el cargo de contralor de Bogotá, reconoció que durante su gestión en la Contraloría General de la República logró «recuperar más de 5 billones de pesos al Distrito Capital». 83. Asimismo, que «nombró y posesionó a un hermano de un concejal actual de Bogotá y a pesar que este no asistió a su elección por una excusa médica, no es óbice que quedo (sic) demostrado su capacidad, potencialidad y materialidad que tenía para poder ejercer presión o manejo sobre su electorado y elector, es decir el Concejo de Bogotá D.C.». 84.
Indicó que la «materialidad y potencialidad que el demandado tenía sobre Bogotá D.C. y su electorado, es decir el Concejo de Bogotá, es lo que se reprocha y así lo deja ver en un caso similar el honorable Consejo de Estado en su sentencia con radicados 66001-23-33-000-2020-00499-03 y 66001-23-33-000-2020-00494-01940», respecto de la cual transcribió algunos apartes. 85.
Concluyó indicando que si se estima que el referido artículo 95 no es aplicable para la elección enjuiciada, «es dar puerta libre para que casos como el que acá nos convoca se sigan presentando, en donde alguien que ostente la condición de Contralor General de la República, pueda fácilmente y con todo el poder y la autoridad que ostenta, arreglar su camino fácilmente para poder pasar a ser Contralor Distrital de Bogotá, sin reparo alguno como es el caso del doctor Julián Mauricio Ruiz Rodríguez, que como se deja ver en lo probado, tuvo según parece el camino allanado por tal condición». 40 Treinta (30) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), NULIDAD ELECTORAL, Demandantes: JHON JAIRO BELLO CARVAJAL Y OTROS, Demandado: ACTO QUE DECLARÓ LA ELECCIÓN DEL CONTRALOR MUNICIPAL DE PEREIRA, período 2020-2021.
Demandante: Carlos Alberto López López y otros Radicado: 25000-23-41-000-2022-00745-03 (acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 18 www.consejodeestado.gov.co 4. Trámite procesal 86. El 29 de agosto de 2023 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, concedió los recursos de alzada interpuestos, que fueron admitidos por el magistrado ponente de la Sección Quinta del Consejo de Estado mediante proveído del 9 de noviembre del mismo año, en el que se corrió traslado a los sujetos procesales para alegar de conclusión. 5.
Alegatos de conclusión 5.1. Parte demandante 87. El señor Carlos Alberto López López reiteró las razones expuestas a lo largo del proceso, en especial en el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, sobre la aplicación de la inhabilidad prevista en el artículo 95.2 de la Ley 136 de 1994 para la elección de contralor distrital de Bogotá, y su configuración al caso en concreto debido a que el demandado dentro de los 12 meses anteriores a su designación ejerció autoridad administrativa al desempeñarse como vicecontralor y contralor general de la República en encargo. 5.2.
Parte demandada 88. A través de apoderada insistió en la validez de los argumentos expuestos en primera instancia para negar las pretensiones de las demandadas, en especial, que la inhabilidad antes señalada no es aplicable para la elección del contralor distrital de Bogotá, en la medida que está amparado por un régimen especial, como lo indicó la Sección Quinta del Consejo de Estado en sentencia del 17 de mayo de 201841. 89.
Afirmó que las providencias citadas en el recurso de apelación para acreditar lo contrario no son aplicables, pues no hacen alusión a la naturaleza especial de la designación objeto de estudio y se pronunciaron sobre problemas jurídicos que no tienen relación con los planteados en esta oportunidad. 90. No obstante, insistió en las razones por las cuales en su criterio, no ejerció autoridad administrativa en la ciudad de Bogotá, al desempeñar los cargos de vicecontralor y contralor general de la República42. 91.
De otra parte, subrayó que con excepción del nombramiento del hermano del concejal Andrés Darío Onzaga Niño, no intervino en la designación de los demás familiares de los integrantes del Concejo de Bogotá, y que en todo caso, el señalado servidor público no participó en la sesión que concluyó con su elección, 41 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 17 de mayo de 2018, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad.
No. 25000-23-41- 000-2016-01492-01. 42 Fundamentalmente orientadas a ilustrar que el cargo de vicecontralor cumple tareas de carácter “meramente asistencial” y que el anterior empleo como el de contralor general de la República son del ámbito nacional, por ende no coinciden territorialmente con el de contralor de Bogotá. Asimismo, se refirió uno a uno a los ejemplos desarrollados por la parte accionante, a fin de demostrar que de ninguno de ellos se desprende el ejercicio de autoridad administrativa en la capital de la República.
Demandante: Carlos Alberto López López y otros Radicado: 25000-23-41-000-2022-00745-03 (acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 19 www.consejodeestado.gov.co motivo por el cual en manera alguna se configuró la prohibición del artículo 126 constitucional ni las demás irregularidades relacionadas con las vinculaciones que fueron expuestas por la parte actora. 92.
Finalmente, sostuvo que la revisión que efectuó de la resolución que reglamentó la convocatoria para la elección de los contralores territoriales no constituye una inhabilidad para aspirar al cargo en el que fue designado y, además, no representó una circunstancia que le favoreciera en el proceso correspondiente, en tanto el referido acto administrativo simplemente previó aspectos generales del trámite electoral. 5.3.
Distrito de Bogotá 93. Fundamentalmente, siguió la misma línea argumentativa de la parte demandada, a fin de ilustrar que ésta no incurrió en las irregularidades alegadas, por lo que afirmó debe confirmarse el fallo de primera instancia. 5.4 Concepto del Ministerio Público 94. La procuradora séptima delegada ante el Consejo de Estado solicitó que se confirme la sentencia impugnada, para lo cual frente a los principales problemas planteados a manera de síntesis indicó: «No se advierte configurado el conflicto de intereses alegado por la parte recurrente respecto de JULIÁN MAURICIO RUÍZ RODRÍGUEZ para ser contralor de Bogotá, D.C., 2022- 2025, por haber realizado la revisión de la Resolución 0728 de 2019, en calidad de director jurídico de la Contraloría General de la República, la cual contiene parte de la regulación sobre la elección de los contralores territoriales, pues no se acreditó cómo se pudo beneficiar y en qué términos concretos lo hizo para resultar elegido titular del máximo órgano de fiscalización distrital en desmedro del equilibrio de competencia. En lo que hace al incumplimiento del artículo 126 constitucional, si bien es cierto, se tiene claridad sobre el sujeto activo, la relación del nombrado con el nominador, la calidad constitucional de la corporación nominadora y la inexistencia de invalidación de la inhabilidad constitucional por tratarse de un solo voto; también es claro, que no se cumple con el tema extensivo de la prohibición de elegir, participar e intervenir, por cuanto el concejal con grado de consanguinidad inhabilitante no participó, ni tomó parte o decidió en la sesión en la que se eligió a JULIÁN MAURICIO RUÍZ RODRÍGUEZ contralor distrital, período 2022-2025.
Las causales de inhabilidad dispuestas por los artículos 60 y 39 de la ley 617 de 2000, no aplican en la elección del contralor de Bogotá D.C. Las únicas causales de inelegibilidad que concurren a ese proceso de designación son las dispuestas en el artículo 107 del Decreto 1421 de 1993 y 272 de la Carta Política. Inclusive, valorada la condición de JULIÁN MAURICIO RUÍZ RODRÍGUEZ dentro del año anterior a su elección como contralor de Bogotá, se advierte que no incurrió en la causal de inelegibilidad expuesta por el recurrente, pues los cargos que ocupó no son del orden distrital ni de la rama ejecutiva del orden departamental o municipal.». 6.
Recusación Demandante: Carlos Alberto López López y otros Radicado: 25000-23-41-000-2022-00745-03 (acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 20 www.consejodeestado.gov.co 95. Con posterioridad a los alegatos de conclusión, la demandante Mary Luz Caicedo Ramírez con fundamento en los artículos 130.3 de la Ley 1437 de 2011 y 141.1 de la Ley 1564 de 2012, solicitó que el magistrado ponente fuera apartado del conocimiento del asunto por tener un supuesto interés en el mismo, en consideración a que su sobrina labora en la Contraloría de Bogotá D.C., en el cargo de libre nombramiento y remoción denominado gerente 039-0143. 96.
La Sección mediante providencia del 22 de enero de 2024, negó la recusación formulada, de un lado, porque la sobrina del magistrado ponente no se encuentra en los grados de parentesco de que trata la causal de impedimento del artículo 130.3 del CPACA44. De otro, porque a la luz del artículo 141.1 del Código General del Proceso, tampoco se advierte algún interés de aquél que comprometa su imparcialidad para resolver la controversia.
II. CONSIDERACIONES 1. Competencia 97. En los términos de los artículos 150 y 152.7 literal c) de la Ley 1437 de 2011, corresponde a la Sección decidir las apelaciones presentadas por la parte demandante contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó la pretensión de nulidad del acto de elección del señor Julián Mauricio Ruiz Rodríguez, como contralor distrital de Bogotá, para el periodo 2022-2025. 2.
Problemas jurídicos 98. En el marco de los recursos de apelación interpuestos contra el fallo de primera instancia, se observa que los cargos planteados corresponden a la (I) configuración de la inhabilidad de que trata el artículo 95.2 de la Ley 136 de 1994; (II) el desconocimiento de la prohibición constitucional prevista en el inciso 2° del artículo 126 y;
(III) la presunta existencia de un conflicto de intereses y vulneración de los principios de imparcialidad, debido proceso e igualdad, porque el demandado, de un lado, revisó las Resoluciones 0728 de 2019 y 0785 de 2021 de la Contraloría General de la República, que establecieron los términos generales de las convocatorias de elección de los contralores territoriales y, de otro, aspiró al cargo de contralor distrital de Bogotá, que se rigió por los anteriores actos administrativos. 99.
En cuanto a la primera situación, los apelantes no comparten que se haya considerado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que la inhabilidad alegada no es aplicable para la elección del contralor distrital de Bogotá, por lo que el primer problema jurídico a resolver es si la situación de inelegibilidad prevista en el artículo 95.2 de la Ley 136 de 1994 debe o no considerarse frente a la señalada designación y, en caso afirmativo, si se configuró por el hecho de que 43 Ver: Memorial y anexos(.zip) NroActua 20 44 Que prevé como circunstancia de impedimento que los parientes del juez hasta el segundo grado de consanguinidad tengan la condición de servidores públicos en los niveles directivo, asesor o ejecutivo en una de las entidades públicas que concurran al respectivo proceso en calidad de parte o de tercero interesado.
