CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., siete (7) de diciembre de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 41001-23-33-000-2016-00491-01 (2196-2022) Demandante: Aracely Eslava Rubio, Luz Dally Falla Puentes, Leonor Argüello Losada, Amparo Chavarro Pérez, Gloria Inés Dussán Soto, María Elvira Durán Pava, Gloria María Rivera Díaz, Gloria Tafur de Reina, Candelaria Andrade Vargas, Nubia Tamayo Ortiz, Nixon Trujillo Ardila, Nelly Toro Delgado y Claudia Leonor Trujillo Bahamón Demandada: Departamento del Huila - secretaría de salud Tema: Régimen de cesantías aplicable a trabajadores del sector salud del orden territorial afiliados al Fondo Nacional del Ahorro Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 10 de agosto de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, que negó las pretensiones de la demanda del epígrafe.

I.

ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 21 a 37). Los señores Aracely Eslava Rubio, Luz Dally Falla Puentes, Leonor Argüello Losada, Amparo Chavarro Pérez, Gloria Inés Dussán Soto, María Elvira Durán Pava, Gloria María Rivera Díaz, Gloria Tafur de Reina, Candelaria Andrade Vargas, Nubia Tamayo Ortiz, Nixon Trujillo Ardila, Nelly Toro Delgado y Claudia Leonor Trujillo Bahamón, por conducto de apoderado, ocurren ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el departamento del Huila - secretaría de salud, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad de «[…] los actos administrativos por medio de los cuales se le negó el derecho a la reliquidación de las cesantías con retroactividad a [la parte actora] en especial el oficio número 06400 del 13 de mayo de 2016» (sic). 2 Expediente 41001-23-33-000-2016-00491-01 (2196-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Aracely Eslava Rubio y otros contra el departamento del Huila A título de restablecimiento del derecho, se condene a reconocer (i) «con respecto a las demandantes retiradas del servicio […] la reliquidación de las cesantías con retroactividad y consecuentemente ordene la reliquidación […] en forma retroactiva y disponga el pago definitivo de las mismas […] con base en el último salario devengado incluyendo todos los factores a que haya lugar y a disponer el pago definitivo de las mismas con efectividad a partir de la fecha del retiro» (sic);

(ii) «con respecto a l[o]s empleados en servicio activo […] la reliquidación de las cesantías con retroactividad y consecuentemente […] efectúen las gestiones presupuestales correspondientes […] para el efecto, se les efectúe el pago parcial de las cesatías a que tienen derecho las trabajadoras activas […] con base en el salario devengado a corte a 31 de diciembre de 2015 o a la fecha en que se profiera el fallo respectivo, teniendo en cuenta dicha retroactividad o en forma definitiva al momento en que se produzca su retiro […] del servicio, con base en el último salario devengado incluyendo todos los factores respectivos» (sic); y (iii) la correspondiente indexación y costas procesales. 1.3 Fundamentos fácticos.

Relata la parte accionante que «[…] fueron vinculad[o]s laboralmente […] por intermedio del Servicio Seccional de Salud del Huila […]», así: (i) la señora Aracely Eslava Rubio «mediante resolución número 220 del 28 de marzo de 1983 y acta de posesión de fecha 18 de julio de 1983, con efectos legales a partir del día 01de abril de 1983» (sic);

(ii) la señora Luz Dally Falla Puentes «mediante resolución número 627 del 12 de mayo de 1987 y acta de posesión de fecha 15 de mayo de 1987, con efectos fiscales a partir del día 15 de mayo de 1987» (sic); (iii) la señora Leonor Argüello Losada «mediante resolución número 001 del 07 de enero de 1992 y acta de posesión de fecha 15 de enero de 1992, con efectos legales a partir del día 08 de enero de 1992» (sic);

(iv) la señora Amparo Chavarro Pérez, «mediante Resolución número 399 del 01 de abril de 1987 y acta de posesión de fecha 08 de abril de 1987, con efectos legales a partir del día 01 de abril de 1987» (sic); (v) la señora Gloria Inés Dussán Soto «mediante resolución número 846 del 2 de agosto de 1983 y acta de posesión de fecha 05 de septiembre de 1983, con efectos legales a partir del día 01 de agosto de 1983» (sic);

(vi) la señora María Elvira Durán Pava «mediante resolución número 628 del 12 de mayo de 1987 y acta de posesión de fecha 13 de mayo de 1987, con efectos legales a partir del día 13 de mayo de 1987» (sic); (vii) la señora Gloria María Rivera Díaz «mediante resolución número 334 del 14 de junio de 1982 y acta de posesión de fecha 01 de julio de 1982, con efectos legales a partir del día 14 de junio de 1982» (sic);

(viii) la señora Gloria Tafur de Reina «mediante resolución número 101 del 12 de febrero de 1974 y acta de posesión de fecha 13 de marzo de 1974, con efectos 3 Expediente 41001-23-33-000-2016-00491-01 (2196-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Aracely Eslava Rubio y otros contra el departamento del Huila legales a partir del día 18 de febrero de 1974» (sic);

