Radicado: 25000-23-37-000-2019-00612-01 (27881) Demandante: OSC Telecoms & Security Solutions S.A.S. – En reorganización FALLO 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., quince (15) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 25000-23-37-000-2019-00612-01 (27881) Demandante OSC TELECOMS & SECURITY SOLUTIONS S.A.S. – EN REORGANIZACIÓN Demandado DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, DIAN Temas Impuesto sobre las ventas.

Bimestre 4 del año 2014. Notificación de la resolución del recurso de reconsideración. Rechazo de compras e IVA descontable por simulación de operaciones. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 30 de junio de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A” que negó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas.

La parte resolutiva de la sentencia apelada dispuso lo siguiente1: “PRIMERO: DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la providencia.

SEGUNDO: No se condena en costas a la parte vencida, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva. […]”

ANTECEDENTES OSC Telecoms & Security Solutions S.A.S. - En reorganización – en adelante OSC – presentó declaración del impuesto sobre las ventas -IVA- del bimestre 4 del año 2014, el 17 de septiembre de 2014 con un total saldo a pagar de $482.352.0002. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – en adelante DIAN – expidió el Requerimiento Especial 322402017000274 del 4 de agosto de 2017 en el que propuso desconocer compras de servicios gravadas con IVA y su correspondiente impuesto descontable por las operaciones con ITS International Services S.A.S. – en adelante ITS – e imponer sanción por inexactitud a la tarifa del 160% por haber realizado compras a proveedores ficticios, para un total saldo a pagar de $673.704.0003. 1 Índice 2 del SAMAI.

Sentencia, página 23. 2 Índice 2 del SAMAI. Cuaderno de antecedentes 1, página 12. 3 Índice 2 del SAMAI. Cuaderno de antecedentes 6, página 115 a 161. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00612-01 (27881) Demandante: OSC Telecoms & Security Solutions S.A.S. – En reorganización FALLO 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La actora respondió el requerimiento especial mediante escrito radicado el 8 de noviembre de 2017, en el que se opuso a las glosas propuestas 4.

El fisco profirió Liquidación Oficial de Revisión 322412018000154 del 3 de mayo de 2018, en la que disminuyó la sanción por inexactitud propuesta, al liquidarla a la tarifa del 100% debido a que ITS no había sido declarado proveedor ficticio para el periodo objeto de debate. Así determinó un total saldo a pagar de $629.546.0005. Frente al acto anterior, la contribuyente interpuso recurso de reconsideración el 9 de julio de 2018, desatado mediante Resolución 992232019000047 del 6 de mayo de 2019 que confirmó en todas sus partes el acto recurrido6.

DEMANDA La actora en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho formuló las siguientes pretensiones7: “PRIMERA: Que se declare la nulidad de la liquidación oficial de revisión No 322412018000154, de fecha 03 de Mayo de 2020 [sic], La cual pretende modificar la declaración privada presentada por el demandante, por el Impuesto sobre las Ventas Periodo 4° año gravable 2014 el día 17 de Septiembre de 2014, con formulario No. 3001605328470 y radicado No. 91000254804001 registrando un saldo a pagar por ese período de ($482.352.000).

SEGUNDA: Que se declare la nulidad de la resolución No 992232019000047, de fecha 06 de Mayo de 2019, la cual decide un recurso de reconsideración interpuesto en contra de la liquidación oficial de revisión 322412018000154 (VENTAS 2014 PERIODO 4), dentro del expediente No VG20142017000830. TERCERA: Que como consecuencia de lo anterior quede en firme la declaración privada presentada por el Impuesto sobre las Ventas Periodo 4° año gravable 2014 el día 17 de Septiembre de 2014, con formulario No. 3001605328470 y radicado No. 91000254804001 registrando un saldo a pagar por ese periodo de ($482.352.000).” La demandante invocó como normas violadas, las siguientes:  Artículos 647, 722, 732, 771-2 y 776 del Estatuto Tributario.

El concepto de la violación se sintetiza así: Consideró que existió una indebida notificación de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, porque no tuvo en cuenta la dirección que su apoderado actualizó en el RUT el 18 de julio de 2018. Aseguró que conoció el referido acto hasta el 15 de julio de 2019, cuando la autoridad tributaria la remitió al correo electrónico de su apoderado.

Estimó que, si el proceso de actualización del RUT de su apoderado fue incompleto, la DIAN no hubiese emitido el soporte de la actualización, el cual adjuntó a la demanda. 4 Índice 2 del SAMAI. Cuaderno de antecedentes 6A, páginas 6 a 51. 5 Índice 2 del SAMAI. Cuaderno de antecedentes 7, páginas 189 a 227 y cuaderno de antecedentes 8, páginas 1 a 30. 6 Índice 2 del SAMAI.

Cuaderno de antecedentes 8, páginas 34 a 44 y 85 a 102. 7 Índice 2 del SAMAI. Subsanación de la demanda. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00612-01 (27881) Demandante: OSC Telecoms & Security Solutions S.A.S. – En reorganización FALLO 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señaló que según la jurisprudencia y el artículo 722 del Estatuto Tributario, la administración cuenta con un año para resolver los recursos, entendiendo que ello incluye la notificación del acto administrativo, pues la notificación extemporánea acarrea la nulidad de los actos.

De otra parte, alegó que los actos adolecen de falsa motivación, ya que todos los pagos realizados a la sociedad ITS están soportados y poseen sus respectivos comprobantes de egreso, en los que constan las transferencias bancarias. Indicó que aportó las facturas 497 y 504 emitidas por ITS que justifican el IVA descontable que incluyó en su denuncio privado, junto con las ordenes de servicios, comprobantes de egreso, soportes del débito bancario y el comprobante contable (causación), que acreditan la trazabilidad de la operación, pero no fueron valoradas por el fisco.

Explicó que aunque aportó documentos en los que el servicio prestado se enuncia en idioma extranjero, no hay otra forma de mencionarlo, pues en apego al e-commerce y al e-bussines se denominan de esa forma, además, no está prohibido por la ley. Afirmó que las facturas que obran en el expediente cumplen con los requisitos del artículo 771-2 del Estatuto Tributario.

Al final de cada mes realizaba cruces de información y teniendo en cuenta los anticipos hechos, pagaba los saldos de cada factura de ITS en un tiempo máximo de 30 días mediante transferencia bancaria. Indicó que la compañía actora está activa y desarrolla su objeto social que es prestación de servicios de comunicación a diferentes regiones del territorio nacional, incluso en lugares de difícil acceso, lo que requiere mayor mano de obra que acarrea la contratación de personal especializado.

Advirtió que en sede administrativa presentó un flujo de su operación que tiene dos pilares, el servicio de consulting y el de telecoms y explicó los términos en inglés usados en el área de seguridad tecnológica, pero la administración no valoró esa información. Enfatizó que la mayoría de sus clientes son grandes contribuyentes, que realizó operaciones con ITS y no es responsable de la conducta de este ni de otros terceros, y que no es competente para analizar las relaciones comerciales que tuvo ITS con Comercializadora Marvia S.A.S. – en adelante MARVIA – y Comercializadora Enrique Martínez Herrera S.A.S. – en adelante COEMA-.

Añadió que para prestar servicios no es necesario poseer una infraestructura física de bienes, que el servicio de transporte era subcontratado, que presentó sus libros de contabilidad con soportes, que sus operaciones con ITS fueron reales y la declaratoria de proveedor ficticio de ésta fue posterior al año en discusión. Refirió que su contabilidad cumplió lo dispuesto en el Decreto 2649 de 1993 y refleja su realidad económica.

Concluyó que no existió un fraude fiscal ni abuso del derecho. Estimó improcedente la sanción por inexactitud, pues no incurrió en una conducta tipificada como inexactitud a la luz del artículo 647 del Estatuto Tributario. Adicionalmente, la jurisprudencia precisó que la sanción procede siempre que exista ánimo doloso o defraudatorio. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00612-01 (27881) Demandante: OSC Telecoms & Security Solutions S.A.S. – En reorganización FALLO 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN, se opuso a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos 8: Notificación de la Resolución 992232019000047 del 6 de mayo de 2019 Mencionó que revisado el histórico del RUT del apoderado de la compañía se observa que en formulario del 8 de agosto de 2017 la dirección informada es la carrera 90 #22 C 59 interior 2 apartamento 202 y solo hasta el 11 de junio de 2019 actualizó su RUT e indicó la dirección: carrera 87 #17-59 apartamento 101 interior 7.

Apreció que según el artículo 563 del Estatuto Tributario la antigua dirección informada por el contribuyente en el RUT continúa siendo válida durante los 3 meses siguientes, esto es, hasta el 11 de septiembre de 2019. Observó que el aviso de citación para notificación personal de la resolución del recurso de reconsideración se entregó el 14 de mayo de 2019, y dado que el apoderado no compareció, el fisco procedió con la notificación por edicto fijado el 28 de mayo de 2019 y desfijado el 11 de junio de 2019.

Expresó que, ya que el recurso de reconsideración se interpuso el 9 de julio de 2018, la DIAN tenía hasta el 9 de julio de 2019 para resolverlo y el acto fue notificado en debida forma y oportunamente el 14 de mayo de 2019. Indicó que no está probado que la actora haya conocido la resolución enjuiciada hasta el 15 de julio de 2019, la única prueba que consta en el expediente es la guía emitida por la oficina de correos que tiene plena credibilidad, por lo que es dable concluir que la notificación se surtió en debida forma el 14 de mayo de 2019.

Desconocimiento de servicios gravados Indicó que ITS fue el único proveedor de la contribuyente en el periodo debatido, quien emitió las facturas 497 y 504, que presentan inconsistencias entre el valor de la factura, los valores que OSC registró haber pagado, los valores que registró ITS haber recibido y las fechas de pago que registró cada sociedad, indicios que valorados en conjunto demuestran la irrealidad de las operaciones con dicho proveedor.