Demandante: Carlos Alberto López López y otros Radicado: 25000-23-41-000-2022-00745-03 (acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 21 www.consejodeestado.gov.co el demandado antes de la elección acusada se desempeñó como vicecontralor y contralor general de la República en encargo. 100.
En lo atinente a la presunta vulneración del artículo 126 constitucional, en primer lugar deberá establecerse, si como lo indica la parte accionante, el a quo con argumentos impertinentes, como que es ajeno al medio de control analizar los nombramientos realizados por el demandado en su condición de contralor encargado y el ámbito de competencia de la Contraloría General de la República y la Contraloría Distrital de Bogotá, dejó de analizar las relación laborales y personales que fueron puestas de presentes para acreditar la transgresión del precepto superior, particularmente, las designaciones presuntamente realizadas por el accionado en su condición de contralor general encargado. 101.
En relación con el supuesto desconocimiento del artículo 126 constitucional, los apelantes hacen énfasis en el nombramiento que realizó el demandado en favor del señor José Alberto Onzaga Niño, hermano del concejal Andrés Darío Onzaga Niño, destacando de un lado, que conforme con la jurisprudencia del Consejo de Estado no era necesario que éste último haya votado en la sesión que dio lugar a la designación cuya nulidad se solicita, pues bastaba que haya ostentado la potestad nominadora para que se configura la prohibición «yo te elijo, tú me eliges»; y de otro, que la referida norma contiene una inhabilidad, en virtud del cual el señor Ruiz Rodríguez por haber nombrado a un familiar de uno de los electores para la designación del contralor distrital de Bogotá, debió abstenerse de presentarse al proceso electoral. 102.
En atención a los anteriores planteamientos, que presuntamente responden a errores en el análisis que llevó a cabo la primera instancia, la Sección deberá establecer: (I) si para efectos de la configuración de la prohibición de que trata la norma superior invocada, bastaba o no que el concejal Andrés Darío Onzaga Niño ostentara la facultad nominadora para la designación del contralor distrital de Bogotá, o si se requería que ejerciera la misma; y de otro lado, (II) si el referido precepto contiene una inhabilidad para el elegido, que le obligaba a apartarse del proceso electoral por haber nombrado a sus electores o los familiares de éstos. 103.
Finalmente, en cuanto al cargo relativo al conflicto de intereses y la violación de los principios de imparcialidad, debido proceso e igualdad, se determinará si el hecho de que el demandado revisara los actos administrativos que reglamentaron la convocatoria de la que posteriormente hizo parte, significó una ventaja o conflicto de intereses, en virtud del cual debió abstenerse de participar en el proceso electoral.
Lo anterior, en consideración a que para el Tribunal ninguna ventaja en concreto se acreditó, contrario a lo argumentado por los apelantes. 3. Del caso en concreto 3.1. De la inhabilidad contenida en el numeral 2 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 Demandante: Carlos Alberto López López y otros Radicado: 25000-23-41-000-2022-00745-03 (acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 22 www.consejodeestado.gov.co 104.
Lo primero que se determinará es si existe el desconocimiento normativo aludido, esto es, la incursión del demandado en la causal de inhabilidad consagrada en el artículo 95.2 de la Ley 136 de 1994, modificada por el artículo 37 de la Ley 617 de 200045, que consagra: «Artículo 95. Inhabilidades para ser alcalde. No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital: (…) 2.
Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador del gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio». 105.
Sobre este precepto, el Tribunal y la parte demandada aseveran que no se predica del acto electoral enjuiciado, en tanto es una regla que no cobija al contralor distrital de Bogotá D.C., al tener una norma especial que lo rige como lo es el Decreto Ley 1421 de 1993. 106. A este punto46, se debe recordar que la Constitución Política establece en su artículo 32247 que el régimen político, fiscal y administrativo del distrito capital de Bogotá será el que determine la Constitución y las leyes especiales.
A su vez, el artículo 41 transitorio Superior dispuso: «…Si durante los dos años siguientes a la fecha de promulgación de esta Constitución, el Congreso no dicta la ley a que se refieren los artículos 322, 323 y 324, sobre régimen especial para el Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá, el Gobierno, por una sola vez expedirá las normas correspondientes…». 107.
En acatamiento del precepto normativo constitucional, el presidente de la República expidió el Decreto Ley 1421 de 21 de julio de 1993, «Por el cual se dicta el régimen especial para el Distrito Capital de Santafé de Bogotá», normativa dentro de la cual en su Título VII reglamentó lo relacionado con el control fiscal y la titularidad de éste en el marco de la organización de la estructura del distrito de Bogotá D.C. 108.
En conclusión, Bogotá en su condición de distrito capital, se encuentra sujeta por expreso mandato constitucional, a un régimen especial en materia política, fiscal y administrativa, lo que se traduce en que las disposiciones de ese decreto prefieren lo previsto en él a las del régimen legal ordinario de los municipios48. 45 Esta inhabilidad se predica de los contralores en virtud del literal c) del artículo 163 de la Ley 136 de 1994 que señala: Artículo 163.
Inhabilidades. Modificado por el Artículo 9. de la Ley 177 de 1994. No podrá ser elegido Contralor quien: (…) c) Esté incurso dentro de las inhabilidades señaladas en el Artículo 95 y parágrafo de esta ley, en lo que sea aplicable. 46 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 17 de mayo de 2018, M.P: Rocío Araújo Oñate, Radicado No. 25000-23-41-000-2016-01492-01 acumulado. 47 ARTÍCULO 322. <Inciso 1o. modificado por el artículo 1 del Acto Legislativo No. 1 de 2000.
El nuevo texto es el siguiente:> Bogotá, Capital de la República y del departamento de Cundinamarca, se organiza como Distrito Capital. Su régimen político, fiscal y administrativo será el que determinen la Constitución, las leyes especiales que para el mismo se dicten y las disposiciones vigentes para los municipios. 48 Acerca del régimen jurídico del Distrito Capital de Bogotá, el Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 31 de marzo de 2005, C.P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta, expediente: 1133, señaló: “[…] “el Distrito Capital tiene un régimen administrativo gobernado por leyes especiales, constituido por el Capítulo IV del Título XI de la Constitución Política, por el Decreto Ley 1421 de 1993 y por el régimen legal ordinario de los municipios.
En ese orden de ideas, la aplicación preferente Demandante: Carlos Alberto López López y otros Radicado: 25000-23-41-000-2022-00745-03 (acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 23 www.consejodeestado.gov.co 109. El artículo 2º del Decreto Ley 1421 de 1993 establece que: «El Distrito Capital como entidad territorial está sujeto al régimen político, administrativo y fiscal que para él establecen expresamente la Constitución, el presente estatuto y las leyes especiales que para su organización y funcionamiento se dicten.
En ausencia de las normas anteriores, se somete a las disposiciones constitucionales y legales vigentes para los municipios» (Negrilla fuera de texto). 110. Teniendo en cuenta lo anterior, se tiene que el Decreto 1421 de 1993, previó las inhabilidades para el cargo de Contralor del Distrito Capital. Dicho compendio, para el caso que nos ocupa, estableció en su artículo 107 lo siguiente: «Para ser elegido contralor distrital se requieren las calidades exigidas por el artículo 272 de la Constitución Política.
No podrá ser elegido contralor quien sea o haya sido en el último año miembro del Concejo, ni quien haya ocupado durante el mismo lapso cargo público en el Distrito, salvo la docencia. Estarán igualmente inhabilitados quienes, en cualquier época, hubieren sido condenados a pena privativa de la libertad por delitos comunes, salvo los políticos y culposos, excluidos del ejercicio de su profesión o sancionados por faltas a la ética profesional.
En ningún caso podrán intervenir en la postulación o elección del contralor quienes se hallen dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil respecto de los candidatos». 111. Entonces, para que en el caso de la elección del contralor distrital de Bogotá D.C., le sean aplicables las normas generales, debe ser a consecuencia de la falta de reglamentación en la materia, cuestión que en el presente caso no se presenta dado que, como se mostró en precedencia, el Decreto Ley 1421 de 1993 contempló todo lo relacionado con el control fiscal y la titularidad de éste en el marco de la organización de la estructura del distrito de Bogotá D.C. 112.
Ahora bien, no se desconoce que con la expedición de la Ley 617 de 2000 se modificaron aspectos del Decreto 1421 de 1993 respecto de la organización del distrito capital, como se extrae de su artículo 96 en donde determinó que deroga los artículos 9649 y 10650 del mencionado decreto. 113. Así, es innegable que la Ley 617 de 2000 modificó el régimen especial de Bogotá D.C., por ello, se deberá determinar si aparte de las normas ya mencionadas, cambió lo concerniente a las inhabilidades del contralor distrital consagrado en su artículo 107. 114.
De la revisión de la Ley 617 de 2000, se puede constatar que en su artículo 60 señaló: de la normatividad pasa por el capítulo IV del título XI de la Constitución y por el precitado Decreto Ley 1421”, por ende las disposiciones de ese decreto prefieren en lo previsto en él a las del régimen legal ordinario de los municipios. […]” 49 Elección del personero distrital 50 Elección del contralor distrital Demandante: Carlos Alberto López López y otros Radicado: 25000-23-41-000-2022-00745-03 (acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 24 www.consejodeestado.gov.co «Artículo 60.
Inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones para el Alcalde Mayor, los concejales, los ediles, el contralor y el personero de Santa Fe de Bogotá Distrito Capital. Las disposiciones en materia de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones para ser elegido a cargo o corporación de elección popular para el nivel municipal y distrital contenidas en el Capítulo Quinto de la presente ley, rigen para Santa Fe Bogotá Distrito Capital».
(Negrilla propia). 115. De la lectura de la norma trascrita se podría pensar que por su denominación las inhabilidades de los contralores estarían regidas por lo normado en la Ley 617 de 2000, pero, del tenor literal de la misma, concretamente de su contenido, no se extrae con claridad que ello sea así, en tanto el objeto de regulación se circunscribió a los elegidos a cargo o corporación de elección popular, predicado que excluye a los contralores quienes no se encuentran en esa categoría por ser elegidos por el concejo distrital como es en este caso. 116.