(ix) la señora Candelaria Andrade Vargas «mediante resolución número 575 del 11 de agosto de 1976 y acta de posesión de fecha 23 de agosto de 1976 con efectos retroactivos al 11 de agosto de 1976» (sic); (x) la señora Nubia Tamayo Ortiz «mediante resolución número 001 del 09 de mayo de 1990 y acta de posesión de fecha 12 de enero de 1990, con efectos legales a partir del día 10 de enero de 1990» (sic);

(xi) el señor Nixon Trujillo Ardila «mediante resolución número 126 del 12 de febrero de 1985 y acta de posesión de fecha 11 de marzo de 1985, con efectos fiscales legales a partir del día 01 de marzo de 1985» (sic); (xii) la señora Nelly Toro Delgado «mediante resolución número 441 del 21 de abril de 1989 y acta de posesión de fecha 28 de abril de 1989, con efectos legales a partir del día 24 de abril de 1989» (sic); y la señora Claudia Leonor Trujillo Bahamón «mediante resolución número 455 del 14 de septiembre de 1982 y acta de posesión de fecha 22 de octubre de 1982, con efectos legales a partir del día 01 de septiembre de 1982» (sic).

Que con la entrada en vigor de la Ley 432 de 1998, las mencionadas personas fueron afiliadas al Fondo Nacional del Ahorro y «el Departamento del Huila procedió a continuar situando a dicho fondo los aportes de cesantías» (sic). Dice que el 20 de abril de 2016 se solicitó del departamento del Huila «reconcer que son personas beneficiarias del régimen de liquidación de cesantías con retroactividad […] teniendo en cuenta el último salario devengado, así como también que se […] informara si existía convenio de concurrencia que amparara el pago de dicho pasivo prestacional».

Que, mediante oficio 6400 de 13 de mayo de 2016, el departamento del Huila comunicó que «[…] no tenían derecho al reconocimiento de cesantías por retroactividad, que las mismas se han venido aportando al Fondo Nacional del Ahorro, sin que medie convenio alguno para dicho fin […]» (sic). 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por el acto administrativo acusado los artículos 1º, 2º, 6º, 13, 25, 53, 90, 121, 125 y 209 de la Constitución Política; 17 de la Ley 6ª de 1945, 13 de la Ley 344 de 1996 y 5º de la Ley 432 de 1998; las Leyes 65 de 1946 y 244 de 1995; y los Decretos 2567 de 1946 y 2755 de 1966. Aduce que la «[l]ey 6ª de 1945 en su artículo 17 […] estableció el derecho al pago de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicios, el Decreto 2567 de 1946 […] estableció el derecho al pago de la 4 Expediente 41001-23-33-000-2016-00491-01 (2196-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Aracely Eslava Rubio y otros contra el departamento del Huila cesantía de conformidad con el último sueldo devengado, la Ley 65 de 1946 […] dispuso el derecho al pago del auxilio de cesantía a todos los asalariados al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, reglamentada por el Decreto 1160 de 1947 que ordenó el pago de la cesantía a la terminación del contrato de trabajo y el Decreto 2755 de 1966 […] estableció los anticipos o liquidaciones parciales de cesantías, en razón de lo cual se les aplica el régimen de retroactividad» (sic).

Que la Ley 244 de 1995 «establece el derecho al pago de las cesantías definitivas para el caso de los empleados que se retiren de la Administración Pública, o de las cesantías parciales a favor de los servidores públicos que continúen en la Administración, por cuanto se desconoce que ésta norma aplica también para aquellos empleados que sean beneficiarios del régimen de retroactividad para la liquidación» (sic). 1.5 Contestación de la demanda (ff. 399 a 411).

El departamento de Huila, por intermedio de apoderado, se opone a las pretensiones de la demanda y respecto de los hechos afirma que algunos son ciertos y otros no; asevera que «[…] los empleados de los Hospitales de la red de servicios de salud del Departamento y los funcionarios del sector salud, con anterioridad a la Ley 100 de 1993, venían afiliados para cesantías al Fondo Nacional del Ahorro y el empleador realizaba sobre la nómina los correspondientes aportes, en este caso era la seccional de salud».

Formula la excepción denominada falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto «[d]e los anexos a la demanda, esto es los formatos de liquidación, se infiera que las cesantías se le han venido liquidando y reconocido en forma legal por parte de la ESE Hospital Departamental Moncaleano Perdomo, su empleador» (sic). 1.6 La providencia apelada1.