Aseveró que la contribuyente declaró compras de servicios e impuestos descontables que no están respaldados en soportes idóneos y que no coinciden con la información suministrada por ITS. Adicionalmente, existen facturas emitidas previo a la orden de servicios, lo que permite inferir que se cobraron servicios que no habían sido solicitados.

Destacó que en el desarrollo de la investigación recibió testimonios de empleados de la actora que afirmaron que fueron contratados simplemente para firmar comprobantes contables de carácter interno, las declaraciones tributarias y los estados financieros. 8 Índice 2 del SAMAI. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00612-01 (27881) Demandante: OSC Telecoms & Security Solutions S.A.S. – En reorganización FALLO 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Agregó que ITS fue declarado proveedor ficticio mediante resolución del 29 de julio de 2019, que sumado a los demás indicios, comprueba que las operaciones fueron inexistentes.

Resaltó que COEMA y MARVIA fueron los principales proveedores de ITS, quienes fueron declarados proveedores ficticios. Sanción por inexactitud Dijo que la contribuyente incluyó en su declaración tributaria operaciones que no están sustentadas en su realidad económica y que distorsionaron la base gravable, por lo que a su juicio es clara la inexactitud que conlleva a la imposición de la sanción prevista en el artículo 647 del Estatuto Tributario.

SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A” negó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas. Las razones de la decisión se resumen así9: En cuanto a la falta de competencia temporal, observó que el 9 de julio de 2018, OSC interpuso el recurso de reconsideración mediante apoderado, es decir, que la DIAN tenía hasta el 9 de julio de 2019 para expedir y notificar el acto administrativo mediante el cual resolvería el recurso de reconsideración, a la dirección reportada en el RUT del abogado.

La administración envió aviso de citación a la dirección carrera 90 #22 C – 59 interior 2, apartamento 202, para que el apoderado acudiera a notificarse personalmente, aviso que fue introducido al correo el 13 de mayo de 2019 y recibido el 14 de mayo de 2019. Indicó que el aviso de citación se envió a la dirección reportada en el RUT por el abogado para la fecha del envío, pues la actualización del RUT se formalizó hasta el 19 de junio de 2019.

Concluyó que dado que el aviso de citación se introdujo al correo el 13 de mayo de 2019, el término de 10 días para que el apoderado compareciera a notificarse personalmente venció el 27 de mayo de 2019, como no lo hizo, se notificó por edicto fijado el 28 de mayo de 2019 y desfijado el 11 de junio de 2019, por lo que el recurso se resolvió y notificó en debida forma y dentro del término. Negó el cargo.

Respecto al cargo de falsa motivación, planteó que las cifras de los soportes contables de las facturas 497 y 504 emitidas por ITS no coinciden con el valor de éstas, las facturas se emitieron previo a la emisión de las órdenes de servicio, lo que impidió establecer la trazabilidad de las operaciones. Comentó que el proveedor declaró que prestó los servicios a la demandante a través de las empresas COEMA y MARVIA, pero no demostró tener vínculo con esas empresas, las que además fueron declaradas proveedores ficticios en 2015.

Expresó que en el expediente constan testimonios rendidos por la representante legal, el revisor fiscal y personal contratado por ITS que dan cuenta del desconocimiento de la compañía y de las actividades que supuestamente desarrollaba. 9 Índice 2 del SAMAI. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00612-01 (27881) Demandante: OSC Telecoms & Security Solutions S.A.S. – En reorganización FALLO 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Concluyó que las pruebas recolectadas por la DIAN constituyen indicios que desvirtúan la documentación presentada por la actora y que permiten inferir que las operaciones de compra a ITS no están soportadas y la demandante no controvirtió los motivos de rechazo expuestos en los actos acusados, ni aportó prueba alguna que desvirtúe las glosas propuestas.

Aseguró que los actos objeto de control se fundaron en el acervo probatorio recaudado y valorado por el fisco, valoración que no fue desvirtuada en sede administrativa o judicial por la contribuyente, por lo que declaró impróspero el cargo analizado. Debido a que la actora incluyó impuestos descontables inexistentes en su denuncio privado, conducta tipificada como inexactitud, mantuvo la sanción por inexactitud impuesta en los actos enjuiciados.

Denegó el cargo. No condenó en costas a la parte vencida por no existir elementos de prueba que las demuestren o justifiquen. RECURSO DE APELACIÓN La demandante apeló con fundamento en los siguientes argumentos10: Advirtió que con la demanda y con el recurso de apelación aportó el RUT actualizado, por lo que el Tribunal erró al afirmar que no existía prueba de la actualización del RUT de su apoderado.

Explicó que según la jurisprudencia y el artículo 722 del Estatuto Tributario, la administración cuenta con un año para resolver los recursos, entendiendo que ello incluye la notificación del acto administrativo, pues la notificación extemporánea acarrea la nulidad de los actos. Por tanto, la administración no podía notificar a su apoderado a una dirección que ya no era válida, porque él había actualizado su dirección en el RUT y en el expediente consta que dicho trámite se surtió el 18 de julio de 2018.

Manifestó que en sede administrativa aportó las facturas 497 y 504 del proveedor ITS, con las respectivas órdenes de servicios, comprobantes de egreso, extractos bancarios y comprobantes contables que dan cuenta de la trazabilidad de la operación, demuestran que las cifras coinciden y son específicos respecto al servicio prestado y quién lo prestó, pero el fisco no los valoró. Indicó que en los documentos soporte que están en idioma extranjero no hay otra forma de referirse al servicio prestado, pues se denominan de esa manera según el e- commerce y el e-business, además, la ley no lo prohíbe, por lo que estimó que su desconocimiento fue meramente subjetivo.

Sostuvo que las facturas cumplen con los requisitos señalados en el artículo 771-2 del Estatuto Tributario y que la DIAN pretende atribuirle los problemas tributarios de su proveedor ITS. 10 Índice 2 del SAMAI. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00612-01 (27881) Demandante: OSC Telecoms & Security Solutions S.A.S. – En reorganización FALLO 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Explicó que la compañía al finalizar cada mes realizaba cruces de información y de acuerdo con los anticipos efectuados, pagaba los saldos de cada factura en un plazo no mayor a 30 días, a través de transferencia bancaria, nunca en efectivo.

Precisó que a la fecha OSC está activa y desarrolla su objeto social que es la prestación de servicios técnicos en telecomunicaciones en diferentes regiones del territorio nacional, para lo cual en su mayoría requiere de mano de obra especializada, lo que conlleva que contrate servicios de terceros. Afirmó que dichos servicios se contrataron de forma integral, sin discriminar los repuestos y materiales adquiridos, por lo que la DIAN no puede exigirle un detalle de lo que incluye el servicio.

Destacó que en sede administrativa aportó una explicación detallada del flujo de la operación, que tiene dos pilares, el consulting y el servicio de telecoms y enseñó los términos en inglés usados en seguridad tecnológica. Puntualizó que la mayoría de sus clientes son grandes contribuyentes, que realizó operaciones con ITS, que no es responsable de la conducta tributaria de ningún tercero incluido ITS, y que no es competente para analizar las operaciones que su proveedor tuvo con terceros como MARVIA y COEMA, que son mencionados en los actos administrativos demandados.

Aclaró que está probado que su proveedor realizó actividades de prestación de servicios, para lo cual no es necesario contar con una infraestructura física, que subcontrataba el servicio de transporte, que presentó sus libros de contabilidad, los cuales cumplen con lo previsto en el Decreto 2649 de 1993 y que la declaratoria de proveedor ficticio de ITS es posterior al periodo gravable que se le investiga.

TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA La DIAN no se pronunció frente al recurso de apelación presentado por la demandante durante la oportunidad prevista en el numeral 4º del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. Y, dado que no se decretaron pruebas en segunda instancia, en concordancia con el numeral 5 de la citada norma, no se corrió traslado para alegar.

El Ministerio Público guardó silencio durante la oportunidad prevista en el numeral 6 del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, le corresponde a la Sala determinar i) si existió una indebida notificación de la Resolución 992232019000047 del 6 de mayo de 2019, y de no prosperar ese cargo de apelación, la Sala procederá a estudiar ii) si procede el rechazo de compras de servicios gravados y el impuesto descontable correlativo, por simulación de las operaciones efectuadas con ITS International Services S.A.S. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00612-01 (27881) Demandante: OSC Telecoms & Security Solutions S.A.S. – En reorganización FALLO 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De la notificación de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración La Sala aclara que para resolver el presente cargo de apelación acogerá los argumentos que planteó en las sentencias 27026 del 18 de mayo de 202311 y 27318 del 25 de mayo de 202312, que resolvieron litigios entre las mismas partes.

El artículo 732 del Estatuto Tributario prevé que el fisco cuenta con un año para resolver los recursos de reconsideración, contado a partir de su interposición en debida forma. Al respecto, la Sala dijo que dentro de dicho plazo no basta con que la administración profiera el acto, sino que debe ponerlo en conocimiento del interesado mediante su notificación, pues hasta que esto no ocurra, el acto no producirá efectos jurídicos13.

Ahora bien, el inciso según del artículo 565 del Estatuto Tributario, vigente para la fecha de expedición de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, establecía que las providencias que decidan recursos se notificarían personalmente, o por edicto si el administrado no compareciere dentro de los 10 días siguientes, contados a partir del día siguiente al de la fecha de introducción al correo del aviso de citación14.

De modo que, la notificación por edicto constituye un mecanismo supletorio, que sólo procede si la notificación personal resulta fallida, no irregular. La Sala expresó de forma reiterada que el aviso de citación para que el contribuyente comparezca a notificarse personalmente del acto que resuelve el recurso de reconsideración, no es en sí mismo la notificación del acto, sino que se trata de una comunicación que le informa al interesado que ya se resolvió el recurso interpuesto, para que acuda a notificarse de manera personal del contenido del acto15.