El anterior planteamiento igualmente se sustenta, en que este precepto señala que las causales de inelegibilidad que se extiende al distrito capital, se predican de aquellas contenidas en el capítulo quinto de la presente ley, acápite que comprende a los mandatarios de elección popular. 117. Respecto del mencionado título, solo se reguló en el artículo 51 idem, las incompatibilidades de los contralores departamentales, distritales y municipales señalando que tendrán vigencia durante el período para el cual fueron elegidos y hasta 12 meses posteriores al vencimiento del período respectivo o la aceptación de la renuncia; esto es, limitó expresamente su ámbito a las incompatibilidades. 118.
Por manera que, no se advierte que la Ley 617 de 2000 modificara el régimen de inhabilidades del contralor distrital de Bogotá D.C., razón por la cual el mismo sólo está contenido en el Decreto Ley 1421 de 1993, particularmente en el artículo 107, de manera tal que no es de recibo adicionarlo a través de otras como las invocadas por la parte demandante, en tanto como se expuso líneas atrás, por disposición del artículo 2 del referido decreto, las disposiciones constitucionales y legales vigentes para los municipios sólo resultan aplicables ante la ausencia de regulación especial. 119.
Una interpretación similar se realizó por esta Sección en sentencia del 17 de mayo de 2018, en la que se concluyó: «Con la entrada en vigencia de la Ley 617 de 2000, se modificó el texto del artículo 106 de la norma especial, en cuanto a la forma de elección del Contralor. Quiere decir esto, que si el legislador hubiese querido hacer extensivas las inhabilidades del régimen común –Ley 136 de 1994-, en el caso del Contralor Distrital de Bogotá D.C., ello se hubiese establecido de forma expresa con las modificaciones que introdujo la Ley 617 de 2000 al Decreto Ley 1421 de 1993.
Demandante: Carlos Alberto López López y otros Radicado: 25000-23-41-000-2022-00745-03 (acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 25 www.consejodeestado.gov.co Esto lleva a la Sala a la conclusión que la validez del acto de elección del Contralor Distrital de Bogotá, no puede juzgarse bajo las causales de inhabilidad previstas para los demás contralores, que se encuentran reguladas en la Ley 136 de 1994, puesto que el objeto de esta ley no cobija al Distrito Capital en cuanto a la regulación del control fiscal, de donde puede inferirse, por principio de especialidad, que el juzgamiento de ese acto electoral, en cuanto a violación del régimen de inhabilidades, solamente puede hacerse respecto de cualquiera de las causales consagradas en el artículo 107 del Decreto 1421 de 1993, fijado por el legislador con ese expreso y preciso propósito»51. 120.
En este punto vale la pena recordar, que tratándose del régimen de inhabilidades y, por consiguiente, de normas que constituyen restricciones a los derechos de ser elegido y acceso al desempeño de cargos públicos (art. 40 de la Constitución), deben interpretarse de manera taxativa y restringida, no siendo admisibles las propuestas hermenéuticas extensivas o analógicas52. 121.
Por lo tanto, en atención a que las condiciones que impiden la elección del contralor distrital de Bogotá están contenidas en el Decreto 1421 de 1993, que no ha sido modificado en la materia, no son de recibo los argumentos expuestos por la parte demandante, dirigidos a extender el régimen de inhabilidades de los contralores territoriales al empleo antes señalado. 122.
En tal sentido, como lo indicó el juez de primera instancia, del hecho de que el artículo 163 de la Ley 136 de 1994 prescriba de manera general que los contralores territoriales pueden incurrir en las causales de inhabilidad del artículo 95 del mismo estatuto, no puede concluirse que al contralor distrital de Bogotá también se le aplican éstas, so pena de desconocer la norma especial que rige su designación. 123.
Por la misma razón, tampoco resulta pertinente que la parte demandante invoque en su recurso de alzada providencias como los fallos del 5 agosto53 y 30 de septiembre54 de 2021, respecto de la legalidad de la elección de los contralores de Sincelejo y Pereira, en tanto dichas sentencias no abordaron el caso particular del régimen de inhabilidades del contralor distrital de Bogotá y, por ende, ninguna consideración hicieron sobre la normatividad especial para el anterior cargo. 124.
Asimismo, tampoco es de recibo que se invoquen algunas de las consideraciones realizadas en el fallo de 23 de octubre de 2008 por la Sección Primera del Consejo de Estado55, sobre la aplicabilidad del régimen de inhabilidades de la Ley 617 de 2000 a los concejales de Bogotá, a partir del 51 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 17 de mayo de 2018, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad.
No. 25000-23-41- 000-2016-01492-01 acumulado. 52 Sobre el particular ver entre otras: Corte Constitucional sentencias SU -207 de 2022, M.P. José Fernando Reyes Cuartas; SU-261 de 2021, M.P. José Fernando Reyes Cuartas; SU-566 de 2019, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 11 de julio de 2019, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 54001-23-33-000-2018-00220-02.
Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 22 de abril de 2021, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 15001-23-33-000- 2020-00120-01. Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 5 de agosto de 2021, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 70001-23-33-000-2020-00035-02. 53 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 5 de agosto de 2021, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 70001-23-33-000- 2020-00035-02. 54 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 30 de septiembre 2021, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 66001-23-33- 000-2020-00499-03, 66001-23-33-000-2020-00494-01. 55 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 23 de octubre de 2008, M.P. Marco Antonio Velilla Moreno, Rad.
Rad. 25000-23-15-000-2008-00376-01. Demandante: Carlos Alberto López López y otros Radicado: 25000-23-41-000-2022-00745-03 (acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 26 www.consejodeestado.gov.co artículo 60 del mismo estatuto, en atención que como se expuso líneas atrás, del contenido del anterior precepto, la señalada remisión es procedente para los cargos de elección popular del nivel municipal y distrital, entre los que no se encuentra el de contralor distrital, por lo que al invocarse la anterior norma, de manera improcedente se está proponiendo una extensión del régimen especial para el empleo objeto de estudio en esta oportunidad. 125.
Del mismo modo, no es de recibo el argumento según el cual al contralor distrital de Bogotá también le es aplicable el régimen de inhabilidades de los demás contralores territoriales, porque el inciso segundo del artículo 39 de la Ley 617 de 2000 prescribe «(e)l mismo régimen de inhabilidades e incompatibilidades regirá para el Distrito Capital de Santafé de Bogotá, D.C.»; en tanto se pasa alto que dicha norma está haciendo alusión a los alcaldes distritales y municipales y, además, que está contenida en el capítulo quinto, destinado a los mandatarios de elección popular, que se itera, no significó modificación del señalado régimen para el contralor distrital de Bogotá, contenido en el Decreto Ley 1421 de 1993. 126.
En suma, no se evidencia error alguno por el hecho de que el juez de primera instancia haya concluido que la situación de inelegibilidad prevista en el artículo 95.2 de la Ley 136 de 1994, no resulta aplicable al contralor distrital de la Bogotá. Por consiguiente, no hay lugar en ahondar en las circunstancias que alrededor de la misma invocó la parte accionante para alegar la configuración de la referida inhabilidad. 3.2.
De la prohibición del artículo 126 de la Constitución 3.2.1 Aspectos más relevantes del precepto normativo invocado 127. En consideración a que esta es la norma que se aduce desconocida, se resaltarán los aspectos más relevantes de las prohibiciones que contiene. 128. Sobre el particular tanto la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado56 como la Sección Quinta de la misma Corporación57, en varias oportunidades se han pronunciado sobre el alcance del artículo 126 de la Constitución Política, destacando que las prohibiciones desarrolladas en su incisos buscan «evitar y eliminar del ordenamiento jurídico colombiano fenómenos como el 56 Ver: 1) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación jurisprudencial del 15 de julio de 2014, CP.
Stella Conto Díaz del Castillo, Rad. 11001-03-000-28-2013-00006-00. 2) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 11 de noviembre de 2014, CP. Stella Conto Díaz del Castillo, Rad. 11001-03-000-28-2013-00015-00. 3) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 7 de septiembre de 2016, C.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-28-000-2013-00011-00 (acumulados 11001-03-28-000-2013- 00012-00 y 11001-03-28-000-2013-00008-00). 57 Ver entre otras: 1) Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del fallo de 27 de octubre de 2016, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.
Rad. 11001-03-28-000-2016-00038-00, 2) Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 27 de octubre de 2016, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad acum. 11001-03-28-000-2014-00130-00, 3) Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia 11 de mayo de 2017, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-28-000- 2016-00072-00. 4) Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 18 de noviembre de 2021, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 11001-03-28-000-2018-00621-00,11001-03-28-000-2018-00625-00 y 11001-03-28-000-2018-00616-00 (Acumulado). 5) Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 20 de octubre de 2022, M.P. Rocío Araújo Oñate.
Rad. 11001-03-28-000-2022-00188-00. 6) Consejo de Estado Sección Quinta, sentencia del 7 de diciembre de 2022, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-28-000-2022-00014-00. Demandante: Carlos Alberto López López y otros Radicado: 25000-23-41-000-2022-00745-03 (acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 27 www.consejodeestado.gov.co nepotismo58 y el clientelismo59, pues el cambio constitucional tenía como objetivo propender por un sistema más democrático y transparente en el cual el acceso a los diferentes cargos del Estado, se hiciera no sólo en igualdad de condiciones para todos los ciudadanos, sino que además permitiera una transformación radical para dejar de lado los favoritismos e incentivar que en la función pública prevalecieran valores como el mérito, la transparencia y la igualdad60»61. 129.
En cuanto a los incisos 1° y 2° de la mencionada norma constitucional, en especial luego de su reforma por el Acto Legislativo 02 de 2015, proscribe 3 eventos distintos de clientelismo, nepotismo e intercambio de favores62: a. Prohibición a los servidores públicos de ejercer la potestad nominadora, atribuida por la Constitución y la ley, para nombrar, elegir, postular y/o, en general, designar a personas con quienes tengan vínculo de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente. b. Prohibición del «yo te elijo, tú me eliges», pues está proscrito al servidor público, directa o indirectamente, nombrar, elegir, postular y/o, en general, designar a las personas que lo eligieron, nombraron, postularon o designaron, o a los familiares de éstas (con los vínculos antes indicados). c. Prohibición de «tú nombras a mis familiares, luego yo te nombro, designo, postulo o elijo». «La norma en cita impide que un servidor público nombre, postule, elija o, en general, designe a la persona o a sus parientes competentes para designarlo en el cargo en el cual ahora detenta el poder de nominación»63. 130.