El Tribunal Administrativo del Huila, en sentencia de 10 de agosto de 2021, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] desde 1968 (Decreto 3118), los servidores públicos nacionales estaban obligados a afiliarse al Fondo Nacional del Ahorro, y por mandanto del artículo 30 de la Ley 10 de 1993 a los empleados territoriales de la salud se les aplicaba el mismo régimen»; y «[…] aunque brilla por su ausencia la solicitud de cambio de régimen (del retroactivo al anualizado) y/o la autorización de retiros parciales de cesantías, al permanecer 1 Obrante en la herramienta electrónica Samai. 5 Expediente 41001-23-33-000-2016-00491-01 (2196-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Aracely Eslava Rubio y otros contra el departamento del Huila afiliados (as) […] sin ninguna oposición durante muchos años, permite colegir que optaron por el sistema de cesantías anualizado […] » (sic). 1.7 El recurso de apelación2.

Inconforme con la anterior sentencia, la parte demandante, mediante apoderado, interpuso recurso de apelación, al estimar que se desconoció las sentencias del Consejo de Estado, en especial «[…] las proferidas por la Sección 2, subsección A, Sent. del 13 de febrero de 2014 rad.0705-12, CP Dr. Luis Rafa[e]l Vergara Quintero, del 22 de marzo de 2018 rad. 2014-00210, la sentencia de la Sección Segunda […] Consejero Ponente el Dr. Alejandro Ordónez Maldonado del 03 de agosto de 2006, dentro del proceso Rad. 2000-0711 […] pero a pesar de que al interior del Honorable Consejo de Estado el tema últimamente no ha sido pacífico, optó por escoger la interpretación más desfavorable para los intereses de la demandante […]» (sic).

Que «[…] como l[o]s demandantes, no manifestaron en ningún momento su decisión de cambiarse del régimen de retroactividad por el régimen de liquidación anual previsto en la ley 344 de 1996 y el D. 1582 de 1998, tales disposiciones no les son aplicables, sin que sea de recibo interpretar que por el hecho de haber estado afiliado al FNA pueda haber perdido el derecho a dicho régimen por cuanto dicha interpretación está proscrita para el operador judicial por expresa disposición constitucional que consagra la favorabilidad en la interpretación de las normas laborales» (sic).

II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 1º de febrero de 20223 y admitido por esta Corporación a través de auto de 23 de agosto siguiente (f. 545), en cumplimiento del artículo 247 del CPACA4, pero durante la oportunidad establecida en el numeral 4 ibidem los sujetos procesales guardaron silencio.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 2 Ibidem 3 Ibidem 4 Modificado por la Ley 2080 de 25 de enero de 2021. 6 Expediente 41001-23-33-000-2016-00491-01 (2196-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Aracely Eslava Rubio y otros contra el departamento del Huila 3.2 Problema jurídico.

De acuerdo con el recurso de apelación, se contrae a determinar si a los intervinientes de la parte accionante, en su condición de empleados del sector salud del departamento del Huila, les asiste derecho a la liquidación de sus cesantías conforme al régimen de retroactividad, que resulta más favorable en atención a las sentencias proferidas por esta Corporación; o si, por el contrario, tal como lo concluyó el a quo, al ser servidores del orden territorial, los rige el mismo régimen de los de carácter nacional y frente a ellos es forzosa la afiliación al Fondo Nacional del Ahorro, por mandato del artículo 30 de la Ley 10 de 1990. 3.3 Marco normativo.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Las cesantías comportan una prestación social a favor del trabajador que debe pagar el empleador como contraprestación por las actividades que realiza, con la finalidad de que las utilice para satisfacer sus necesidades en el evento en que cese su vinculación laboral.

La letra f) del artículo 12 de la Ley 6.ª de 19455 estipula que el monto de esta prerrogativa es equivalente a un mes de salario por cada año de servicios o proporcionalmente al lapso laborado. Además, la mencionada norma dispone que solo hay lugar a pagarla una vez culmine la relación laboral, por lo que esta forma de reconocimiento recibió el nombre de régimen de cesantías retroactivo.

El artículo 1.º de la Ley 65 de 19466 extendió dicha garantía a los trabajadores del orden territorial, entre otros, en los siguientes términos: Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la Carrera Administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1 de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa del retiro.

Parágrafo.- Extiéndese este beneficio a los trabajadores de los Departamentos, Intendencias y comisarías y Municipios […]. 5 «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo». 6 «Por la cual se modifican las disposiciones sobre cesantía y jubilación y se dictan otras». 7 Expediente 41001-23-33-000-2016-00491-01 (2196-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Aracely Eslava Rubio y otros contra el departamento del Huila La norma en cita la reprodujo el Decreto 1160 de 19477, con la aclaración de que el monto de la prestación era equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente al tiempo laborado, si era inferior a ese lapso.

Con la expedición del Decreto 3118 de 1968 se creó el Fondo Nacional del Ahorro como un establecimiento público adscrito al entonces Ministerio de Desarrollo Económico, constituido por las cesantías de los trabajadores oficiales y empleados públicos, cuyo objeto, entre otros, era garantizar el pago oportuno del aludido derecho laboral.