No obstante, el envío del aviso de citación no puede omitirse, toda vez que constituye una garantía del debido proceso, por ser el único mecanismo que le permite al administrado enterarse de que el recurso se resolvió y que se le cita a notificarse16. Por su parte, el parágrafo segundo del artículo 565 del Estatuto Tributario disponía que cuando el contribuyente actúe a través de apoderado durante los procesos que se adelanten ante la administración, la notificación debía surtirse a la última dirección que dicho apoderado tuviese registrada en el RUT17.

A menos que, se haya indicado dirección procesal, ya que ésta tiene prelación, según lo dispuesto en el artículo 564 ibidem. A su vez, el artículo 555-2 del Estatuto Tributario estableció el RUT como único medio para identificar y ubicar a los administrados, y ordenó que el Gobierno Nacional 11 C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello.

Impuesto sobre la renta año gravable 2014. 12 C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. Impuesto sobre la renta para la equidad CREE año 2014. 13 Sentencia del 13 de agosto de 2020. Sección Cuarta del Consejo de Estado. Exp. 22923, C.P. Milton Chaves García. Reiterada en: Sentencia del 3 de marzo de 2022. Sección Cuarta del Consejo de Estado.

Exp. 25669, C.P. Milton Chaves García; Sentencia del 26 de agosto de 2021. Sección Cuarta del Consejo de Estado. Exp. 25501, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 14 Inciso modificado por el artículo 104 de la Ley 2010 de 2019. La Ley 1943 de 2018 fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-481 de 2019, M.P. Alejandro Linares Cantillo, a partir del 1 de enero de 2020 y con efectos hacia el futuro. 15 Sentencia del 19 de mayo de 2022.

Sección Cuarta del Consejo de Estado. Exp. 24143, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. 16 Sentencia del 9 de febrero de 2023. Sección Cuarta del Consejo de Estado. Exp. 26578, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 17 Parágrafo sustituido por el artículo 47 del Decreto Ley 2106 del 22 de noviembre de 2019 “Por el cual se dictan normas para simplificar, suprimir y reformar trámites, procesos y procedimientos innecesarios existentes en la administración pública”.

Radicado: 25000-23-37-000-2019-00612-01 (27881) Demandante: OSC Telecoms & Security Solutions S.A.S. – En reorganización FALLO 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co reglamentara los mecanismos y términos de inscripción y actualización del RUT. Esta norma es reglamentada por el artículo 1.6.1.2.21. del Decreto Único Reglamentario en Materia Tributaria 1625 del 11 de octubre de 2016, que prevé18: “Prueba de inscripción, actualización, suspensión o cancelación en el Registro Único Tributario (RUT).

Constituye prueba de la inscripción, actualización, suspensión o cancelación en el Registro Único Tributario (RUT), el documento que expida la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN o las entidades autorizadas, que corresponde a la primera hoja del formulario oficial previamente validado, en donde conste la leyenda correspondiente a su estado.

Para todos los efectos legales será válida la entrega de fotocopia del documento a que se refiere el inciso anterior, como prueba de la inscripción, actualización, suspensión o cancelación en el Registro Único Tributario (RUT). Cuando la inscripción se encuentre suspendida o cancelada, así se dará a conocer en el formulario, en los demás eventos aparecerá la leyenda "Certificado".

Cuando se generan copias a través de los medios electrónicos que disponga la Entidad, dicho documento tendrá impresa la leyenda "Copia Certificado" y será válido sin firmas autógrafas.” (Subraya la Sala) En el caso está probado que el 9 de julio de 2018, la contribuyente interpuso recurso de reconsideración contra la Liquidación Oficial de Revisión 322412018000154 del 3 de mayo de 2018 a través de apoderado, sin que informara una dirección procesal19.

Es decir, que la administración debía expedir y notificar el acto que resolviera el recurso a más tardar el 9 de julio de 2019. Mediante Resolución 992232019000047 del 6 de mayo de 2019 la DIAN resolvió el recurso de reconsideración, el cual en el artículo segundo dispuso notificar personalmente o por edicto al abogado de OSC “a la dirección RUT: CR 90 22 C 59 IN 2 AP 202 de la ciudad de Bogotá D.C” (resaltado propio del texto), que era la dirección registrada en el RUT por el apoderado, en actualización del 8 de agosto de 201720.

Conforme con lo anterior, el 13 de mayo de 2019, la autoridad tributaria envió por correo a dicha dirección, el aviso de citación para que el apoderado acudiera a notificarse personalmente del acto que resolvió el recurso de reconsideración, el cual fue recibido el 14 de mayo de 2019, según consta en la Certificación de Entrega PC008695048CO emitida por la oficina de correos21.

No obstante, debido a que el abogado no se presentó en las oficinas de la DIAN dentro de los 10 días siguientes contados a partir del día siguiente al de la fecha de introducción al correo del aviso de citación, la entidad demandada surtió la notificación por edicto que fijó el 28 de mayo de 2019 y desfijó el 11 de junio de 201922. Con el fin de demostrar que el trámite de notificación fue irregular, la contribuyente allegó con la demanda copia de la hoja principal del RUT de su abogado, en el que en la casilla 41 se observa como dirección principal “CR 87 17 59 AP 101 IN 7”, una marca de agua que señala “EN TRAMITE DOCUMENTO SIN COSTO” y a pie de página se lee: 18 Antes artículo 19 del Decreto Reglamentario 2460 de 2013. 19 Índice 2 del SAMAI.

Cuaderno de antecedentes 8, páginas 34 a 44. 20 Índice 2 del SAMAI. Cuaderno de antecedentes 8, páginas 74 y 85 a 102. 21 Índice 2 del SAMAI. Cuaderno de antecedentes 8, páginas 104 y 105. 22 Índice 2 del SAMAI. Cuaderno de antecedentes 8, página 106. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00612-01 (27881) Demandante: OSC Telecoms & Security Solutions S.A.S. – En reorganización FALLO 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “Fecha generación documento PDF: 18-07-2018 10:19:02AM”23.

Igualmente se observa que las casillas 59, 60 y 61, que son para uso exclusivo de la DIAN, aparecen vacías. Para el efecto, se muestran a continuación la primera página del RUT del apoderado, que se allegó con la demanda en el que se observa lo referido anteriormente, así como la imagen que hace parte del escrito de apelación24: Por su parte, la DIAN aportó con la contestación de la demanda la trazabilidad del RUT del apoderado de la sociedad, que reposa en el sistema interno de la entidad, y que registra lo siguiente25: “Formulario Concepto Estado Fecha Entrada 14068036357 Inscripción Formalizado 27-08-2007 14264593106 Actualización Formalizado 14-11-2013 14423773853 Actualización Formalizado 08-08-2017 14474195953 Actualización Enviado 11-06-2019 14630782898 Actualización de oficio Formalizado 19-06-2019 15299221918291 Actualización de oficio Formalizado 19-06-2019” Atendiendo al material probatorio y la normativa arriba señalados la Sala concluye que en el expediente no obra una prueba fehaciente de que efectivamente el apoderado de la actora haya actualizado la dirección registrada en el RUT el 18 de julio de 2018, esto es, previo al envío de citación para notificación personal del acto administrativo 23 Índice 2 del SAMAI.

Demanda con anexos, página 66. 24 Índice 2 del SAMAI. Demanda con anexos, página 66 y recurso de apelación, página 4. 25 Índice 2 del SAMAI. Contestación de la demanda, página 6. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00612-01 (27881) Demandante: OSC Telecoms & Security Solutions S.A.S. – En reorganización FALLO 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que resolvió el recurso de reconsideración. Para demostrar que la actualización se concluyó en debida forma, debió aportar como el RUT donde constara la validación y formalización por parte del fisco, o en su defecto, una copia del RUT con la leyenda “Copia Certificado”, como lo dispone el decreto reglamentario.

Por el contrario, el documento que aportó con la demanda tiene la leyenda “En trámite”, que aplica a procesos no concluidos y adicionalmente, no contiene la fecha en la que la DIAN haya recibido y formalizado la actualización, pues como se dijo, la casilla 61 está vacía. Adicionalmente, la imagen que hace parte del recurso de apelación no permite si quiera verificar que corresponda al RUT del apoderado de OSC, ni la información contenida en él. Con todo, resulta importante advertir que la fecha a que hace referencia la demandante, es decir el 18 de julio de 2018, corresponde a la fecha de generación del documento, que no quiere decir que sea la fecha en la que se actualizó el RUT.

Entonces, se encuentra probado que el aviso de citación para notificación personal se envió a la dirección registrada en el RUT por el apoderado, y como el correo no fue devuelto, y el apoderado no compareció a notificarse en el término establecido para el efecto, la DIAN quedó habilitada para notificar el acto mediante edicto, trámite que surtió el 11 de junio de 2019, cuando desfijó el edicto, es decir, dentro del término de un año (9 de julio de 2019).

Por tanto, la Sala concluye que el trámite de notificación de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración se surtió correcta y oportunamente. Se niega el cargo de apelación. Rechazo de compras de servicios gravadas e IVA descontable por simulación de operaciones Teniendo en cuenta que en la sentencia 27659 del 16 de noviembre de 2023, esta Sección resolvió la controversia suscitada entre las mismas partes por concepto del impuesto sobre las ventas del bimestre 3 de 2014, la Sala la reiterará en lo pertinente26.

El artículo 485 del Estatuto Tributario autoriza a los contribuyentes del impuesto sobre las ventas para descontar del IVA generado, el impuesto pagado en la adquisición de bienes y servicios. Para su procedencia, el artículo 771-2 ibidem establece que se requieren facturas o documentos equivalentes que cumplan con los requisitos exigidos por el Gobierno Nacional.