En segundo lugar, vale la pena precisar, como lo hizo la Sección Quinta del Consejo de Estado en fallo del 27 de octubre de 2016 que, las referidas 58 En términos sencillos la DRAE define este fenómeno como la desmedida preferencia que algunos dan a sus parientes para las concesiones o empleos públicos. 59 Con base en las posturas de Foster (1961: 1173-1192), Legg and Lemarchand (1972: 149-178), Landé (1973: 103-127), Schmidt, Guasti, Landé and Scott (1977: 13-20) el profesor Jorge Agudelo Cruz, define el clientelismo “ como aquellas relaciones informales de intercambio recíproco y mutuamente benéfico de favores entre dos sujetos, basadas en una amistad instrumental, desigualdad, diferencia de poder y control de recursos, en las que existe un patrón y un cliente: el patrón proporciona bienes materiales, protección y acceso a recursos diversos y el cliente ofrece a cambio servicios personales, lealtad, apoyo político o votos.” 60 Un ejemplo de ello se encuentra en la Gaceta Constitucional No 49 de 13 de abril de 1991 en la que en el marco de la discusión del articulado del 126 se estableció “La lucha contra el clientelismo no puede ser asumida solo como una cruzada de rescate moral de la actividad política, que de ello tiene mucho, sino que demanda ser concebida fundamentalmente como una empresa de regeneración radical de las instituciones en cuanto tales”. 61 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 7 de septiembre de 2016, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-28-000-2013-00011-00 (acumulados 11001-03-28-000-2013-00012-00 y 11001-03-28-000- 2013-00008-00). 62 Ibídem. 63 Ibidem.
Esta limitación fue ampliamente explicada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en sentencias del 15 de julio de 2014 y del 11 de noviembre de ese mismo año, en las que se fijaron las siguientes reglas: “Si la nueva redacción no explicitó lo obvio, esto es, que un servidor público no puede utilizar su poder de designación para beneficiar o agradecer a aquellos que lo nombraron en su cargo, lo cierto tiene que ver con que, leída la norma a la luz de los preceptos constitucionales, no cabe sino concluir la presencia de esta salvaguarda.
Lo contrario, esto es, admitir que una norma constitucional cuya finalidad consiste en garantizar transparencia y en evitar el tráfico de favores se opone al nombramiento de los parientes del nombrado, pero acepta que éste sea designado por quien él mismo ayudó a elegir, sería absurdo. Precisamente esta última conducta es a toda luz la más lesiva.
(…) El análisis de la norma, a la luz del conjunto de preceptos constitucionales, permitiría concluir que si designar al familiar, al cónyuge o compañero (a) permanente es reprochable, lo es porque genera los mismos vicios que designar al propio servidor público. En consecuencia, no habría razón para sostener que la norma autoriza que un servidor público intervenga en la elección de una persona gracias a la cual está ocupando el cargo.” Demandante: Carlos Alberto López López y otros Radicado: 25000-23-41-000-2022-00745-03 (acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 28 www.consejodeestado.gov.co prohibiciones tienen como sujeto activo «al servidor público en el ejercicio de sus facultades de nominación. De allí que la jurisprudencia64 haya admitido que se trata de una regla competencial que restringe las potestades electorales propias de su cargo»65. 131.
En tercer lugar, en la misma providencia se indicó, respecto de la conducta censurada que: «(…) si bien el texto del inciso 2º del artículo 126 superior hace referencia a que el funcionario no podrá nombrar ni postular como servidores públicos a quienes hubieren intervenido en su postulación o designación, ello no quiere decir que los comportamientos vedados se limiten únicamente a estos verbos, pues como lo indicó recientemente esta Corporación66, el empleo del vocablo designar abarca así mismo la prohibición de elegir, participar e intervenir.
En este mismo sentido, esta Sala Electoral advierte que el servidor público incurrirá en la prohibición descrita, cuando nombre o en general designe a quienes hubieren intervenido en su postulación o elección, es decir que, para que se materialice esta salvaguarda, en los términos del actual inciso 2º del artículo 126 constitucional, se requiere que quien ahora es candidato haya participado efectivamente en la elección de quien ostenta la calidad de elector»67. 132.
En términos similares la Corte Constitucional en sentencia de unificación 261 de 202168, de manera pormenorizada realizó una caracterización de la prohibición prevista en el inciso 2°69 del artículo 126 superior, de la cual se destacan para el caso de autos los siguientes aspectos70: • De acuerdo a la exposición de motivos del proyecto de Acto Legislativo 02 de 201571, con la modificación del artículo 126 se perseguían 2 aspectos fundamentales: «Por un lado, que estos funcionarios no desempeñen sus funciones con el objetivo de incidir en su elección para otra corporación o entidad, y que no se pretendan utilizar sus funciones de manera que las pongan al servicio de intereses electorales.
Por otro lado, que los funcionarios que participaron en la elección de un funcionario público no puedan a su vez ser elegidos o nominados para otro cargo público por el funcionario que ellos mismos ayudaron a elegir»72. 64 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Rad. no. 11001-03-28-000-2013-00006-00 (Acumulado 2013-0007) (IJ). 15 de julio de 2014.
C.P. Stella Conto Díaz del Castillo. Demandado: Francisco Javier Ricaurte Gómez. 65 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del fallo de 27 de octubre de 2016, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-28-000-2016-00038-00. 66 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sentencia del 7 de septiembre de 2016, M.P. Rocío Araujo Oñate Rad.
Nº. 11001-03-28-000-2013-00011-00 (SU). 67 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del fallo de 27 de octubre de 2016, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-28-000-2016-00038-00. Criterio reiterado en: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia 11 de mayo de 2017, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-28-000-2016-00072-00. 68 Corte Constitucional, sentencia SU – 261 de 2021, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 69 “ARTÍCULO 126. <Artículo modificado por el artículo 2 del Acto Legislativo 2 de 2015.
El nuevo texto es el siguiente:> Los servidores públicos no podrán en ejercicio de sus funciones, nombrar, postular, ni contratar con personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente. Tampoco podrán nombrar ni postular como servidores públicos, ni celebrar contratos estatales, con quienes hubieren intervenido en su postulación o designación, ni con personas que tengan con estas los mismos vínculos señalados en el inciso anterior.
(…)” (Se destaca). 70 En similar sentido: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 20 de octubre de 2022, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-28-000-2022-00188-00. 71 Acumulado con los Proyectos de Acto Legislativo número 02 de 2014 Senado, 04 de 2014 Senado, 05 de 2014 Senado, 06 de 2014 Senado y 12 de 2014 Senado. 72 Gaceta No. 511 del 18 de septiembre de 2014, p. 5.
Demandante: Carlos Alberto López López y otros Radicado: 25000-23-41-000-2022-00745-03 (acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 29 www.consejodeestado.gov.co • El inciso 2° del artículo 126 de la Carta Política de 1991 prevé una prohibición que afecta de forma directa el núcleo esencial del derecho de acceso a los cargos públicos.
En ese orden, la disposición debe ser objeto de una interpretación restrictiva, que limite en menor medida el goce y ejercicio de este derecho. • Para su configuración, la proscripción comentada requiere de la probanza de 2 condiciones, a saber: «i) que un servidor público en ejercicio de sus funciones nombre, postule o contrate, ii) con quien intervino en su postulación o designación como servidor público». «Respecto de la primera condición, la acción de nombrar, postular o contratar incluye las conductas de elegir, participar e intervenir.
Esto es así porque, si el texto del artículo 126 de la Constitución prohíbe una acción y además su resultado específico y determinado, esto es, que una persona sea nombrada, postulada, designada o contratada en el servicio público, dentro de tales verbos rectores están comprendidos los actos que conllevan a la realización de dichas conductas.
En otras palabras, la materialización de las acciones –esto es, la producción de los resultados– que están proscritas por el artículo 126 constitucional, requieren que de manera previa el servidor público haya participado o intervenido para lograr el resultado vedado por la Constitución (…)» (Se destaca). En este punto la Corte Constitucional destacó, de una parte, que la postulación, el nombramiento o la designación debe convertir a los administrados en servidores públicos.
De esta manera, se excluyen del ámbito de aplicación del artículo 126.2 constitucional, aquellos eventos en los que la intervención en el procedimiento eleccionario analizado no transforma al designado en servidor, pues se trataba de una condición que ostentaba con antelación a esa actuación. De otra parte, en relación con la conducta reprochada, se resaltó que como está orientada a materializar un resultado, concretamente una designación que proscribe el ordenamiento superior, “cuando no sea el servidor público sino un órgano colegiado -al que pertenece dicho servidor- el que realiza el acto de nombramiento o de postulación, la prohibición de dicho precepto constitucional no debe ser entendida como de aplicación inmediata”, lo que a su vez implica considerar en cada caso concreto, el procedimiento que precede el acto electoral, a fin de establecer el papel, la relación que tiene con el surgimiento de aquél, el servidor que se acusa incurrió en desconocimiento del inciso segundo del artículo 126 superior.
A manera ejemplo, teniendo en cuenta las aludidas condiciones, según la Corte Constitucional «para que se configure la prohibición del inciso segundo del artículo 126 constitucional se requiere de dos momentos. Un primer evento, en donde un sujeto (x) ostentando la calidad de servidor público nombra o designa a un sujeto (y) para ingresar al servicio público.
Y, una segunda situación, sobre la cual recae la prohibición de la norma constitucional, en la que el sujeto (y) nombra o designa posteriormente al sujeto (x) como servidor público. En este Demandante: Carlos Alberto López López y otros Radicado: 25000-23-41-000-2022-00745-03 (acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 30 www.consejodeestado.gov.co evento, no importa si el sujeto (Y) ostentaba o no la condición de servidor público al momento de su designación inicial.