En esta norma se individualizó las entidades públicas que debían realizar la liquidación anual del emolumento, así: Artículo 27. Liquidaciones anuales. Cada año calendario contado a partir del 1º de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados.

La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador. El citado precepto no era aplicable a los servidores públicos del orden territorial, quienes se encontraban sujetos al régimen de cesantías previsto en las Leyes 6.ª de 1945 y 65 de 1946, esto es, al retroactivo.

De igual modo, el propósito del Gobierno nacional, con la expedición del referido Decreto 3118 de 1968, fue «iniciar el proceso de desmonte de la llamada retroactividad de las cesantías, para dar paso a un sistema de liquidación anual, así como con la finalidad de pagar oportunamente el auxilio de cesantía a los empleados públicos y trabajadores oficiales; contribuir a la solución del problema de vivienda de estas personas y proteger dicho auxilio de la depreciación monetaria, previendo, para el efecto, el reconocimiento de intereses sobre las sumas acumuladas a favor del trabajador»8.

Por otra parte, la Ley 10 de 19909 (artículo 30), con el fin de unificar los diversos regímenes prestacionales vigentes para ese momento, dispuso: 7 «Sobre auxilio de cesantía». 8 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 44001-23-33-000-2014-00030-01 (1522- 2016), sentencia de 27 de septiembre de 2018, actores: Enilda Elena Suarez Ipuana y otros, demandados: Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y ESE Hospital de Nazaret. 9 «Por la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud y se dictan otras disposiciones». 8 Expediente 41001-23-33-000-2016-00491-01 (2196-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Aracely Eslava Rubio y otros contra el departamento del Huila Artículo 30.

Régimen de los trabajadores oficiales y de los empleados públicos. Las entidades públicas de cualquier nivel administrativo que presten servicios de salud, aplicarán a sus trabajadores oficiales, en cuanto sean compatibles, los principios y reglas propios del régimen de carrera administrativa, y les reconocerán, como mínimo, el régimen prestacional previsto en el Decreto 3135 de 1968, todo, sin perjuicio de lo que contemplen las convenciones colectivas de trabajo.

A los empleados públicos del sector de la salud de las entidades territoriales y de sus entes descentralizados, se les aplicará el mismo régimen prestacional de los empleados públicos del orden nacional, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 17 de la presente Ley. Fue así que los empleados del sector salud del orden territorial y sus entes descentralizados, con posterioridad a la entrada en vigor de la referida Ley 10 de 1990, se regían, en materia prestacional, por las mismas disposiciones que los nacionales y, por ende, para la liquidación y pago de sus cesantías debía recurrirse a lo establecido en el Decreto ley 3118 de 1968, que, como ya se indicó, creó el modelo anualizado administrado por el Fondo Nacional del Ahorro.

En consecuencia, para aquel momento en el sector público existían dos regímenes de cesantías; por un lado, el anualizado, aplicable a los servidores nacionales y los territoriales que pertenecieran al sector salud y hubiesen iniciado labores con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 10 de 1990; y, por otro, el retroactivo para el resto de los servidores de carácter territorial.

Por su parte, la Ley 50 de 199010 cambió el régimen de cesantías en el sector privado al anualizado, cuyas características fueron explicadas en su artículo 99: El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª.

El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.

El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. 10 «Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones». 9 Expediente 41001-23-33-000-2016-00491-01 (2196-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Aracely Eslava Rubio y otros contra el departamento del Huila Con la expedición de la Ley 100 de 199311 (artículo 242) se prohibió el reconocimiento para los nuevos servidores del sector salud de un régimen retroactivo de cesantías, por lo que el anualizado se convirtió en la regla general para este tipo de empleados.

El artículo 13 de la Ley 344 de 199612 extendió el régimen de cesantías fijado en la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigor (31 de diciembre de 1996), en los siguientes términos: Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuar en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.

El artículo 1.º del Decreto 1582 de 199813 amplió el régimen de cesantías de que trata la Ley 50 de 1990 (anualizado) a los servidores públicos del orden territorial, así: El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.

Visto lo anterior, coexisten dos regímenes de cesantías, el retroactivo para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y el anualizado creado por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado y que la Ley 344 de 1996 extendió a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigor (31 de diciembre de 1996). 11 «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones». 12 «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones». 13 «Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia». 10 Expediente 41001-23-33-000-2016-00491-01 (2196-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Aracely Eslava Rubio y otros contra el departamento del Huila Conforme a la normativa trascrita y según las condiciones especiales descritas en precedencia, se tiene entonces que los empleados que se vincularon a partir del 31 de diciembre de 1996 les es aplicable el régimen de cesantías anualizadas regulado por la Ley 50 de 1990, que dispone la realización de la liquidación anual de dicha prestación social, suma que deberá ser consignada en el respectivo fondo de cesantía, con anterioridad al 15 de febrero del año siguiente, so pena de que el empleador sea sancionado al pago de un día de salario por cada día de retardo.

Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998 previó la posibilidad para los servidores públicos vinculados con anterioridad a la Ley 344 de 1996 que gocen del régimen de retroactividad, acogerse al de cesantías allí previsto. Por otro lado, la Ley 432 de 199814 (artículo 5), al introducir modificaciones sobre la naturaleza jurídica del Fondo Nacional del Ahorro, previó respecto de sus afiliados: Artículo 5º.- Afiliación de servidores públicos.

A partir de la vigencia de la presente Ley deben afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional. No se aplica lo anterior al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989.

Podrán afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro los demás servidores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Los servidores públicos que se afilien voluntariamente al Fondo Nacional de Ahorro solo podrán trasladarse a una sociedad administradora de fondos de cesantías, transcurridos tres años desde la afiliación, siempre que no tengan obligación hipotecaria vigente con el Fondo Nacional de Ahorro.

Por su parte, el Decreto 1453 de 199815 (artículo 19) dispuso la obligatoriedad de afiliación al Fondo Nacional del Ahorro, salvo las excepciones del artículo 5° antes trascrito, de los siguientes servidores públicos: (i) los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, en calidad de obligatorios en virtud del Decreto ley 3118 de 1968; (ii) los de las empresas sociales del Estado, del orden nacional, y de las sociedades de economía mixta, cuyo capital esté compuesto en más del 90% 14 «Por el cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones». 15 Reglamentario de la Ley 432 de 1998. 11 Expediente 41001-23-33-000-2016-00491-01 (2196-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Aracely Eslava Rubio y otros contra el departamento del Huila por recursos del Estado, cuya afiliación era voluntaria en el Decreto ley 3118 de 1968; y (iii) los que se vinculen a la rama ejecutiva del poder público del orden nacional a partir del 2 de febrero de 1998, fecha de entrada en vigor de la Ley 432 de 1998.

Por último, en lo concerniente a los empleados del sector salud del orden territorial, cabe advertir que el régimen de cesantías que les resulta aplicable depende de la fecha de su vinculación. Por ende, si esta fue anterior a la entrada en vigor de la Ley 10 de 1990, se rige por lo dispuesto en el artículo 17 (letra a) de la Ley 6ª. de 1945 y los artículos 1º. del Decreto 2767 de 1945, 1°. de la Ley 65 de 1946 y 1, 2, 5 y 6 del Decreto 1160 de 1947, que constituía la regla general para los empleados del orden territorial, mientras que para los del nivel nacional, después de la expedición del Decreto ley 3118 de 1968, lo era la afiliación al Fondo Nacional del Ahorro, incluso aquellos pertenecientes al sector salud.

Sin perjuicio de lo anterior, la Ley 10 de 1990 (artículo 30) también prevé que «[a] los empleados públicos del sector de la salud de las entidades territoriales y de sus entes descentralizados, se les aplicará el mismo régimen prestacional de los empleados públicos del orden nacional, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 17 de la presente Ley», a más que, como ya se dijo en precedencia, el artículo 242 de la Ley 100 de 1993 prohibió para los nuevos servidores del sector salud un régimen retroactivo de cesantías.

Luego, en atención a los problemas originados en la financiación de ciertas obligaciones derivadas de la prestación de servicios a cargo, en todo o en parte, de la Nación, entre estas el pasivo prestacional de los servidores del sector de la salud que, por diferentes razones, se había acumulado con el trascurso del tiempo, se expidió la Ley 60 de 199316, a través de la cual se instituyó el Fondo Prestacional del Sector Salud, como mecanismo para subvencionarlo, creado como una cuenta especial de aquella para garantizar el pago del pasivo prestacional a favor de los servidores de las entidades de salud del sector oficial, del subsector privado sostenido y administrado por el Estado, de las entidades de naturaleza jurídica indefinida, pero igualmente sostenidas por el Estado, por concepto de cesantías, reservas para pensiones de jubilación17. 16 «Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones». 17 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 44001-23-33-000-2014-00030-01 (1522- 2016), sentencia de 27 de septiembre de 2018, actores: Enilda Elena Suárez Ipuana y otros, demandados: Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y ESE Hospital de Nazaret. 12 Expediente 41001-23-33-000-2016-00491-01 (2196-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Aracely Eslava Rubio y otros contra el departamento del Huila La Ley 100 de 1993 (artículo 242) hizo mención sobre el Fondo Prestacional del Sector Salud en el sentido de preceptuar que asumiría el costo adicional generado por concepto de retroactividad de las cesantías del sector salud; sin embargo, a pesar de haber sido reglamentada esa disposición mediante el Decreto 530 de 199418, la Ley 715 de 200119 (artículo 61) suprimió aquel y trasladó su responsabilidad financiera a la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de acuerdo con el Decreto 306 de 200420, que estableció los requisitos para ser beneficiario del Fondo y la forma de dicho pago, así: Artículo 4.