Sin embargo, el fisco puede valerse de sus amplias facultades de fiscalización para controvertir la veracidad de los hechos consignados en las declaraciones privadas de los contribuyentes, a pesar de que estos se encuentren respaldados en facturas que cumplan con los requisitos establecidos en los artículos 617 y 618 del Estatuto Tributario.

Al tratarse de impuestos descontables, los cuales disminuyen la base de tributación del declarante, es a éste a quien le asiste la carga de la prueba de acreditar la realidad de las operaciones que dieron lugar a dichos impuestos y del cumplimiento de todas las exigencias necesarias para su reconocimiento, so pena de que el fisco proceda a su rechazo. 26 C.P. Wilson Ramos Girón. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00612-01 (27881) Demandante: OSC Telecoms & Security Solutions S.A.S. – En reorganización FALLO 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Tanto la administración como el contribuyente pueden acudir a todos los medios de prueba previstos en las leyes tributarias o en el Código General del Proceso, en cuanto estos sean compatibles con las normas tributarias.

Uno de los medios de prueba admisible en materia tributaria es la prueba indiciaria, que consiste en una inferencia lógica a través de la cual, de un hecho cierto y conocido, se llega a conocer otro hecho desconocido. La Sección reconoció que un conjunto de indicios contundentes es suficiente para acreditar con plena certeza que el contribuyente simuló operaciones, lo que permite desvirtuar la presunción de veracidad de la declaración fiscal y ante la contundencia de los indicios, corresponde al obligado tributario demostrar, en aplicación del artículo 167 del Código General del Proceso27, que las operaciones con esos proveedores fueron reales.

Descendiendo al caso particular, se tiene que la DIAN desconoció las compras de servicios gravadas a ITS e impuestos descontables, respaldados en las facturas que se indican a continuación28: No. de factura Fecha Concepto Compra de servicios IVA descontable 497 1/07/2014 “Servicios generales mes de JUNIO de 2014” $232.363.264 $37.178.122 504 4/08/2014 “Servicios generales mes de JULIO de 2014” $227.615.003 $36.418.401 TOTAL $459.978.267 $73.596.523 Lo anterior por cuanto determinó que la operación entre OSC y su único proveedor ITS fue simulada.

Esta decisión la sustentó en cruces de información y en los documentos aportados y recaudados dentro de la investigación y la falta de claridad en las operaciones entre ITS y sus proveedores COEMA y MARVIA. Obran en el expediente las siguientes pruebas recopiladas por el fisco dentro de la investigación adelantada a OSC Telecoms &Security Solutions S.A.S.: Las visitas a la demandante realizadas el 20 de abril de 2017, el 9 y el 16 de mayo de 2017, en las que la contribuyente aportó: balance de prueba del 1° de julio al 31 de agosto de 2014, copia del libro auxiliar de las cuentas contables PUC 4155-Ingresos operacionales actividades inmobiliarias, empresariales y de alquiler, 42-Ingresos financieros, 2408-IVA generado y 135517-IVA retenido29.

También allegó el contrato de prestación de servicios técnicos generales y de transporte en telecomunicaciones suscrito el 10 de octubre de 2010 entre OSC Telecoms & Security Solutions S.A.S. e ITS International Services S.A.S., cuyo objeto era “EL CONTRATISTA se compromete a realizar el SERVICIO DE TRANSPORTES, TECNICO GENERALES [sic] DE LAS TELECOMUNICACIONES de la empresa de EL CONTRATANTE Y PROCESOS COMERCIALES Y ADMINISTRATIVO/IMPLEMENTACIÓN 27 Sentencia del 1 de agosto de 2019.

Sección Cuarta del Consejo de Estado. Exp. 23671, C.P. Milton Chaves García. 28 Índice 2 del SAMAI. Cuaderno de antecedentes 6A, página 65 y cuaderno de antecedentes 7, página 135. 29 Índice 2 del SAMAI. Cuaderno de antecedentes 1, páginas 23 a 52, 62 a 88, 94 a 95. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00612-01 (27881) Demandante: OSC Telecoms & Security Solutions S.A.S. – En reorganización FALLO 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co MANAGEMENT, COORDINACIÓN PROYECTOS/DATABUILD CREATING FOR RADIO, CONSULTORIA/ DRIVE TEST SERVICES, SUPERVISORES/IMPLEMENTACIÓN SUPERVISION & PLANING, SOPORTE CARE IN/ BASIC CARE NI SERVICE APPLICANT;SOPORTE TECNICO CORE/ INTERFACE CABLING WORK & SUPPORT.TRAVELS SERVICES.SERVICIO MICROONDAS, a nivel Nacional, en las sedes de EL CONTRATANTE, ubicadas en las siguientes direcciones: […]” (Resaltado propio del texto)30.

Adicionalmente, aportó el comprobante de contabilización de la factura 497 del 1° de julio de 2014, realizado en esa fecha, en el que registró débitos a las cuentas contables PUC 6155-Costo de ventas por $232.363.264 y 2408-IVA por pagar por $37.178.122, los cuales coinciden con los consignados en la factura. Como contrapartida créditos a las cuentas contables PUC 2335-Costos y gastos por pagar de $260.246.855 y 2365-Retención en la fuente de $9.294.53131.

En cuanto a los pagos relacionados con la factura 497 del 1° de julio de 2014, reposan los comprobantes de egreso que se resumen así32: COMPROBANTE DE EGRESO N° FECHA CONCEPTO VALOR DEL PAGO 16580 21/05/2014 Pago servicios de transporte 497 $150.000.000 16580 21/05/2014 Pago servicios de transporte 497 $36.684.899 16554 27/05/2014 Pago servicios de transporte 497 $28.561.956 16554 27/05/2014 Pago servicios de transporte 497 $20.000.000 16554 27/05/2014 Pago servicios de transporte 497 $25.000.000 TOTAL PAGOS $260.246.855 A su vez, en lo que alude a la factura 504 del 4 de agosto de 2014, la actora entregó el comprobante de contabilización de esa misma fecha, en el que debitó las cuentas contables PUC 6155-Costo de ventas por $227.615.003 y 2408-IVA por pagar de $36.418.400, los cuales corresponden con los valores señalados en la factura.

En contrapartida, acreditó las cuentas contables PUC 2335-Costos y gastos por pagar en $254.928.803 y 2365-Retención en la fuente en $9.104.60033. Además, aportó el comprobante de egreso que se enuncia a continuación34: COMPROBANTE DE EGRESO N° FECHA CONCEPTO VALOR DEL PAGO CP 4 31/08/2014 Pago servicios generales cuenta de cobro 504 $254.928.803 TOTAL PAGOS $254.928.803 Se evidencia el acta de visita realizada el 30 de junio de 2017 al proveedor ITS, atendida por el representante legal y por el revisor fiscal de esa compañía, en la que se dejó constancia de que “las personas que atienden la visita manifiestan que llevan apenas 30 Índice 2 del SAMAI.

Cuaderno de antecedentes 1, páginas 89 a 93. Según informó el representante legal de OSC en visita del 9 de mayo de 2017, este contrato estaba vigente para el año 2014, bajo las mismas condiciones. 31 Índice 2 del SAMAI. Cuaderno de antecedentes 2, página 47. 32 Índice 2 del SAMAI. Cuaderno de antecedentes 2, páginas 48 a 54 y 56 a 58. 33 Índice 2 del SAMAI.

Cuaderno de antecedentes 2, página 77. 34 Índice 2 del SAMAI. Cuaderno de antecedentes 2, página 78. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00612-01 (27881) Demandante: OSC Telecoms & Security Solutions S.A.S. – En reorganización FALLO 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 mes en cumplimiento de sus funciones, razón por la cual no tienen conocimiento de las operaciones de la empresa, por cuanto no han podido hacer el empalme.”.

La administración solicitó el movimiento detallado de las cuentas contables PUC 41, 2408 y 1355 durante el bimestre 4 de 2014 con el tercero OSC35. Mediante escrito del 12 de julio de 2017, ITS aportó copia de la factura 497 del 1° de julio de 2014, páginas de extractos bancarios de cuenta corriente de Helm Bank, una de ellas con una inscripción a mano que dice “Extracto del 1/05/2014 al 31/05/2014”; y los recibos de caja que se detallan a continuación36: PAGOS DE LA FACTURA 497 SEGÚN ITS RECIBO DE CAJA N° FECHA CONCEPTO VALOR DEL PAGO 399 27/05/2014 Pago factura de venta 497 $25.000.000 402 30/05/2014 Pago factura de venta 497 $100.000.000 403 30/05/2014 Pago factura de venta 497 $20.000.000 406 06/06/2014 Pago factura de venta 497 $98.321.954 TOTAL PAGOS $243.321.954 Igualmente, entregó copia de la factura 504 del 4 de agosto de 2014, junto a los recibos de caja que se indican en el siguiente cuadro37: PAGOS DE LA FACTURA 504 SEGÚN ITS RECIBO DE CAJA N° FECHA CONCEPTO VALOR DEL PAGO 414 29/07/2014 Pago factura de venta AGOS 2014 504 $48.863.686 415 29/07/2014 Pago factura de venta AGOS 2014 504 $100.000.000 TOTAL PAGOS $148.863.686 El proveedor ITS también allegó el balance de prueba del 1° de julio al 31 de agosto de 2014, copia del libro auxiliar de las cuentas contables PUC 1305-Deudores nacionales, 1355-Retención débito por venta de servicios, 2408-IVA generado y 4155- Ventas de servicios técnicos de telecomunicaciones38.

Ahora bien, en el expediente consta el acta de visita realizada el 20 de abril de 2017, dentro del proceso de investigación adelantado a la demandante por concepto de impuesto sobre la renta y CREE año gravable 2014, en la que el representante legal de la actora informó: que su principal proveedor en 2014 fue ITS, sin que exista vínculo societario o administrativo entre las compañías, que se encargaba de prestarle servicios de logística, personal en campo, servicios de transporte, y en general, todo aquello que se requiriera según las necesidades de cada proyecto de sus clientes; que OSC supervisaba la ejecución de su proveedor; que la mayoría de sus inventarios eran 35 Índice 2 del SAMAI.