La norma constitucional proscribe que el sujeto (y), quien fue nombrado o designado por el sujeto (x), participe a futuro en el nombramiento o postulación como servidor público del sujeto (x)». • Finalmente, a la luz del principio de eficacia del voto, la Corte destacó que para que el desconocimiento de la aludida prohibición devenga en la anulación del acto electoral, debe acreditarse que la intervención del servidor público que debió apartarse de la actuación correspondiente, resultó determinante para se produjera aquél, dicho de otro modo, que la irregularidad cuestionada tuvo la virtualidad de alterar el resultado de la designación, por ejemplo, cuando sin el voto de dicho servidor otra persona sería la elegida.
La anterior precisión, también fue acogida por la Sección Quinta del Consejo de Estado73, que con anterioridad al referido fallo de unificación, en algunos pronunciamientos argumentó que bastaba la configuración de la aludida prohibición para que se afectara la validez del acto electoral, sin tener en cuenta la incidencia de los votos que se vieron involucrados en las situaciones que rechaza el artículo 126 constitucional74. 133.
A luz de las anteriores consideraciones, se resolverá los problemas planteados atinente al anterior precepto normativo. 3.2.2. Resolución de los problemas planteados frente a la presunta vulneración del artículo 126 constitucional A. Estudio de las razones invocadas por el Tribunal para no estudiar algunas de las vinculaciones alegadas 134.
El desconocimiento de esta norma fue planteado en las demandas 2022- 00756-00 y 2022-01252-00. En la primera, exclusivamente por el hecho que el demandado cuando se desempeñó como contralor general de la República en encargo, nombró en la entidad al hermano del concejal Andrés Darío Onzaga Niño, que afirma intervino en la designación acusada. 135.
La demanda 2022-01252-00 hizo referencia a 9 vinculaciones contractuales o laborales, enunciadas en el párrafo 40 de esta providencia, entre las que se encuentra la designación del hermano del concejal antes señalado. 73 Ver por ejemplo: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 20 de octubre de 2022, M.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-28-000-2022-00188-00. 74 Sobre la referida posición ver: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia 11 de mayo de 2017, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez Rad. 11001-03-28-000-2016-00072-00.
Asimismo, la sentencia SU-261 de 2021 de la Corte Constitucional, que dejó sin efecto el fallo dictado el 10 de octubre de 2019 por la Sección Quinta del Consejo de Estado, dentro del proceso11001-03-28-000-2018-00621-00,11001-03-28-000-2018-00625-00 y 11001-03-28-000-2018-00616-00 (acumulado), providencia en la que dicha Sección anulaba la designación enjuiciada por transgresión del artículo 126 constitucional, bajo la tesis de que bastaba acreditar la irregularidad, sin que fuera necesario abordar la incidencia del voto comprometido, debido a la gravedad de aquélla.
Demandante: Carlos Alberto López López y otros Radicado: 25000-23-41-000-2022-00745-03 (acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 31 www.consejodeestado.gov.co 136. Al revisar el fallo impugnado se tiene, que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, respecto de la mayoría75 de las vinculaciones aducidas, no realizó un estudio concreto en aras de establecer si se configuró o no la prohibición «tú nombras a mis familiares, luego yo te nombro, designo, postulo o elijo». 137.
Lo anterior teniendo en cuenta, que el juez de primera instancia se limitó a destacar por una parte, que era ajeno al presente medio de control «abordar presuntas inhabilidades señaladas por los actores con ocasión de los nombramientos realizados por Julián Mauricio Ruíz Rodríguez como Contralor General (E) ni Vicecontralor General, nombramientos que se realizaron de manera previa a su elección como Contralor Distrital» y; de otra, porque «existe diferencias en el ámbito de jurisdicción y competencia de la Contraloría General de la República del de las contralorías territoriales, por lo que los cuestionamientos de los actores relacionados con los nombramientos y contratación de parientes de concejales en dicha entidad del orden nacional, no tienen incidencia alguna en la designación de Julián Mauricio Ruíz Rodríguez como Contralor Distrital de Bogotá D.C». 138.
Frente a los anteriores argumentos, en primer lugar se advierte, que las demandas en manera alguna pretenden un análisis de validez de los nombramientos o contrataciones en las que se aduce intervino el demandado o, en virtud de las cuales se afirma que fue beneficiado de cara a su designación como contralor distrital, por lo que resulta impertinente que el fallo haya invocado tal situación como un motivo para no realizar el estudio correspondiente de las relaciones aducidas frente a la presunta configuración de la prohibición de que trata el inciso 2° del artículo 126 superior. 139.
Por el contrario, se evidencia que con ocasión de los nombramientos y contrataciones invocadas, que presuntamente se realizaron en favor de cónyuges, compañeras permanentes y/o parientes de concejales de Bogotá, la parte demandante pretende ilustrar que contribuyeron a que el demandado fuera posteriormente elegido contralor distrital, esto en el marco de la prohibición «tú nombras a mis familiares, luego yo te nombro, designo, postulo o elijo», de manera tal que sí correspondía establecer si los referidos vínculos pueden o no válidamente invocarse a efectos de acreditar aquélla, sin que sea necesario para tal efecto, realizar un análisis de validez de los nombramientos o contrataciones, como lo afirmó el Tribunal. 140.
Asimismo, para verificar si se incurrió o no en la prohibición, no era necesario que destacara que el ámbito de competencia de la Contraloría General de la República, que fue la entidad en la que se hicieron varios de los nombramientos o contrataciones que identificó la parte demandante, es distinto aquel en el que actúa la Contraloría Distrital de Bogotá, que es la autoridad que preside el demandado en virtud del acto acusado. 75 Con excepción de la designación del señor José Alberto Onzaga Niño y la contratación de las señoras Magali Angélica Serrano y Esthefanía Ocampo Gómez, hermano y esposas de algunos concejales de Bogotá, respecto de quienes dedicó algunas consideraciones para desvirtuar la configuración de la prohibición objeto de estudio.
Demandante: Carlos Alberto López López y otros Radicado: 25000-23-41-000-2022-00745-03 (acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 32 www.consejodeestado.gov.co 141. En efecto, ni el artículo 126 superior ni la jurisprudencia desarrollada sobre el mismo, prevén como condición para la configuración de la prohibición, que las vinculaciones laborales o contractuales respectivas deban efectuarse en una misma entidad o ámbito en el que están llamados desarrollar sus competencias los designados o contratados; por lo que no se comprende a propósito de la presunta transgresión de la referida norma, qué pretendió ilustrar el A quo al destacar algunas diferencias entre las señaladas contralorías, aunque el precepto superior lo que reprocha es el intercambio de favores, a través de nombramientos o contrataciones, que pueden presentarse en una misma o en diferentes entidades, en la medida que pueden derivar en conductas clientelistas que afectan el acceso democrático, meritocrático, transparente y en igualdad de condiciones al desempeño de cargos públicos. 142.
En ese orden de ideas, en criterio de la Sala los señalados argumentos no son pertinentes ni válidos para descartar el análisis que propuso la parte demandante alrededor de las señaladas vinculaciones, en aras de ilustrar la presunta configuración de la prohibición de que trata el inciso 2° del artículo 126 constitucional. B. Análisis de los vínculos aducidos para acreditar la vulneración del precepto invocado 143.
En ese orden ideas, se analizarán a continuación los vínculos y las razones aducidas para acreditar la supuesta configuración de la prohibición contenida en la norma antes señalada, desde luego, teniendo en cuenta lo acreditado en el proceso y lo expuesto por el juez de primera instancia y los demás sujetos procesales. 144. Para mayor ilustración, a través del siguiente cuadro se relacionan los aspectos más relevantes, en los términos expuestos por la parte accionante, de las contrataciones y/o nombramientos en la Contraloría General de la República, en favor de personas cercanas a los concejales de Bogotá, que presuntamente antecedieron e incidieron en la elección del demandado como contralor del distrito capital.
Nombramiento o contratación en favor de Datos del contrato o nombramiento Nombramiento o contratación realizado por Presunto vínculo del contratista o servidor con el concejal de Bogotá Magaly Angélica Serrano Solano Señaló que es contratista desde el 2021 hasta el 2022. Relacionó el contrato de prestación de servicios profesionales No. CGR-499-2022 de enero de 2022 En la demanda 2022 – 01252-00 se señala que Sandra Patricia Bohórquez, una de las ternadas para la designación del contralor distrital (2022-2025), en su condición gerente administrativa y financiera de la Contraloría General, fue quien suscribió este contrato Se afirma que la señora Serrano Solano es esposa del del concejal Samir Abisambra, presidente del concejo distrital Esthefanía Señaló que es En la demanda 2022 – Se afirma que la Demandante: Carlos Alberto López López y otros Radicado: 25000-23-41-000-2022-00745-03 (acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 33 www.consejodeestado.gov.co Ocampo Gómez contratista desde el 2021 hasta el 2022.
Relacionó el contrato de prestación de servicios profesionales No. CGR-118-2022 de enero de 2022 01252-00 se señala que Sandra Patricia Bohórquez, una de las ternadas para la designación del contralor distrital (2022-2025), en su condición gerente administrativa y financiera de la Contraloría General, fue quien suscribió este contrato señora Ocampo Gómez es esposa del concejal Humberto Rafael Amín Martelo, primer vicepresidente del concejo distrital María Teresa Roldán Se indica que es asesora del despacho del contralor general No precisó. Se indica que la señora Roldán es esposa del concejal Rubén Darío Torrado José Alberto González Se afirma que es asesor del despacho del vicecontralor general No precisó Se manifiesta que el señor González es hermano del concejal Rolando González.
Helen Patricia García Maya Se indica que es directora de investigaciones especiales de la Contraloría General No precisó Se señala que la señora García Maya es hermana del concejal Germán Augusto García Maya Natalie Franco Se señala que es asesora del despacho del contralor general No precisó Se afirma que la señora Franco es la «mujer» del concejal Germán Augusto García Maya Bleidy Del Carmen Pérez Ballestas Se sostiene que es asesora del contralor general No precisó Se indica que la señora Pérez Ballestas es esposa del concejal Armando Gutiérrez No precisa el nombre Se indica que fue nombrada en enero de 2022 como Profesional Universitaria en la Contraloría General de la República.