Cesantías. El procedimiento para el reconocimiento y pago de las cesantías se desarrollará conforme a los siguientes parámetros: El valor neto de la cesantía de una persona activa o retirada a 31 de diciembre de 1993 equivaldrá a las cesantías causadas y pendientes de pago a dicha fecha, descontando los valores cancelados por concepto de cesantías parciales, todo debidamente actualizado.

La Nación a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público se abstendrá de pagar con sus recursos la retroactividad de cesantías que corresponda al servidor público o el trabajador privado afiliado con anterioridad al 23 de diciembre de 1993 al Fondo Nacional del Ahorro o a otra Administradora de Fondo de Cesantías legalmente constituida, teniendo en cuenta que el régimen que administran dichas entidades no contempla a su cargo el pago de dicha retroactividad.

Cuando la negligencia imputable al empleador en el pago oportuno de los aportes para cesantías de sus trabajadores dé origen a la cancelación de intereses de mora, estos no podrán ser cancelados con la concurrencia a cargo de las entidades que colaboran en la financiación del pasivo prestacional del sector salud. Artículo 8. Beneficiarios.

Se consideran beneficiarios del Pasivo Prestacional del Sector Salud aquellos servidores públicos y trabajadores privados que fueron certificados como tales por el Ministerio de Salud de conformidad a la normatividad entonces vigente, sin perjuicio de las modificaciones a que haya lugar con ocasión de la revisión que efectúe el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 18 «Por el cual se reglamentan los artículos 33 de la Ley 60 de 1993 y 242 de la Ley 100 de 1993». 19 «Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros». 20 «Por el cual se reglamentan los artículos 61, 62 y 63 de la Ley 715 de 2001» 13 Expediente 41001-23-33-000-2016-00491-01 (2196-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Aracely Eslava Rubio y otros contra el departamento del Huila Serán considerados como beneficiarios los trabajadores del sector salud que a diciembre de 1993 pertenecían a una de las siguientes entidades o dependencias y tenían acreencias prestacionales legales a las que se refiere el artículo 2° del presente decreto, vigentes con las mismas: a) Instituciones o dependencias de salud del subsector oficial del sector salud; b) Entidades del subsector privado del sector salud, cuando hayan estado sostenidas o administradas por el Estado, o cuyos bienes se hayan destinado a una entidad pública en un evento de liquidación; c) Entidades de naturaleza jurídica indefinida del sector salud cuando se trate de instituciones que hayan estado sostenidas y administradas por el Estado, o que se liquiden y cuyos bienes se destinen a una entidad pública.

En consecuencia, por regla general, el auxilio de las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector salud del nivel territorial, que se hayan vinculado antes de la entrada en vigor de la Ley 10 de 1990, reiterada en la Ley 100 de 1993, se liquida con el régimen de retroactividad, es decir, con base en el último salario devengado al momento de la desvinculación de la entidad o de la liquidación parcial de cesantías, según sea el caso; a no ser que hayan optado por afiliarse al Fondo Nacional del Ahorro, caso en el cual se calcula con el sistema de liquidación y manejo que regula ese sistema, conclusión a la que ha llegado esta Sala en los siguientes términos: «[c]onforme a la normativa transcrita en precedencia es posible afirmar que los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector salud del nivel territorial, que hubieren iniciado sus labores antes de la entrada en vigor de la Ley 10 de 1990, reiterada en la Ley 100 de 1993, por regla general, son beneficiarios en materia de cesantías del régimen de retroactividad a menos que se hubieren acogido al sistema anualizado»21. 3.4 Caso concreto.