Cuaderno de antecedentes 3, página 50. 36 Índice 2 del SAMAI. Cuaderno de antecedentes 3, páginas 53 a 62. 37 Índice 2 del SAMAI. Cuaderno de antecedentes 3, páginas 75, 84 y 85. 38 Índice 2 del SAMAI. Cuaderno de antecedentes 3, páginas 70 a 74. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00612-01 (27881) Demandante: OSC Telecoms & Security Solutions S.A.S. – En reorganización FALLO 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co consumibles, aunque sus insumos eran pocos, pues la mayoría de sus proveedores eran de servicios; que en 2014 tenía aproximadamente 285 empleados directos y 250 prestadores de servicios39.

En cuanto a los pagos a proveedores, sostuvo que se efectuaban a partir de las cuentas por pagar contabilizadas, se hacía el comprobante de egreso, se autorizaba el pago y el director de tesorería realizaba las transferencias bancarias, ya que los cheques eran pocos y el efectivo se usaba sólo para caja menor. Obra acta de visita del 9 de mayo de 2017, atendida por el representante legal quien informó que quien suscribió el contrato de prestación de servicios entre OSC e ITS, en representación de ITS, trabajaba para OSC desde el 1 de enero de 2013 como encargado de la seguridad electrónica operativa.

Refirió que con la compañía laboraban muchas personas que en algún momento hicieron parte de ITS, toda vez que poseían conocimientos que OSC requería y porque “como cualquier persona cambia de trabajo”40. En visita efectuada el 25 de mayo de 2017, atendida por el revisor fiscal de la demandante, la administración indicó que de en la factura 497 del 1 de julio de 2017 de ITS “Solo se observa soporte de pago por valor de 186.684.899 con el comprobante de egreso 16580, falta el soporte del pago restante de la factura y extracto”.

Además, solicitó el detalle operativo de la factura 497 por “servicios generales”, que se especificara en qué consistieron los servicios de “Mantenimiento CMC-2012-007”, “Supervisión CMC-2012-036” y “Soporte CMC-2012-036”, e indicara a qué hacen referencia las unidades de medida que se detallan en las órdenes de servicio, a qué proyecto o contrato estaba asociado el servicio, si hay planillas de control, guías, constancias o controles internos en los que se precise quién y cuándo prestó el servicio, y señalar los demás detalles del servicio que recibió de ITS41.

Se advierte que, en escrito del 7 de junio de 2017, suscrito por el representante legal de la compañía, da respuesta a la solicitud anterior así: “27. FACTURA 497 DE FECHA 01 DE JULIO DE 2014. En los servicios generales se facturan los servicios técnicos prestados a los clientes del área de las telecomunicaciones, como mantenimiento de redes, instalación y otros equipos de telecomunicaciones, supervisión de las labores ejecutadas en campo (dentro del territorio nacional), soporte en remoto de la ejecución de los trabajos en sitio, recorridos y toma de análisis de radiofrecuencia.”42.

En visita del 22 de junio de 2017, el fisco puso de presente que la información aportada mediante el escrito anteriormente transcrito fue incompleta, presentaba saltos en la foliatura y que no entregó el detalle de las facturas que le fue solicitado, a lo cual el representante legal respondió que la respuesta general dada correspondía a la situación real de las operaciones solicitadas y en general sobre este tipo de servicios, pero que ampliaría la información43.

Para el efecto, la actora suministró un documento denominado “Anexo 3 Detalle y soportes facturas ventas ITS” en el que indicó que la factura 497 del 1 de julio de 2014 39 Índice 2 del SAMAI. Cuaderno de antecedentes 3, páginas 114 a 117. 40 Índice 2 del SAMAI. Cuaderno de antecedentes 3, páginas 122 a 130. 41 Índice 2 del SAMAI. Cuaderno de antecedentes 4, páginas 110 a 119. 42 Índice 2 del SAMAI.

Cuaderno de antecedentes 4A, página 24. 43 Índice 2 del SAMAI. Cuaderno de antecedentes 5, páginas 52 a 54. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00612-01 (27881) Demandante: OSC Telecoms & Security Solutions S.A.S. – En reorganización FALLO 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co expedida por ITS, está relacionada con los siguientes clientes, servicios prestados, facturas emitidas e ingresos44:  Nokia con destino a los proyectos “NSNWK0012179 All Inclusive”, “Radio implementation services”, “Project management” y “Fiel drive test”.

Facturas de venta OSC Nro. 2549 del 1° de septiembre de 2014. Facturas de venta OSC Nro. 2560 del 5 de septiembre de 2014. Facturas de venta OSC Nro. 2699 del 12 de septiembre de 2014. Facturas de venta OSC Nro. 2890 del 10 de octubre de 2014. TOTAL: $163.506.060 Las facturas señalan “PERIODO: AGOSTO 2014” y las actas de aceptación de servicios allegadas dicen que corresponden a los trabajos realizados en el mes de agosto y septiembre de 2014.  Nokia con destino a los proyectos “NSNWK000 All Inclusive” y “Fiel drive test”.

Facturas de venta OSC Nro. 2843 del 2 de octubre de 2014 Facturas de venta OSC Nro. 2410 del 13 de octubre de 2014 TOTAL: $174.428.313 Las facturas señalan “PERIODO: SEPTIEMBRE 2014” y “PERIODO: JULIO 2014” respectivamente, y el acta de aceptación de servicios correspondiente a la factura 2410 indica que los trabajos se desarrollaron en junio y julio de 2014.  Coriant Colombia con destino a los proyectos “Fiel drive test for cluster tuning” y “Radio implementation services” Factura de venta OSC Nro. 2518 de 14 de agosto de 2014.

Factura de venta OSC Nro. 2780 de 15 de junio de 2014. TOTAL: $189.145.768 Las facturas y las actas de aceptación de servicios aportadas no permiten determinar en qué mes se prestaron los servicios y las órdenes de servicios obran en inglés.  Coriant Colombia con destino al proyecto “Implementation supervison service” Factura de venta OSC Nro. 3049 del 16 de octubre de 2014 por cuantía de $106.168.496.

Las facturas y las actas de aceptación de servicios aportadas no permiten determinar en qué mes se prestaron los servicios y las órdenes de servicios obran en inglés. El 28 de junio de 2017, un empleado de OSC, quien informó que laboraba allí desde 2010 en principio como supervisor de campo y a la fecha como “Field Manager” rindió declaración juramentada, en la que explicó que en 2014 adicional al contrato laboral con OSC, presentaba cuentas de cobro a ITS por concepto de servicio de transporte.

A partir de 2015, pasó a ser contratista de OSC, pero la compañía le informó que la cuenta de cobro que presentaba a ITS debía pasarla ahora a la empresa UPLINK. Explicó que también recibía pagos por conceptos de viáticos, que le pagaban mediante una tarjeta de Helm Bank que se llama Pay Card. Indicó que se encargaba de coordinar a los contratistas de Nokia y al finalizar cada mes rendía un informe de las actividades realizadas a diario, el cual presentaba exclusivamente a OSC.

Declaró que no conocía las instalaciones ni al personal de ITS45. 44 Índice 2 del SAMAI. Cuaderno de antecedentes 5, páginas 74 a 110. 45 Índice 2 del SAMAI. Cuaderno de antecedentes 6, páginas 6 a 8. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00612-01 (27881) Demandante: OSC Telecoms & Security Solutions S.A.S. – En reorganización FALLO 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así mismo, el 30 de junio de 2017, rindió testimonio el ingeniero de instalaciones de OSC quien prestó sus servicios a esa compañía desde 2007 hasta 2015 y a la fecha laboraba para Nokia.

Comentó que desde 2013 o 2014 OSC le solicitó que presentara dos cuentas de cobro, una por concepto de honorarios a OSC y otra por servicio de transporte a ITS, cuyo valor total ascendía al valor que normalmente le pagaban. No obstante, él nunca suscribió contrato ni tuvo contacto alguno con funcionarios de ITS y tampoco prestó servicios de transporte.

Detalló que prestaba servicios profesionales de supervisión e instalación de redes de celulares, que consistía en coordinar toda la logística y los contratistas que hacían la actividad, que él era líder de seguimiento a los contratistas de Nokia, indicó que OSC era una especie de outsourcing de Nokia46. Del mismo modo el 28 de junio de 2017, rindió testimonio el ingeniero de campo e instalaciones de radio bases celulares 3G de OSC.

Relató que su labor consistía en supervisar a contratistas de instalaciones con el objetivo de cumplir con el estándar de instalación de la tecnología 3G para operadores de celular, su vinculación era mediante contrato de prestación de servicios. Precisó que trabajó para la demandante entre el 1° de enero de 2014 y el 31 de marzo de 2015.

Detalló que OSC le pagaba sus honorarios más sus viáticos, y a través de ITS le pagaba por el alquiler de su vehículo, ya que para cumplir su labor de supervisión necesitaba transportarse por el territorio nacional. Expresó que no conoció instalaciones ni empleados de ITS47. Igualmente, un ingeniero electrónico que fungió como ingeniero de red para OSC desde abril de 2012 a marzo de 2016, rindió declaración juramentada el 4 de julio de 2017, en la que manifestó que estuvo en varios proyectos de OSC, primero en campo en cargos de instalador y el último proyecto en el que estuvo fue en el área de “consulting” en donde revisaba los informe de “estudios TSS” de las estaciones de Claro que preparaban técnicos de Nokia.