No precisó Se indica que es la hija del concejal Armando Gutiérrez José Alberto Onzaga Niño Señala que se le nombró contralor delegado para las TICs, a través de la Resolución Ordinaria ORD-81117-000 – 06518 – 2021, proferida el 8 de noviembre de 2021 Julián Mauricio Ruiz Rodríguez en su condición de contralor general de la República en encargo Se sostiene que es hermano del concejal Andrés Onzaga Niño 145.
Para efectos de verificar o descartar la configuración de las prohibiciones de que trata el artículo 126 superior, frente a las anteriores vinculaciones se estima relevante destacar quién las realizó, en tanto sería la persona que en un segundo momento, podría verse beneficiado a través de una designación, por parte de quienes con anterioridad nombró o postuló o sus familiares en los grados establecidos en la referida norma. 146.
Dicho de otro modo, en la lógica del precepto que se aduce desconocido, debe constarse el presunto intercambio de favores, concretamente, la forma en la Demandante: Carlos Alberto López López y otros Radicado: 25000-23-41-000-2022-00745-03 (acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 34 www.consejodeestado.gov.co que la persona cuya elección se cuestiona, intervino en la designación o postulación de sus electores o de los familiares de éstos. 147.
En ese orden de ideas, frente al supuesto favorecimiento de los concejales Samir Abisambra y Humberto Amín, que votaron y participaron en la sesión del 17 de mayo de 2022, en la que resultó elegido el demandado como contralor distrital de Bogotá76, se observa que la parte accionante aduce que sus esposas, las señoras Magaly Angélica Serrano Solano y Esthefanía Ocampo Gómez, respectivamente, fueron contratadas con anterioridad en la Contraloría General de la República; empero, como lo indican los escritos introductorios y se observa de la copia de los citados contratos77, en éstos no intervino el demandado, el señor Julián Mauricio Ruiz Rodríguez, por lo que desde la perspectiva del artículo 126 constitucional, no se advierte que éste haya beneficiado a los referidos concejales y, por ende, no se evidencia que los mismos al participar en el trámite que dio lugar al acto acusado, hayan incurrido en la prohibición «tú nombras a mis familiares, luego yo te nombro, designo, postulo o elijo». 148.
En este punto vale la pena destacar, que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el fallo impugnado resaltó que los referidos contratos fueron suscritos por la señora Sandra Patricia Bohórquez, en calidad de gerente administrativa de la Contraloría General, sin embargo, lo hizo para concluir que la anterior ciudadana no es parte en el proceso y que tampoco se discute su inclusión en la terna para la elección del contralor distrital de Bogotá; aunque dicha circunstancia, a propósito de la presunta vulneración del artículo 126 superior, a juicio de la Sala sólo es relevante y pertinente para ilustrar que el demandado no intervino en la situación que a juicio de la parte accionante justifica que dos de sus electores se apartaran del proceso de designación. 149.
La misma conclusión se predica respecto de la supuesta designación de las esposas, compañeras permanentes y/o familiares de los concejales Rubén Darío Torrado, Rolando González, Germán Augusto García Maya y Armando Gutiérrez, que participaron en la sesión en la que resultó elegido el demandado como contralor distrital de Bogotá78, en tanto la parte accionante no indicó que fue el señor Julián Mauricio Ruiz Rodríguez el que mediante nombramientos favoreció a sus electores o personas allegadas a los mismos; por el contrario, se tiene que éste al contestar las demandas79 y al alegar de conclusión en primera instancia, declaró que: «no nombré a ninguna de las personas mencionadas, tampoco las 76 Como puede constarse en el acta respectiva (allegada por el Concejo Distrital de Bogotá), en el listado de participantes a la referida sesión y en el documento mediante el cual se registraron quiénes votaron por el contralor distrital de Bogotá (estos dos últimos documentos fueron aportados por el demandado al contestar la demanda 2022-00756-00). 77 Es decir, (I) el contrato de prestación de servicios profesionales CGR-499-2022 suscrito por la contratista Magaly Angélica Serrano Solano y la señora Sandra Patricia Bohorquez González, en su calidad de Gerente Administrativa y Financiera de la Contraloría General de la República, y (II) el contrato CGR-118-2022 firmado entre la anterior servidora pública y la contratista Esthefanía Ocampo Gómez.
Los anteriores documentos pueden apreciarse en los anexos del escrito de subsanación de la demanda 2022-01252-00. 78 Como puede constarse en el acta respectiva, en el listado de participantes a la referida sesión y en el documento mediante el cual se registraron quiénes votaron por el contralor distrital de Bogotá. 79 En especial, al oponerse a la demanda 2022-01252-00.
Demandante: Carlos Alberto López López y otros Radicado: 25000-23-41-000-2022-00745-03 (acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 35 www.consejodeestado.gov.co postulé, y mucho menos celebré contratos con ellas», afirmación respecto de la cual no se evidencia algún elemento de juicio que la desvirtúe80. 150.
Nótese que de los nombramientos o contrataciones a partir de los cuales se edificó el cargo de desconocimiento del artículo 126 constitucional, solo respecto de la designación del señor José Alberto Onzaga Niño, hermano del concejal Andrés Darío Onzaga Niño, la parte demandante de manera clara y precisa hizo referencia a la intervención directa del demandado como nominador, precisión que no efectúo frente a las demás vinculaciones, en las que se itera, no se advierte intervención del señor Julián Mauricio Ruiz Rodríguez. 151.
En ese orden de ideas, de las 9 vinculaciones que puso de presente la parte actora para alegar la configuración de la prohibición constitucional objeto de estudio, sólo respecto de una se evidencia la intervención del demandado, por lo que sería la única en virtud de la cual eventualmente habría lugar a predicar que existió un intercambio indebido de favores entre el elegido y elector, en el marco de la norma invocada como desconocida. 152.
Ahora bien, en cuanto a la intervención del demandado en la designación del señor José Alberto Onzaga Niño, hermano del concejal Andrés Darío Onzaga Niño, se observa que no hay discusión frente a la anterior relación de parentesco81, ni respecto a la designación que hizo el señor Julián Mauricio Ruiz Rodríguez, en su condición de contralor general de la República (e), mediante la Resolución ORD – 81117-000 – 2021 del 8 de noviembre de 2021 que reza: 80 En este punto se observa que las pruebas que la parte accionante solicitó relacionadas con la vinculación de varios de los familiares del concejo distrital de Bogotá, así como frente al parentesco alegado, fueron negadas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante providencia del 23 de mayo de 2023, en la que el juez de primera instancia argumentó al amparo de los artículos 182A de la Ley 1437 de 2011 y 173 del Código General del Proceso, que los documentos solicitados por los accionantes pudieron ser obtenidos mediante el ejercicio del derecho de petición. 81 Que se observa fue reconocida por el concejal Andrés Darío Onzaga Niño al interior del trámite que dio lugar al acto acusado, mediante escrito del 9 de mayo de 2022 (aportado con la demanda 2022-00756-00), en el que se opuso a una recusación efectuada en su contra, precisamente, porque su hermano fue nombrado en la Contraloría General de la República por el señor Julián Mauricio Ruiz Rodríguez, la cual fue negada por el concejo distrital en sesión del 13 de mayo de 2022, según se aprecia en el acta respectiva (aportada por la anterior autoridad al contestar la demanda 2022-00756- 00).
Demandante: Carlos Alberto López López y otros Radicado: 25000-23-41-000-2022-00745-03 (acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 36 www.consejodeestado.gov.co 153. Tampoco hay discusión sobre el hecho de que el señor Andrés Darío Onzaga Niño no compareció a la sesión del 17 de mayo de 2022 del Concejo Distrital de Bogotá, en la que resultó elegido el demandado y, por ende, no votó por éste82.
La controversia se centra en establecer, si por el solo hecho de que el referido concejal ostentó la facultad nominadora, se habría configurado o no la prohibición alegada, concretamente, en la modalidad «tú nombras a mis familiares, luego yo te nombro, designo, postulo o elijo». C. Configuración de la prohibición por el ejercicio de la potestad nominadora 154.
En este punto la Sala comparte las consideraciones realizadas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dirigidas a ilustrar que para sostener que se incurrió en la prohibición, no basta que el concejal Andrés Darío Onzaga Niño ostentara la facultad nominadora de cara a la aspiración electoral del demandado, sino que hubiere ejercido la misma, es decir, adelantado actuaciones dirigidas a producir la materialización de la designación. 155.
Esto en consideración a que la norma constitucional no reprocha que una persona detente la referida potestad, sino que haga ejercicio indebido de ella, nombrando, postulando y/o promoviendo a quien con anterioridad intervino en su designación o en la de sus familiares. 156. Por tal motivo la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional83 han destacado que la conducta reprochada es la intervención efectiva, esto es, la orientada a la obtención de un resultado que materializa el intercambio de favores, la práctica clientelista que se ve reflejada cuando quien ostenta dicha potestad, hace ejercicio de ella para intervenir en la designación de la persona que le favoreció a él o a sus familiares en los grados establecidos en la norma constitucional. 157.
Evidencia de la relevancia que tiene el hecho de acreditar la efectiva intervención del servidor público en la producción del acto electoral acusado, es que la Corte Constitucional en la sentencia SU-261 de 202184 haya destacado, a la luz del principio de eficacia del voto, que sólo hay lugar anular aquél cuando se acredita que sin la mediación del servidor público cuyo imparcialidad está comprometida, otro hubiere sido el resultado del trámite electoral, lo que confirma que el juicio de reproche a la luz del artículo 126 superior, es el ejercicio indebido que se haga de la facultad nominadora, más no como lo afirma la parte accionante, la mera posibilidad de ejercerla en favor de un familiar o de una persona que actúo favoreciendo al elector o sus parientes. 158.
Precisamente, lo que se persigue con la aludida prohibición es evitar que la legalidad una designación responda a intereses particulares, que los servidores 82 Como puede constarse en el acta respectiva, en el listado de participantes a la referida sesión y en el documento mediante el cual se registraron quiénes votaron por el contralor distrital de Bogotá. 83 Como se expuso en el acápite 3.2.1 de esta providencia. 84 Corte Constitucional, sentencia SU – 261 de 2021, M.P. José Fernando Reyes Cuartas Demandante: Carlos Alberto López López y otros Radicado: 25000-23-41-000-2022-00745-03 (acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 37 www.consejodeestado.gov.co públicos que podrían verse involucrados en las situaciones previstas en el artículo 126 constitucional, se abstengan de intervenir en decisiones electorales que deben estar sustentadas en el interés general, el mérito y la igualdad de condiciones en el acceso a los cargos públicos. 159.