El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Actos de nombramiento y retiro que evidencian la vinculación de los intervinientes de la parte actora en el servicio de salud del departamento del 21 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sentencia de 26 de abril de 2018, expediente 44001-23- 33-000-2015-00041-01 (0261-2017). 14 Expediente 41001-23-33-000-2016-00491-01 (2196-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Aracely Eslava Rubio y otros contra el departamento del Huila Huila, así: Nombre Resolución de nombramiento Cargo Acto de retiro del servicio inicio finalización Folios Aracely Eslava Rubio 220 de 28 de marzo de 1983 Coordinadora sección financiera 162 de 13 de febrero de 2014 01/04/1983 30/04/2014 48-50, 73 -74 Luz Dally Falla Puentes 627 de 12 de mayo de 1987 Instructura de auxiliares de enfermería 945 de 27 de abri de 2015 15/05/1987 30/06/2016 75-76, 96-97 Leonor Argüello Losada 1 de 7 de enero de 1992 Auxiliar de laboratorio «sección programas Médicos Especiales» 3433 de 23 de septiembre de 2015 08/01/1992 23/09/2015 98-99, 121-122 Amparo Chavarro Pérez 399 de 1º de abril de 1987 Trabajadora social 687 de 1º de abril de 2016 01/04/1987 30/06/2016 123-124, 146-147 Gloria Inés Dussán Soto 846 de 2 de agosto de 1983 Bacterióloga 329 de 10 de marzo de 2014 01/08/1983 31/05/2014 149-149, 175 María Elvira Durán Pava 628 de 12 de mayo de 1987 Bacterióloga 686 de 12 de junio de 2014 13/05/1987 31/08/2014 177-178, 199-200 Gloria María Rivera Díaz 334 de 14 de junio de 1982 Bacterióloga 441 de 27 de marzo de 2004 14/06/1982 01/04/2014 201-202, 229 Gloria Tafur de Reina 101 de 12 de febrero de 1974 Mecanógrafa 1325 de 20 de noviembre de 2014 18/02/1974 28/02/2015 230-231, 256 Candelaria Andrade Vargas 575 de 11 de agosto de 1976 Ayudante de laboratorio 11/08/1976 257-258 Nubia Tamayo Ortiz 1 de 9 de enero de 1990 Secretaria grupo control 10/01/1990 279-280 Nixon Trujillo Ardila 126 de 12 de febrero de 1985 Estadístico auxiliar 01/03/1985 302-303 Nelly Toro Delgado 441 de 21 de abril de 1989 Servicios generales del centro de salud 24/04/1989 323-324 Claudia Leonor Trujillo Bahamón 455 de 14 de septiembre de 1982 Nutricionista dietista 14/09/1982 343-345 b) Extractos internos e individuales de cesantías del Fondo Nacional del Ahorro, en los cuales se encuentra la fecha de migración, período de reportes anualizados y los retiros parciales efectuados por cada accionante, así: Nombre Fecha de migración Período de reporte Retiros parciales/definiti vos Folios Aracely Eslava Rubio 30/09/1999 1983 - 2015 parciales 60-72 Luz Dally Falla Puentes 30/09/1999 1981 - 2015 parciales 86-94 Leonor Argüello 30/09/1999 1992 - 2014 parciales 113-120 15 Expediente 41001-23-33-000-2016-00491-01 (2196-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Aracely Eslava Rubio y otros contra el departamento del Huila Losada Amparo Chavarro Pérez 30/09/1999 1984 - 2016 parciales 133-145 Gloria Inés Dussán Soto 30/09/1999 1979 - 2015 parciales 164-174 María Elvira Durán Pava 30/09/1999 1987 - 2015 parciales 190-197 Gloria María Rivera Díaz 30/09/1999 1980 - 2015 parciales 220-228 Gloria Tafur de Reina 30/09/1999 1974 - 2015 parciales 246-254 Candelaria Andrade Vargas 11/01/2000 1976 - 2014 parciales 268-277 Nubia Tamayo Ortiz 30/09/1999 1990 -2 015 parciales 292-299 Nixon Trujillo Ardila 30/09/1999 1983 - 2015 parciales 314-322 Nelly Toro Delgado 30/09/1999 1989 - 2014 parciales 338-342 Claudia Leonor Trujillo Bahamón 30/09/1999 1982 - 2016 Parciales 351-373 c) Escrito de 20 de abril de 2016 (ff. 21 a 43), por medio del cual la parte demandante reclamó del departamento del Huila «[…] el pago parcial de las cesantías […] con base en el salario devengado a corte de 31 de diciembre de 2015 o a la fecha de la presente solicitud, teniendo en cuenta dicha retroactividad, con respecto a quienes aún nos encontramos vinculados a la Secretaía de Salud Departamental y en forma definitiva, a quienes ya nos retiramos de la Institución, o a quienes nos retiremos en forma posterior a la presentación de ésta solicitud […]» (sic); negado mediante el acto acusado (ff 38 a 39).