Además, al ser interrogado sobre si conocía a ITS respondió que “en esta sociedad ITS hay algo raro, en un momento, en uno de los proyectos que yo estaba me dijeron que el pago no iba a ser por OSC sino por ITS, pero mis funciones no se vieron alteradas […] A mí me hicieron pasar mi carta de renuncia en OSC y me empezaron a pagar por ITS, puedo decir que, si fui empleado de ITS,.pero [sic] nunca conocí las sedes, ni las personas que están vinculadas con ITS.” Sustentó que lo anterior generó una confusión en sus pagos, al punto que OSC e ITS le pagaban por la misma actividad, él avisó a OSC y le dijeron que renunciara a ITS y tuvo que devolverle a ITS todo el dinero que le había pagado, una parte se la pagó directamente a ITS y la otra parte OSC se la descontaba de su nómina48.

Ahora bien, de los cruces de información, actas de visita y demás información que reposa en el expediente respecto del tercero ITS International Services S.A.S. se destaca el siguiente material probatorio: - En visita efectuada en la dirección del proveedor el 29 de marzo de 2017, la auxiliar administrativa que atendió la visita, declaró que trabaja allí hace un año, que no tenía contacto permanente con la representante legal y con el contador pues ellos solamente se presentan en las instalaciones de la sociedad cuando eran requeridos, que antes trabajaban allí 3 personas, pero ahora sólo estaba ella, que no contaba con mayor información sobre ITS y que no estaba autorizada para entregar documentación. 46 Índice 2 del SAMAI.

Cuaderno de antecedentes 6, páginas 12 a 14. 47 Índice 2 del SAMAI. Cuaderno de antecedentes 6, páginas 30 a 32. 48 Índice 2 del SAMAI. Cuaderno de antecedentes 6, páginas 19 a 21. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00612-01 (27881) Demandante: OSC Telecoms & Security Solutions S.A.S. – En reorganización FALLO 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La DIAN constató que el establecimiento de ITS era una oficina de aproximadamente 9 metros cuadrados ubicada en el tercer piso de un centro comercial, que no contaba con un aviso visible al público.

Según informó la auxiliar administrativa, ese era el único establecimiento de la compañía49. - El 17 de abril de 2017, la administración visitó el domicilio de ITS, pero no logró acceder al establecimiento porque estaba cerrado. Sin embargo, fue atendida por quien fungía como asesor de ventas y administrativo desde el 7 de abril, y quien estaba en periodo de prueba.

Indicó que a la fecha no conocía a los representantes legales, que el proceso de inducción lo efectuó con la contadora, y que únicamente había tenido contacto con ella y con la secretaria50. - Visita efectuada el 15 de mayo de 2017, atendida por una persona autorizada por la representante legal, y actualmente vinculado laboralmente con GESPE S.A.S, compañía que prestaba asesoría jurídica a la sociedad.

Manifestó que ITS prestaba servicios de “consullting” principalmente a OSC, desde el año 2011, a través de ingenieros, personas naturales y jurídicas subcontratadas (mano de obra), ya que los equipos requeridos eran suministrados por OSC y enviados por vía aérea o terrestre. Aseguró que ITS y OSC no tenían vinculación económica. Comentó que el servicio de transporte consistía en el traslado de equipos y técnicos enviados a las zonas donde se prestaba el servicio, que ITS no contaba con flota de transporte propia, por lo que debía subcontratarla y a veces, los ingenieros contratistas realizaban esa labor con sus propios vehículos.

Sostuvo que el único cliente de ITS para el año 2014 fue OSC y los principales proveedores del servicio técnico eran COEMA y MARVIA. Explicó que no manejaban tarifas fijas por los servicios prestados, que ITS pasaba la factura y le pagaban a través del sistema bancario de Helm Bank. ITS pagaba los gastos de alojamiento y manutención del personal en misión. El servicio técnico y de transporte que prestaba a OSC se facturaba de forma global en una sola factura, OSC realizaba anticipos durante el mes y al final se conciliaba y giraba la diferencia, si existiera.

Señaló que el porcentaje de utilidad tanto en los servicios técnicos como de transporte era de aproximadamente el 5%. Indicó que contaba con 2 empleados directos en el área administrativa, no obstante, por rotación de personal, en 2014 fueron 5 empleados. Expresó que existían supervisores de OSC e ITS, pero desconocía si se elaboraba un informe sobre el servicio prestado.

Manifestó que no tenía certeza de si existían contratos con COEMA y MARVIA, pues aunque existían soportes de las operaciones con esas empresas, reposaban en el archivo muerto ubicado en Soacha51. - Las visitas realizadas el 22 y el 25 de mayo de 2017 en las instalaciones de ITS, fueron atendidas por dos personas ajenas a la compañía, autorizadas por la representante legal y el revisor fiscal, y actualmente vinculados a GESPE 49 Índice 2 del SAMAI.

Cuaderno de antecedentes 5, páginas 115 a 116. 50 Índice 2 del SAMAI. Cuaderno de antecedentes 5, páginas 117 a 118. 51 Índice 2 del SAMAI. Cuaderno de antecedentes 5, páginas 119 a 122. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00612-01 (27881) Demandante: OSC Telecoms & Security Solutions S.A.S. – En reorganización FALLO 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co S.A.S., quienes aportaron copia del contrato de prestación de servicios de transporte y técnicos en telecomunicaciones suscrito entre COEMA e ITS, la demás información requerida en su mayoría no fue entregada debido a que, según ellos, los asesores contables estaban analizando la información, pero no dieron detalle de quiénes y en dónde estaban adelantando dicha labor52.

En esa visita se hizo presente la señora Marisol Farfán quien fungió como auxiliar contable entre 2013 y 2016 y explicó que en el año 2014 se encargaba de los registros contables, para lo cual recibía por correo en su domicilio en Neiva mensualmente la documentación, emitía una cuenta de cobro por sus servicios, la enviaba a Bogotá y posteriormente le pagaban mediante transferencia bancaria.

Añadió que en 2014 no se realizó conciliación contable- fiscal de las declaraciones bimestrales de IVA. - La declaración juramentada rendida el 5 de junio de 2017 por quien era la representante legal de ITS en 2014, en la que explicó que era la gerente administrativa de OSC desde abril de 2013 y que fue la representante legal de ITS desde abril de 2012 hasta enero o febrero de 2017.

Indicó que durante su periodo como representante legal de ITS no rindió informes a nadie y nadie le rendía informes a ella, que nunca se realizaron asambleas ni reuniones, que firmaba los estados financieros, pero no se le presentaban a nadie. Sostuvo que sabía que ITS era una sociedad panameña pero nunca conoció a los socios. Aseguró que se retiró del cargo debido a que su vinculación con ITS le generó inconvenientes a OSC, porque en investigaciones de la DIAN apareció en varios documentos, así que prefirió evitar problemas.

Expresó que enviaba por correo electrónico cuentas de cobro por concepto de servicios de transporte, no por honorarios, y la compañía le pagaba mediante transferencia bancaria y que no recordaba si existía un contrato escrito entre ella e ITS. Sostuvo que no cumplía un horario fijo, ni asistía al establecimiento de la sociedad, simplemente firmaba las declaraciones tributarias sin antes revisarlas, y firmaba los contratos con proveedores, los contratos laborales, los contratos con clientes, los contratos de alquiler de herramienta y de servicios de transporte.

Afirmó que no recordaba el nombre de la empresa que llevaba la contabilidad. Refirió que OSC fue el único cliente de ITS en 201453. - La declaración juramentada rendida por el revisor fiscal que firmó la declaración de renta del año 2014, en la que manifestó que se desempeñó en ese cargo desde 2013 hasta 2015, que se encargaba de firmar las declaraciones que eran enviadas la mayoría de las veces por la auxiliar contable.

Expresó que lo contactaron por teléfono, le enviaron vía correo electrónico el contrato, él lo firmó y lo llevó a la recepción de la empresa, que nunca conoció en persona a quien suscribió el contrato por parte de la sociedad ni al representante legal, dijo que “el tema fue muy informal”. Aseveró que su labor era netamente firmar las declaraciones tributarias, que no realizó la actividad de revisoría y por eso precisamente se retiró del cargo, porque solicitó un aumento de los honorarios para hacer la revisoría en debida forma, ya que él no sabía nada de la actividad que realizaba la compañía, pero la sociedad se negó. Afirmó que nunca dictaminó los estados financieros. 52 Índice 2 del SAMAI.

Cuaderno de antecedentes 5, páginas 140 a 146 y 152 a 154. 53 Índice 2 del SAMAI. Cuaderno de antecedentes 5, páginas 155 a 159. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00612-01 (27881) Demandante: OSC Telecoms & Security Solutions S.A.S. – En reorganización FALLO 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señaló que la única vez que asistió a las instalaciones de ITS fue cuando llevó su contrato, que sabía que ITS prestaba servicios en antenas a nivel nacional, que contrataban ingenieros y los trasportaban, pero nunca estuvo en trabajo de campo.

Declaró que desconocía cuántos empleados tenía la sociedad en 2014, si tenía vinculación económica o societaria con otras compañías e incluso dijo que no conoció a los socios. También desconocía el sistema contable utilizado y el licenciante. Explicó que sus honorarios se los pagaban mediante transferencia bancaria, después de que enviaba por correo electrónico su cuenta de cobro54. - Los días 16 y 20 de junio de 2017 comparecieron ante las oficinas de la administración, el representante legal y el revisor fiscal de ITS, nombrados mediante el Acta 14 de reunión extraordinaria de asamblea de accionistas, celebrada el 12 de junio de 2017, ante la renuncia irrevocable presentada el 7 del mismo mes y año por quienes ocupaban dichos cargos.