En suma, no hay lugar considerar que se configuró la prohibición «tú nombras a mis familiares, luego yo te nombro, designo, postulo o elijo», por el mero hecho de que el concejal Andrés Darío Onzaga Niño haya ostentado la facultad de votar por la elección del contralor distrital de Bogotá, comoquiera que no participó en la sesión en el que éste fue designado, ni se evidencia a partir de lo probado en el proceso, que en virtud de dicha facultad haya adelantado alguna actuación tendiente a que el proceso electoral culminara beneficiando al señor Julián Mauricio Ruiz Rodríguez, que a su vez reflejara que la designación de éste fue en retribución por el nombramiento del señor José Alberto Onzaga Niño en un empleo de la Contraloría General de la República.
D. El artículo 126 constitucional no prevé una inhabilidad 160. Sin perder de vista las anteriores consideraciones y como lo ha precisado el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, se recuerda que el sujeto activo de las prohibiciones contenidas en el inciso 2° del artículo 126 de la Constitución es el «servidor público en el ejercicio de sus facultades de nominación. De allí que la jurisprudencia85 haya admitido que se trata de una regla competencial que restringe las potestades electorales propias de su cargo»86. 161.
Esto es relevante comoquiera que la norma constitucional al establecer las referidas prohibiciones le está exigiendo al servidor público con tales potestades, que adelante las gestiones pertinentes para no incurrir en aquéllas, so pena de que su intervención pueda afectar la decisión electoral, de allí que se ha considerado el referido precepto contempla una restricción a su facultad de nominación. 162.
Bajo esa perspectiva y atendiendo el tenor literal del artículo 126 superior, que de manera inequívoca en sus dos primeros incisos87 tiene como destinatario de las prohibiciones que desarrolla, al servidor público con facultades de nominación o contratación, no es preciso sostener que la referida norma constituye una inhabilidad para quienes aspiran acceder a un cargo público, en los eventos que tengan con alguno de los nominadores las relaciones de parentesco en los grados allí establecidos, o cuando hayan postulado o designado al elector y/o a sus familiares para otros empleos. 85 Consejo de Estado.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Rad. no. 11001-03-28-000-2013-00006-00 (Acumulado 2013-0007) (IJ). 15 de julio de 2014. C.P. Stella Conto Díaz del Castillo. Demandado: Francisco Javier Ricaurte Gómez. 86 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del fallo de 27 de octubre de 2016, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-28-000-2016-00038-00. 87 “ARTÍCULO 126.
Los servidores públicos no podrán en ejercicio de sus funciones, nombrar, postular, ni contratar con personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente. Tampoco podrán nombrar ni postular como servidores públicos, ni celebrar contratos estatales, con quienes hubieren intervenido en su postulación o designación, ni con personas que tengan con estas los mismos vínculos señalados en el inciso anterior” (Se destaca).
Demandante: Carlos Alberto López López y otros Radicado: 25000-23-41-000-2022-00745-03 (acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 38 www.consejodeestado.gov.co 163. Lo anterior en consideración, a que si la referida norma constituyera una inhabilidad, (I) estaría inequívocamente dirigida a quienes aspiran a un cargo público, y además, (II) implicaría que la mera existencia de las referidas relaciones con el servidor que ostenta la potestad de nominación, son suficientes para que se desista de la aspiración, aunque se insiste, la norma constitucional en manera alguna reprocha que se detente tal facultad, sino que se haga ejercicio de la misma de manera indebida, en este caso, en favor de un familiar o de una persona que benefició al elector o sus parientes, cónyuge o compañeros permanentes mediante una postulación o designación. 164.
Por tal motivo se insiste, el destinatario del inciso 2 del artículo 126 constitucional es el servidor público con facultad nominadora, toda vez que la norma impone una restricción a dicha potestad, de manera tal que es él quien debe adoptar los correctivos pertinentes, so pena que la decisión electoral pueda verse afectada; más no es una circunstancia que en sí misma, por la mera relación entre el candidato y elector, aunque éste no haya intervenido en el proceso electoral, restrinja la posibilidad de los ciudadanos de aspirar a un cargo público, lo que ocurría si se entiende que el precepto superior contiene una inhabilidad. 165.
Se llega a la anterior conclusión a partir de la interpretación restrictiva de la norma en comento, y de su entendimiento a luz del principio de favorabilidad, según el cual, como lo reiteró la Corte Constitucional en la sentencia SU-261 de 2011, a propósito de la correcta lectura del artículo 126 superior, «“siempre se deberá elegir aquella que haga efectivos los principios y valores constitucionales en que se funda el derecho de acceso al desempeño de funciones y cargos públicos”88.
La autoridad judicial debe preferir la interpretación “que limite en menor medida ( ) el derecho de las personas a acceder a cargos públicos”89»90. 166. En ese orden de ideas, desde la perspectiva del artículo 126 superior, el mero hecho de que el demandado haya nombrado al hermano de uno de sus electores para el cargo de contralor distrital de Bogotá, no le impedía a la manera de una inhabilidad aspirar al anterior empleo, toda vez que la referida norma prevé una restricción para quien ostenta la facultad nominadora, en este caso, el concejal Andrés Darío Onzaga Niño, que de lo probado en el proceso no intervino en la producción del acto electoral cuya nulidad se pretende.
E. Conclusión 167. Por las razones expuestas, que en algunos aspectos difieren a las desarrolladas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la Sala tampoco advierte vulneración del artículo 126 de la Constitución Política. 3.3. Del supuesto desconocimiento de los principios de imparcialidad, debido proceso e igualdad 88 Sentencia SU-566 de 2019. 89 Sentencia C-147 de 1998. 90 Corte Constitucional, sentencia SU – 261 de 2021, M.P. José Fernando Reyes Cuartas.
Demandante: Carlos Alberto López López y otros Radicado: 25000-23-41-000-2022-00745-03 (acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 39 www.consejodeestado.gov.co 168. Finalmente, en cuanto al cargo relativo al conflicto de intereses y la violación de los principios de imparcialidad, debido proceso e igualdad, se determinará si el hecho de que el demandado revisara los actos administrativos que reglamentaron la convocatoria de la que posteriormente hizo parte, significó una ventaja o conflicto de intereses, en virtud del cual debió abstenerse de participar en el proceso electoral.
Lo anterior, en consideración a que para el Tribunal ninguna ventaja en concreto se acreditó, contrario a lo argumentado por los apelantes. 169. Los actos administrativos a los que hace alusión la parte accionante son las Resoluciones 0728 del 18 noviembre de 2019 y 0785 del 15 de julio de 2021, proferidas por el entonces contralor general de la República, el señor Carlos Felipe Córdoba Larrate.
En la primera de ellas en la parte final se registra: «Revisó: Julián Mauricio Ruiz Rodríguez, Director Oficina Jurídica CGR». En la segunda frente a la intervención del demandado se señala: «Aprobó: Julián Mauricio Ruiz Rodríguez. Director de la Oficina Jurídica (E)». 170. La Resolución 0728 de 2019 está compuesta por 18 artículos, de los cuales se destacan el 7 y 8, a través de los cuales se establecieron los criterios de ponderación de las pruebas y los criterios de puntuación de la experiencia, educación, actividad docente y producción de obras, que en criterio de los apelantes son los aspectos de los que habría supuestamente sacado provecho el demandante al revisar el referido acto administrativo y luego postularse al cargo de contralor distrital de Bogotá. 171.
Para mayor ilustración, se observa que los referidos artículos señalan: «ARTÍCULO
7. PONDERACIÓN DE LAS PRUEBAS. El puntaje obtenido en cada una de las pruebas tendrá el siguiente carácter, peso porcentual y calificación: CRITERIO CARACTER PONDERACIÓN CALIFICACIÓN APROBATORIA Pruebas de Conocimiento ELIMINATORIA 60% 60/100 Formación Profesional CLASIFICATORIA 15% N/A Experiencia CLASIFICATORIA 15% N/A Actividad Docente CLASIFICATORIA 5% N/A Producción de obras en el ámbito fiscal CLASIFICATORIA 5% N/A - Las pruebas de conocimiento deben evaluar la capacidad, idoneidad y aptitud del aspirante frente al cargo, a través de pruebas de conocimiento objetivas, elaboradas por un establecimiento de educación superior público o privado debidamente acreditado y con enfoque en temáticas que giren en torno a Gerencia Pública, control fiscal, organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República y las relaciones del ente de control y la administración pública, de conformidad con el numeral 4 del artículo 6 de la Ley 1904 de 2018.
Demandante: Carlos Alberto López López y otros Radicado: 25000-23-41-000-2022-00745-03 (acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 40 www.consejodeestado.gov.co ARTÍCULO
8. CRITERIOS DE PUNTUACIÓN DE EXPERIENCIA, EDUCACIÓN, ACTIVIDAD DOCENTE Y PRODUCCIÓN DE OBRAS. La valoración de los estudios y experiencia que sobrepasen los requisitos del empleo, se realizará con base en los siguientes criterios: FORMACIÓN PROFESIONAL 100 puntos (Ponderación del 15%) Por formación adicional que supere los requisitos mínimos requeridos se otorgarán treinta (30) puntos por cada especialización, cuarenta (40) por cada maestría y cincuenta (50) por cada Doctorado.
Sin que en ningún caso sobrepase los 100 puntos. La formación que sobrepase los 100 puntos no podrá ser homologada para experiencia u otros factores a evaluar. EXPERIENCIA PROFESIONAL 100 puntos (Ponderación 15%) Por experiencia general adicional a la requerida para el ejercicio del cargo se otorgarán 5 puntos por cada año acreditado.
Por experiencia específica en auditorías a la gestión de entidades públicas, en vigilancia y control fiscal o control interno, se otorgarán 10 puntos por cada año acreditado. La experiencia profesional que sobrepase los 100 puntos no podrá ser homologada para educación u otros factores a evaluar. EXPERIENCIA DOCENTE 100 puntos (Ponderación del 5%) Por experiencia docente en instituciones de educación superior reconocidas por el Ministerio de Educación Nacional, se asignarán diez (1O) puntos por cada año de servicio académico.