De las pruebas enunciadas se desprende que quienes integran la parte accionante han estado vinculados al servicio de salud del departamento del Huila, algunos ya retirados y otros continúan activos a la fecha de presentación de la demanda, así: Nombre Inicio Finalización Aracely Eslava Rubio 01/04/1983 30/04/2014 Luz Dally Falla Puentes 15/05/1987 30/06/2016 Leonor Argüello Losada 08/01/1992 23/09/2015 Amparo Chavarro Pérez 01/04/1987 30/06/2016 Gloria Inés Dussán Soto 01/08/1983 31/05/2014 María Elvira Durán Pava 13/05/1987 31/08/2014 Gloria María Rivera Díaz 14/06/1982 01/04/2014 16 Expediente 41001-23-33-000-2016-00491-01 (2196-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Aracely Eslava Rubio y otros contra el departamento del Huila Gloria Tafur de Reina 18/02/1974 28/02/2015 Candelaria Andrade Vargas 11/08/1976 Nubia Tamayo Ortiz 10/01/1990 Nixon Trujillo Ardila 18/02/1985 Nelly Toro Delgado 24/04/1989 Claudia Leonor Trujillo Bahamón 14/09/1982 Asimismo, que todos fueron afiliados al Fondo Nacional del Ahorro, con el siguiente reporte de migración, consignación y retiro de cesantías anualizadas: Nombre Fecha de migración Período de reporte Retiros parciales/definiti vos Aracely Eslava Rubio 30/09/1999 1983-2015 parciales Luz Dally Falla Puentes 30/09/1999 1981-2015 parciales Leonor Argüello Losada 30/09/1999 1992-2014 parciales Amparo Chavarro Pérez 30/09/1999 1984-2016 parciales Gloria Inés Dussán Soto 30/09/1999 1979-2015 parciales María Elvira Durán Pava 30/09/1999 1987-2015 parciales Gloria María Rivera Díaz 30/09/1999 1980-2015 parciales Gloria Tafur de Reina 30/09/1999 1974-2015 parciales Candelaria Andrade Vargas 11/01/2000 1976-2014 parciales Nubia Tamayo Ortiz 30/09/1999 1990-2015 parciales Nixon Trujillo Ardila 30/09/1999 1983-2015 parciales Nelly Toro Delgado 30/09/1999 1989-2014 parciales Claudia Leonor Trujillo Bahamón 30/09/1999 1982-2016 Parciales El 20 de abril de 2016 las mencionadas personas reclamaron del departamento de Cundinamarca «[…] el pago parcial de las cesantías […] con base en el salario devengado a corte de 31 de diciembre de 2015 o a la fecha de la presente solicitud, teniendo en cuenta dicha retroactividad, con respecto a quienes aún nos encontramos vinculados a la Secretaría de Salud Departamental y en forma definitiva, a quienes ya nos retiramos de la Institución, o a quienes nos retiremos en forma posterior a la presentación de 17 Expediente 41001-23-33-000-2016-00491-01 (2196-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Aracely Eslava Rubio y otros contra el departamento del Huila ésta solicitud […]» (sic); negado mediante el acto acusado.

De conformidad con la normativa y jurisprudencia citadas en el acápite que antecede, a los integrantes de la parte demandante, por ser empleados públicos del sector salud del nivel territorial que iniciaron sus labores antes de la entrada en vigor de las Leyes 10 de 1990 y 100 de 1993, en principio, les es aplicable el régimen de retroactividad en sus cesantías, a menos que se hubieren acogido al sistema anualizado.

Ahora bien, pese a que no obra en el expediente manifestación expresa de su voluntad de pertenecer al sistema anualizado, el hecho de haber realizado retiros parciales de sus cesantías directamente del Fondo Nacional del Ahorro y emplear dicho auxilio, por ejemplo, para abonar a créditos hipotecarios, permite a la Sala inferir que quienes demandan en este proceso conocían de su vinculación al aludido Fondo y, en tal medida, se sometieron al sistema anualizado, por lo que no es dable ordenar la reliquidación de sus cesantías en aplicación del régimen retroactivo.

Por último, en cuanto a la aplicación más favorable de las sentencias emitidas por el Consejo de Estado, a las que alude la parte recurrente, esta subsección, en providencia de 3 de marzo de 202222, al analizar un caso análogo al que ahora nos ocupa, precisó: 34. En lo atinente al principio de favorabilidad, se evidencia que tampoco se vulneró debido a que sólo se presenta cuando existe un conflicto entre dos normas vigentes y que el juez tenga duda sobre cual de ellas debe aplicar, lo que en el asunto bajo estudio no existe un conflicto de normas sino de sentencias aplicadas al sub lite, que a juicio de la accionante el tribunal optó por escoger la interpretación más desfavorable y además, no se genera duda, por cuanto en la sentencia del 04 de noviembre de 2021 de la Subsección A de la Sección Segunda de este cuerpo colegiado está en consonancia con la sentencia del 26 de abril de 201823 de la Subsección B igualmente de la misma sección de la Corporación, en el entendido de que las actuaciones del empleado al retirar ocasionalmente sus cesantías del Fondo Nacional del Ahorro y no oponerse a que estas fueran administradas por ese fondo, conllevan a aceptar el régimen que la ley dispuso para sus administrados, es decir, el anualizado. 22 Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, expediente 41001- 23-33-000-2016-00457-01 23 Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, consejera ponente Sandra Lisset Ibarra Vélez, expediente 44001-23-33-000-2015-00041-01 18 Expediente 41001-23-33-000-2016-00491-01 (2196-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Aracely Eslava Rubio y otros contra el departamento del Huila Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Confírmase la sentencia de 10 de agosto de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, que negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por los señores Aracely Eslava Rubio, Luz Dally Falla Puentes, Leonor Argüello Losada, Amparo Chavarro Pérez, Gloria Inés Dussán Soto, María Elvira Durán Pava, Gloria María Rivera Díaz, Gloria Tafur de Reina, Candelaria Andrade Vargas, Nubia Tamayo Ortiz, Nixon Trujillo Ardila, Nelly Toro Delgado y Claudia Leonor Trujillo Bahamón contra el departamento del Huila - secretaría de salud, conforme a la parte motiva. 2°.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Ausente con permiso Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ (E) CÉSAR PALOMINO CORTÉS