Informaron que aún no habían recibido formalmente sus cargos; que no conocían a las personas que iban a reemplazar, ni conocían personalmente al señor Leonardo Escobar quien los contrató y quien es el representante de ITS Panamá y de los socios en Colombia; que la encargada de hacer el empalme sería la señora Marisol Farfán, contadora de la sociedad; que conocían la sociedad desde 2017; que no conocían ni habían tenido vínculos con los clientes o proveedores de la compañía; que hasta donde tenían conocimiento, OSC era el principal cliente de ITS.

El representante legal dijo que ITS en ese momento únicamente contaba con él y una secretaria, y que la empresa dejó de operar en el 2017. Por su parte, el revisor fiscal indicó que no había firmado contrato aún, que sólo tenía conocimiento de las visitas que atendió como apoderado del anterior revisor fiscal, quien se retiró por falta de tiempo para desempeñar el cargo55. - El 21 de junio de 2017, el revisor fiscal de ITS desde agosto de 2015 hasta junio de 2017 rindió declaración juramentada.

Informó que es abogado, contador público e investigador criminal en delitos financieros. Explicó que sus funciones consistían en revisar los soportes contables de forma selectiva cuando se presentaban las declaraciones tributarias y cuando el contador presentaba los cierres del año para elaborar los estados financieros, que para el efecto se comunicaba con la señora Marisol Farfán o su auxiliar.

Manifestó que renunció porque desde diciembre de 2016 la compañía estaba inactiva y él no tenía tiempo para atender los asuntos atinentes a su cargo. Testificó que no rendía informes de su gestión a nadie, sólo hacía dictámenes si se requería para dirigirlos a los bancos o a los entes fiscalizadores. No existía control de inventarios, la sociedad no tenía activos, no tenían pasivos representativos y le prestaba servicios únicamente a OSC.

Sostuvo que ITS se encargaba de proveer el servicio técnico para apoyar la operación de OSC, lo que incluía alquiler de equipos, hospedaje, servicio de transporte, etc. Afirmó que el revisor fiscal que estaba antes de él llegó a la compañía porque él lo refirió56. 54 Índice 2 del SAMAI. Cuaderno de antecedentes 5, páginas 164 a 167. 55 Índice 2 del SAMAI.

Cuaderno de antecedentes 5A, páginas 2 a 20. 56 Índice 2 del SAMAI. Cuaderno de antecedentes 5A, páginas 21 a 25. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00612-01 (27881) Demandante: OSC Telecoms & Security Solutions S.A.S. – En reorganización FALLO 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co - El 21 de junio de 2017, la representante legal de ITS del 28 de febrero al 12 o 16 de junio de 2017, quien es contadora pública en proceso de grado, y en ese momento laboraba para un outsourcing contable desde hace 10 años.

Expuso que tomó el cargo porque se trataba de una sociedad inactiva, pero nunca se posesionó, ni tuvo empalme del cargo, no rendía informes ni le rendían informes a ella, desconocía a los clientes, a los proveedores, la operación y quién realizaba los pagos, y nunca le informaron que la compañía tenía temas pendientes con la DIAN. Declaró que no conocía las instalaciones de ITS.

Comentó que firmó las declaraciones de impuesto sobre la renta y de CREE del año 2016, las cuales fueron preparadas por la señora Marisol Farfán contadora de la sociedad, que ella sólo firmó para cumplir con la presentación y evitar sanciones, la contadora se encargaba de formalizar la presentación y que el revisor fiscal de la época era su esposo.

Respecto de las personas que habían atendido las visitas de la DIAN a ITS, dijo que no las conocía, que habían sido contratados por la administración anterior y ella solamente firmó las autorizaciones para que ellos atendieran las visitas57. - La señora Marisol Farfán contadora de ITS desde octubre de 2010 hasta diciembre de 2016, rindió una nueva declaración juramentada el 23 de junio de 2017, en la que reiteró que se encargaba de la contabilidad mediante outsourcing para lo cual recibía por correo la documentación en su domicilio, que hasta 2012 era en Bogotá, y después en Neiva, y del mismo modo, ella devolvía los documentos por correo a la dirección de la compañía. Advirtió que ella no preparaba ni presentaba las declaraciones tributarias, ni la conciliación contable-fiscal, simplemente descargaba desde el sistema contable la información y la enviaba al revisor fiscal y al representante legal.

Testificó que laboró en OSC de 2008 a 2012 como contadora empleada, pero en 2010 un coordinador operativo de la línea de seguridad de OSC quien a su vez era el representante legal de ITS, le ofreció llevar la contabilidad de ITS. Señaló que su labor se centraba en digitar, no preparaba informes mensuales, solo informes específicos que le solicitaban.

Tampoco se encargaba de hacer pagos. Precisó que se retiró de ITS por temas de salud y continuaba laborando para OSC, pero desde 2014 como asesora externa58. La DIAN profirió requerimiento especial mediante el cual propuso rechazar las compras y los impuestos descontables registrados en el denuncio privado de la actora, al considerar que no fue posible comprobar la realidad de las operaciones con ITS.

En la respuesta al requerimiento especial, el representante legal indicó lo siguiente59: “EXPLICACIÓN CONSIDERATIVA DE LOS SERVICIOS PAGADOS EN LA FACTURA No.497 La factura de venta 497 corresponde a servicios de consulting prestados durante el mes de junio del año 2014. Dichos servicios fueron solicitados mediante las siguientes órdenes de compra: 57 Índice 2 del SAMAI.

Cuaderno de antecedentes 5A, páginas 33 a 36. 58 Índice 2 del SAMAI. Cuaderno de antecedentes 5A, páginas 44 a 49. 59 Índice 2 del SAMAI. Cuaderno de antecedentes 6A, páginas 13 a 15. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00612-01 (27881) Demandante: OSC Telecoms & Security Solutions S.A.S. – En reorganización FALLO 22 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co No. Orden de servicio Fecha orden de servicio Centro de costo Valor 2014 PRY TEL 0022 12/07/2014 CMC 2012-007 65.876.400 2014 PRY TEL 0025 15/07/2014 CMC 2012-007 46.594.711 2014 PRY TEL 0023 13/07/2014 CMC 2012-007 62.134.850 2014 PRY TEL 0024 14/07/2014 CMC 2012-036 57.757.303 TOTAL ORDENES DE SERVICIOS 232.363.264 Se puede evidenciar que cada orden de servicios tiene asociado un centro de costo que corresponde a un microproyecto de consulting, estos son proyectos a largo plazo en los que requeríamos la tercerización de varios profesionales para realizar las programaciones, instalaciones y mantenimientos en los diferentes tipos de redes celulares.

Dicha factura se pagó de la siguiente manera: EGRESO FECHA EGRESO VR PAGADO MEDIO DE PAGO 16580 21/05/14 36.684.899 Transferencia bco Davivienda el día 21 de mayo de 2014 16554 27/05/14 20.000.000 Transferencia bco Davivienda el día 13 de mayo de 2014 16554 27/05/14 25.000.000 Transferencia bco Helm Bank el día 13 de mayo de 2014 16554 27/05/14 28.561.956 Transferencia bco Helm Bank el día 21 de mayo de 2014 CP 3 31/07/14 150.000.000 Cruce cuentas contra anticipos 260.246.855 […] EXPLICACIÓN CONSIDERATIVA DE LOS SERVICIOS PAGADOS EN LA FACTURA No.504 La factura de venta 504 corresponde a servicios de consulting prestados durante el mes de julio del año 2014.

Dichos servicios fueron solicitados mediante las siguientes órdenes de compra: No. Orden de servicio Fecha orden de servicio Centro de costo Valor 2014 PRY TEL 0026 25/06/2014 CMC 2013 012 SOPORTE 41.608.800 2014 PRY TEL 0027 25/06/2014 CMC 2012 007 MANTENIMIENTO- CMC 2012 036 MANTENIMIENTO CMC 2014 040 MANTENIMIENTO CM 2012 006 SOPORTE 66.019.600 Radicado: 25000-23-37-000-2019-00612-01 (27881) Demandante: OSC Telecoms & Security Solutions S.A.S. – En reorganización FALLO 23 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2014 PRY TELCOM 0028 25/06/2014 CMC 2012 013 INSTALACION CMC 2012 014 INSTALACION 72.665.999 2014 PRY TELCOM 0029 25/06/2014 CMC 2014 040 INSTALACION CMC 2012 014 INSTALACION 47.320.604 TOTAL ORDENES DE SERVICIOS 227.615.003 Se puede evidenciar que cada orden de servicios tiene asociado un centro de costo que corresponde a un microproyecto de consulting, estos son proyectos a largo plazo en los que requeríamos la tercerización de varios profesionales para realizar las programaciones, instalaciones y mantenimientos en los diferentes tipos de redes celulares.

Dicha factura se pagó de la siguiente manera: No de egreso Fecha de egreso Valor pagado Medio de pago CP4 31/08/2014 254.928.803 Transferencia/cruce anticipos” La actora adjuntó a la respuesta del requerimiento especial los siguientes documentos60:  La factura 497 del 1° de julio de 2014 por valor de $232.363.264. Orden de servicio 2014-PRY.TELCO-0022 por valor de $65.876.400.

Orden de servicio 2014-PRY.TELCO-0023 por valor de $46.594.711. Orden de servicio 2014-PRY.TELCO-0024 por valor de $62.134.850. Orden de servicio 2014-PRY.TELCO-0025 por valor de $57.757.303. TOTAL: $232.363.264 Comprobante de egreso 16580 del 21 de mayo de 2014. Comprobante de egreso 16554 del 27 de mayo de 2014. Comprobante de egreso CP3 del 31 de julio de 2014.  La factura 504 del 4 de agosto de 2014.