La experiencia que sobrepase los 100 puntos no podrá ser homologada para educación u otros factores a evaluar. PRODUCCIÓN DE OBRAS EN EL ÁMBITO FISCAL 100 puntos (Ponderación del 5%) Por la producción de obras en el ámbito fiscal con ISBN, se otorgarán 50 puntos por cada una cuando el aspirante sea el autor. En caso de ser coautor se otorgarán 20 puntos.
Las publicaciones que sobrepasen los 100 puntos no podrán ser homologada para educación u otros factores a evaluar. ». Demandante: Carlos Alberto López López y otros Radicado: 25000-23-41-000-2022-00745-03 (acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 41 www.consejodeestado.gov.co 172.
Los anteriores parámetros fueron reproducidos en la convocatoria para la elección del contralor distrital de Bogotá, periodo 2022-2025, como puede apreciarse en los artículos 17 y 22 de la Resolución 0068 del 1° de febrero de 202291 del Concejo de Bogotá. 173. En cuanto a la Resolución 0785 de 202192, se tiene que simplemente modificó el artículo 16 de la Resolución 0728 de 2019, que previó la manera en que se aplicaría este último acto administrativo respecto de las convocatorias que se encontraban en curso para el momento en que se publicó. 174.
Precisadas las anteriores circunstancias, en lo que atañe a la Resolución 0785 de 2021, los accionantes no explican, ni tampoco se observa, cuál podría haber sido el provecho que sacó el demandado al haber dado su visto bueno a la modificación del régimen de transición de la Resolución 0728 de 2019. 175. Es más, comoquiera que la convocatoria a la que acudió el señor Ruiz Rodríguez inició en el mes de febrero de 2022, salta la vista que lo dispuesto en la Resolución 0785 de 2021 no le resultaba aplicable, en tanto las precisiones que realizó fueron para las convocatorias que se encontraban en curso cuando el contralor general de la Repúblico profirió la Resolución 0728 del 18 noviembre de 2019. 176.
Por lo tanto, el reproche de la supuesta ventaja que obtuvo el demandado, en detrimento de las condiciones de imparcialidad, igualdad y debido proceso en las debió llevarse a cabo la convocatoria para la elección del contralor distrital de Bogotá, en realidad tiene sustento en el hecho que el señor Ruiz Rodríguez revisara la Resolución 0728 de 2019, que estableció entre otros aspectos, las pruebas a aplicar, sus porcentajes y los criterios de valoración de la experiencia, educación, actividad docente y producción de obras literarias. 177.
Lo primero que advierte la Sala, es que aunque algunos de los demandantes indican que el señor Ruiz Rodríguez creó las reglas a las posteriormente se sometió para ser elegido, lo único que alegan en respaldo de su dicho, es que el referido acto administrativo, suscrito por el entonces contralor general de la República, da cuenta en su parte final que el demandado cuando se desempeñó como director de la oficina jurídica de la Contraloría General lo revisó, sin que precisen y muchos acrediten, que fue virtud de la labor que en su momento realizó el demandado, que se definieron los tipos de pruebas y/o los 91 «POR MEDIO DE LA CUAL SE CONVOCA Y REGLAMENTA EL PROCESO DE CONVOCATORIA PÚBLICA PARA LA ELECCIÓN DEL CONTRALOR DISTRITAL DE BOGOTA» 92 Sobre el particular la Resolución 0785 de 2001 estableció: «ARTÍCULO 1: MODIFICAR el artículo 16 de la Resolución 0728 de 2019 el cual quedará así: "ARTÍCULO
16. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN EN LAS CONVOCATORIAS Y PROCESOS DE SELECCIÓN EN CURSO. Las convocatorias públicas o procesos de selección para proveer el cargo de contralor que se encuentren en curso al momento de la publicación de la presente resolución, deberán ceñirse a las normas constitucionales contenidas en el Acto Legislativo 04 de 2019, a la Ley 1904 de 2018 y a las reglas aquí previstas por la Contraloría General de la República.
Para estos efectos, la respectiva corporación pública estudiará la procedencia de revocar, modificar, adecuar o suspender el proceso adelantado, con miras al cumplimiento cabal de los términos generales para la convocatoria pública de selección establecidos en este reglamento, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 del Acto Legislativo 004 de 2019.
La antelación de la convocatoria pública a la que se refiere el artículo 3 no será aplicable a la convocatoria de contralores territoriales cuyo periodo inicia en el año 2020, así mismo, los demás términos establecidos en la presente resolución podrán reducirse con miras a culminar estos procesos"». Demandante: Carlos Alberto López López y otros Radicado: 25000-23-41-000-2022-00745-03 (acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 42 www.consejodeestado.gov.co criterios de evaluación en la forma en que quedaron consignados en el referido acto administrativo. 178.
En ese orden de ideas, tampoco existe algún elemento de juicio que indique que tales asuntos fueron desarrollados con el propósito de favorecer una eventual aspiración del señor Ruiz Rodríguez, en especial, cuando la convocatoria en la que éste resultó favorecido, se llevó a cabo más de 2 años después de que se expidiera la Resolución 0728 de 2019. 179.
Ahora bien, al analizar lo previsto en el anterior acto administrativo respecto de las pruebas, sus porcentajes y los criterios de puntuación de la experiencia, educación, actividad docente y producción de obras, como lo señaló el A quo, se observa que fueron planteados en términos generales, con el propósito de que se acreditaran los requisitos mínimos legalmente establecidos y, adicionalmente, dar un valor agregado a la formación profesional, experiencia profesional y docente adicional, así como la elaboración de obras literarias en materia fiscal, en la medida que prima facie darían cuenta de un mayor acercamiento a materias atinentes a la vigilancia, control fiscal o control interno, que son del resorte del cargo del contralor distrital, y que en todo caso, sólo serían valoradas de superarse la prueba de conocimientos, elaborada «por un establecimiento de educación superior público o privado debidamente acreditado»93. 180.
Frente a la regulación de los anteriores aspectos, la parte demandante sostiene que muy pocas personas reúnen las condiciones para beneficiarse de los criterios de evaluación establecidos, entre ellas el demandado, empero, no expone circunstancias claras y específicas que respalden dicha afirmación, y mucho menos, aportó pruebas sobre la misma. 181.
Tampoco explicó por qué resultaría contrario al ordenamiento jurídico que se valore con una mayor puntuación, en una convocatoria que tiene como fin la elección del contralor distrital de Bogotá, a quienes tienen experiencia específica en vigilancia, control fiscal y/o interno, o a los autores de obras en materia fiscal, aspectos que por su particularidad, eventualmente un número menor de aspirantes podría acreditar. 182.
Inclusive, llama la atención frente a los anteriores asuntos, en especial, el atinente a la experiencia específica, que la reglamentación no indica que solo es válida la adquirida en la Contraloría General, por lo que constituyen parámetros de evaluación que también podría acreditar concursantes con trayectorias distintas a la del demandado, como aquella que se logar en el litigio en materia de responsabilidad. 183.
Lo mismo ocurre con la creación de obras en materia de fiscal, exigencia respecto de la cual no se evidencian condiciones tan específicas que solo un número reducido de autores podría cumplir, de manera tal que no se evidencia la construcción de reglas particulares que sólo beneficiaran al demandado. 93 Artículo 7 de la Resolución 0728 de 2019 de la Contraloría General de la Republica.
Demandante: Carlos Alberto López López y otros Radicado: 25000-23-41-000-2022-00745-03 (acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 43 www.consejodeestado.gov.co 184. Debido a las anteriores situaciones, no existen elementos de juicio que permitan concluir que la referida reglamentación, planteada en términos generales, fue desarrollada con el fin de favorecer la futura aspiración electoral del señor Ruiz Rodríguez y/o que través de la misma se otorgaron ventajas frente a los demás candidatos. 185.
Sobre el particular también debe tenerse presente, que la señalada reglamentación fue realizada por el contralor general de la República, en virtud del artículo 6 del Acto Legislativo 4 de 201994 y con el fin de precisar los términos de los procesos de convocatoria para la elección de todos los contralores territoriales, circunstancia en virtud de la cual se ratifica que los requisitos aludidos fueron desarrollados en términos generales, a fin de que resulten exigibles para la provisión de los empleos respectivos en el nivel municipal, distrital y departamental, y no como lo argumenta la parte accionante, con el fin de favorecer la aspiración del demandado a la Contraloría de Bogotá, periodo 2022-2025. 186.
Lo anterior aunado, a que la labor de revisión que emprendió éste, en virtud de lo dispuesto en el artículo 43.3 del Decreto 267 de 200095, también fue consagrada en términos generales, con el propósito de contribuir a que la reglamentación que se expida esté en consonancia con la ley y la Constitución, labor en la que a partir de lo probado en el presente trámite, no se evidencia que se haya adelantado con un propósito distinto y/o teniendo presente un interés particular. 187.
Por consiguiente, como lo afirmó el juez de primera instancia, no hay lugar a considerar que por el hecho de que el demandado revisara el referido acto administrativo, la elección en su favor desconoció los principios de imparcialidad, igualdad y debido proceso. 188. En esa medida, tampoco hay lugar a considerar que el señor Ruiz Rodríguez, por el hecho de haber revisado la señalada resolución, que estableció las condiciones generales para las convocatorias públicas de los contralores territoriales, no podía aspirar al cargo de contralor distrital de Bogotá. 4.
Decisión Con fundamento en lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 94 «ARTÍCULO 6°. La Contraloría General de la República desarrollará los términos generales para el proceso de convocatoria pública de selección de los contralores departamentales, municipales y distritales». 95 «ARTÍCULO 43.
OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (…) 3. Revisar los proyectos de actos administrativos que el Contralor General deba firmar y conceptuar sobre su constitucionalidad y legalidad». Demandante: Carlos Alberto López López y otros Radicado: 25000-23-41-000-2022-00745-03 (acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 44 www.consejodeestado.gov.co PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 14 de agosto de 2023, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, negó las pretensiones de las demandas, por las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado (E1) PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”.