Orden de servicio 2014-PRY.TELCO-0026 por valor de $41.608.800. Orden de servicio 2014-PRY.TELCO-0027 por valor de $66.019.000. Orden de servicio 2014-PRY.TELCO-0028 por valor de $72.665.999. Orden de servicio 2014-PRY.TELCO-0029 por valor de $47.320.604. TOTAL: $227.614.403 Comprobante de egreso CP4 del 31 de agosto de 2014. De conformidad al acervo probatorio traído a colación previamente, la Sala advierte que existen indicios que analizados en conjunto permiten inferir razonablemente la inexistencia de los servicios prestados por ITS, reflejados en la declaración de IVA del bimestre 4 de 2014 presentada por OSC, y de los que derivaron impuestos descontables, lo que resta valor probatorio a las pruebas documentales aportadas en la investigación por la actora. 60 Índice 2 del SAMAI.

Cuaderno de antecedentes 6A, páginas 65 a 70 y cuaderno de antecedentes 7, páginas 135 a 163. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00612-01 (27881) Demandante: OSC Telecoms & Security Solutions S.A.S. – En reorganización FALLO 24 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Esto por cuanto, si bien constan las facturas 497 del 1° de julio de 2014 y 504 del 4 de agosto de 2014 emitidas por ITS junto con sus soportes de orden interno y externo, existen inconsistencias que desvirtúan la realidad de las operaciones en éstos registradas.

La factura 497 fue emitida el 1° de julio de 2014 por ITS, las órdenes de servicios de OSC son del 12, 13, 14 y 15 de julio y los comprobantes de egreso están fechados el 21 y 27 de mayo de 2014, es decir que el orden cronológico de los documentos no se acompasa con la operación normal de una compañía ni con la operación descrita por el representante legal de la demandante, en el que primero se efectúa una orden de servicios, luego se genera la factura y por último, se realiza el pago.

Se destaca que en el comprobante de egreso se identifica el consecutivo de la factura, pese a que para ese momento no se había emitido la factura. Si bien la factura 497 indica que los servicios de ITS corresponden a junio del 2014, las actas de recibo de Nokia y las facturas emitidas por OSC a Nokia que la actora aportó con el “Anexo 3 Detalle y soportes facturas ventas ITS” arriba citado, indican que los servicios fueron prestados en julio, agosto y septiembre.

Además, pese a que en el “Anexo 3” la contribuyente aseguró que esos servicios están relacionados con servicios que le prestó a Nokia y a Coriant Colombia, en la respuesta al requerimiento especial hizo alusión únicamente a facturas emitidas a Nokia con consecutivos distintos a los que refirió en el “Anexo 3”. Igualmente, los pagos que reportó haber realizado frente a los que reportó ITS haber recibido no coinciden en fechas ni en montos: según OSC de la factura 497 realizó pagos por valor total de $260.246.855 el 21 y el 27 de mayo de 2014, mientras que ITS reportó haber percibido $243.321.954 por pagos recibidos el 27 y 30 de mayo, y el 6 de junio de 2014.

Lo mismo sucede con la factura 504, de la cual OSC reportó que realizó un pago el 31 de agosto de 2014 por $254.928.803, mientras que ITS indicó que recibió dos pagos el 29 de julio de 2014 que ascendieron a $148.863.686. En ambos casos, los comprobantes de egreso hacen referencia al pago de servicios de transporte, pero en la demandante en la respuesta al requerimiento especial dijo que los pagos correspondían a servicios de “programaciones, instalaciones y mantenimientos en los diferentes tipos de redes celulares”.

La Sala aprecia que, pese a que la demandante en repetidas oportunidades testificó que hizo pagos anticipos a su proveedor, lo cierto es que en el expediente no constan los registros contables de los anticipos o pruebas de que estos efectivamente se hayan pagado. De otra parte, se advierte que el fisco le solicitó a la contribuyente el detalle de los servicios que recibió de su único proveedor: cuándo se prestó el servicio, el lugar en el que se llevaron a cabo las actividades, las personas que prestaron el servicio y el registro de controles internos que efectuaba la compañía y que demostraran la efectiva prestación del servicio.

Sobre el particular, la demandante entregó información general sobre su actividad, alegó que debía subcontratar mano de obra calificada porque el volumen de trabajo que requerían sus clientes no le permitía dar abasto con su propio personal e indicó que no era posible asociar clara y directamente el costo de un Radicado: 25000-23-37-000-2019-00612-01 (27881) Demandante: OSC Telecoms & Security Solutions S.A.S. – En reorganización FALLO 25 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co proyecto específico, ya que a su cliente lo que le interesaba era recibir el servicio sin importar quién lo realizara.

Lo mismo sucede con el servicio de transporte que argumentó haber recibido de ITS, pues no fue posible establecer quién prestó el servicio, en que fechas, ni los puntos de partida y de llegada de los recorridos, especialmente si se tiene en cuenta que ITS no tenía flota de transporte propia. Al punto, la Sala precisa que la administración no atacó el cumplimiento de los requisitos formales de las facturas, sino que solicitó a la actora que allegara la documentación que permitiera verificar la trazabilidad y el detalle de los servicios que recibió de ITS y cómo éstos repercutieron en los servicios que prestó a sus clientes, pero no fue posible obtener ese detalle de la operación. Igualmente, se observa que los ingenieros y técnicos que laboraban para OSC declararon que la actora les ordenó presentar cuentas de cobro a ITS por concepto de servicio de transporte aun cuando no existía un contrato de prestación de servicios firmado entre las partes, lo que se suma al hecho de que ellos no tuvieron relación alguna con ITS ni rendían informes de su gestión a dicha compañía, es decir que materialmente prestaban un solo servicio, pero cobraban por servicios técnicos y por servicio de transporte de forma independiente, y pese a que en la práctica este último no se prestaba en algunos casos.

Ahora bien, todo lo anterior debe analizarse en conjunto con las constataciones directas que realizó el fisco de la operación de ITS, como son que el personal administrativo de ITS desconocía totalmente las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se desarrollaba la prestación de servicios al único cliente OSC; la labor de los representantes legales y de los revisores fiscales se limitó a la firma de documentos, pero negaron llevar a cabo actividades propias de su gestión; la contadora externa aseguró que se encargaba exclusivamente de ingresar información al sistema contable conforme a la documentación que la compañía le suministraba, pero no se encargaba de preparar los estados financieros, informes contables o las declaraciones tributarias, aun cuando los representantes legales y revisores fiscales informaron que ella era la persona a cargo de esas responsabilidades.

Además, quienes rindieron declaraciones aseguraron que visitaron una o dos veces las instalaciones de la compañía durante el tiempo que trabajaron allí y en su mayoría desconocían quiénes eran los socios, accionistas y demás colaboradores de la empresa. Algunos de los empleados en sus testimonios manifestaron que pertenecieron a las dos compañías, en algunos casos de forma simultánea, o que llegaron a trabajar a ITS a través de empleados de OSC que les ofrecieron el trabajo.

Todas las personas indagadas negaron conocer o haber escuchado a los proveedores de ITS: COEMA y MARVIA. A lo anterior se suma que, previo a la expedición de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, COEMA y MARVIA fueron declarados proveedores ficticios (Resolución Sanción 660 del 10 de diciembre de 2014 y Resolución Sanción 609 del 30 de septiembre de 2015, respectivamente) 61.

A su vez ITS fue declarado proveedor ficticio mediante la Resolución 322412019900090 del 29 de julio de 201962. 61 Índice 2 del SAMAI. Cuaderno de antecedentes 4A, páginas 49 a 60, cuaderno de antecedentes 5, páginas 2 a 9 y 55 a 72. 62 Índice 2 del SAMAI. Prueba adjunta a la contestación de la demanda. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00612-01 (27881) Demandante: OSC Telecoms & Security Solutions S.A.S. – En reorganización FALLO 26 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por tanto, la Sala coincide con la DIAN en que ITS no tenía la capacidad operativa, la infraestructura y el personal para apoyar la actividad de OSC en los términos que alega la demandante, es decir, para proveer la mano de obra y la logística necesaria para atender los proyectos de los clientes de OSC.

Se destaca, que ITS a su vez subcontrataba los servicios con COEMA y MARVIA, declarados proveedores ficticios. Finalmente, la Sala aclara que el motivo de rechazo de las compras e impuestos descontables no fueron las declaratorias de proveedor ficticio de ITS, COEMA y MARVIA, pero es un argumento que sí refuerza la decisión del fisco. Los cuestionamientos de la administración tampoco se fundaron en el idioma en que se expresaron los servicios prestados en las facturas de venta y así lo precisó en la resolución del recurso de reconsideración. No obstante, le recordó a la contribuyente que para que los documentos extendidos en idioma extranjero puedan apreciarse como prueba, deben obrar en el expediente con su traducción oficial, en los términos del artículo 251 del Código General del Proceso63.

En ese orden de ideas, la Sala concluye que la decisión de la administración se fundó en el análisis del material probatorio que recaudó de la demandante y mediante comprobaciones directas con su único proveedor, de modo que no se trató de una aplicación de consecuencias jurídicas por las actuaciones de terceros. Así, la Sala estima que asistía razón a la DIAN al rechazar las compras e impuestos descontables derivados de las transacciones declaradas con ITS International Services S.A.S. de conformidad con los motivos expuestos en los actos objeto de control y que no fueron desvirtuados por la demandante, pese a que en ella recaí la carga probatoria de demostrar la realidad de las operaciones.

Por lo anterior, se niega el cargo de apelación. La Sala observa que la accionante no planteó cargos de apelación en contra de la sanción por inexactitud, por lo que procede confirmar la sentencia apelada que denegó las súplicas de la demanda. Condena en costas La Sala precisa que no condena en costas en esta instancia conforme a lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 365 numeral 8 del Código General del Proceso, por cuanto en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: Confirmar la sentencia del 30 de junio de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A” por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. 63 Índice 2 del SAMAI.

Cuaderno de antecedentes 8, páginas 98 y 99. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00612-01 (27881) Demandante: OSC Telecoms & Security Solutions S.A.S. – En reorganización FALLO 27 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SEGUNDO: No condenar en costas en esta instancia. Notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN