Radicado: 11001-03-15-000-2021-02463-00 Demandantes: Duván Steeven Mesa Sáenz y otros 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA ESPECIAL DE DECISIÓN No. 7 Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Recurso extraordinario de revisión Radicación: 11001-03-15-000-2021-02463-00 Demandantes: Duván Steeven Mesa Sáenz y otros Opositores: Nación – Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico y Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Tema: Recurso extraordinario de revisión por nulidad originada en la sentencia. Se declara infundado el recurso porque el motivo alegado no constituye una nulidad procesal.

SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada el 29 de noviembre de 2019 por la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado1.

Esta sentencia revocó la decisión de primera instancia que declaró la caducidad de la acción, y negó las pretensiones de la demanda por encontrar probada la falta de legitimación en la causa por activa. La Sala Especial de Decisión es competente para resolver el recurso extraordinario de revisión de conformidad con el numeral 7 del artículo 111 del CPACA y el artículo 29 del Acuerdo 080 de 2019.

De acuerdo con estas normas, las Salas Especiales de Decisión conocen de los <<recursos extraordinarios de revisión interpuestos contra las sentencias de las Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado>>. El recurso se admitió el 24 de febrero de 2022. La Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico y la Superintendencia de Servicios Públicos se opusieron a la prosperidad del recurso.

El Ministerio Público guardó silencio. El 15 de mayo de 2022 se decretaron pruebas. 1 Ejecutoriada el 30 de enero de 2020. Radicado: 11001-03-15-000-2021-02463-00 Demandantes: Duván Steeven Mesa Sáenz y otros 2 I.

ANTECEDENTES A. Demanda de reparación directa 1.- La demanda que dio origen al proceso fue presentada el 19 de marzo de 2010 por José Duván Mesa Jiménez contra la <<Nación – Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios – Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico>>. El accionante indicó que la Empresa de Servicios Públicos del Oriente – ESPO S.A. E.S.P. fue tomada en posesión por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, con el concepto favorable de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico.

El demandante era accionista de ESPO S.A. E.S.P., por lo que esta medida le generó perjuicios morales y patrimoniales. La demanda de reparación directa tenía las siguientes pretensiones: “Primera.-DECLARAR que LA NACIÓN COLOMBIANA -COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE - SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICO DOMICILIARIOS Y SANEAMIENTO BÁSICO desarrollaron una OPERACIÓN ADMINISTRATIVA al ADMINISTRAR los negocios, bienes y haberes de la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios S.A.- E.S.P.O. TOMADOS EN POSESIÓN por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, según lo ordenado en la resolución número 007099 del 20 de septiembre de 1.999, confirmada mediante la resolución 001721 del 1 de marzo de 2000.

Segunda. -DECLARAR solidaria y administrativamente responsable a la NACIÓN COLOMBIANA - COMISIÓN DE REGULACION DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO - SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS por los perjuicios materiales y morales causados al señor JOSÉ DUVAN MESA JIMÉNEZ, como accionista de la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DEL ORIENTE S.A. E.S.P.O, con motivo de la OPERACIÓN ADMINISTRATIVA descrita en la precedente declaración. Tercera.

CONDENAR, en consecuencia, a la NACIÓN COLOMBIANA - COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO.-SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS a pagar al accionista señor JOSE DUVÁN MESA JIMÉNEZ sus derechos, como reparación directa a los perjuicios de orden material y moral causados”. B. Sentencia recurrida 2.- En sentencia del 29 de noviembre de 20192, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado revocó la sentencia de primera instancia dictada en el proceso de reparación directa iniciado por el recurrente, que declaró la caducidad de la acción. En su lugar, declaró la falta de legitimación en la causa por activa del demandante, porque si bien este tuvo títulos que le conferían la calidad de accionista de ESPO S.A. E.S.P., la junta directiva de la empresa decidió retirarle tal condición por falta de pago.

Además, indicó que en sociedades anónimas como ESPO S.A. E.S.P., la condición de accionista solo tiene efectos ante la sociedad y ante terceros a partir del registro en el libro de accionistas de la sociedad, de 2 Ejecutoriada el 30 de enero de 2020. Radicado: 11001-03-15-000-2021-02463-00 Demandantes: Duván Steeven Mesa Sáenz y otros 3 acuerdo con los artículos 195 y 406 del Código de Comercio, y el accionante no probó que su condición de accionista se hubiera registrado.

C. Recurso extraordinario de revisión 3.- Los demandantes interponen recurso extraordinario de revisión contra la sentencia proferida el 29 de noviembre de 2019 por la Subsección C del Consejo de Estado con fundamento en la causal del numeral 5 del artículo 250 del CPACA. Esta norma indica que el recurso es procedente cuando existe <<nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación>>.

Argumentan que las pruebas que acreditaban que la junta directiva de ESPO S.A. E.S.P. retiró la calidad de accionista al demandante José Duván Mesa Jiménez por falta de pago, no fueron decretadas ni en primera ni en segunda instancia. Esas pruebas no fueron objeto de contradicción por los accionantes y se les dio valor probatorio en la sentencia de segunda instancia, lo cual violó sus derechos al debido proceso, contradicción de las pruebas e igualdad.

D. Contestación del recurso extraordinario de revisión 4.- La Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico solicitó que el recurso de revisión se declarara improcedente con base en los siguientes argumentos: 4.1.- De acuerdo con lo indicado por el juez de segunda instancia, para probar que el señor Mesa Jiménez tenía la condición de accionista no bastaba con aportar las actas de las reuniones de la Junta Directiva de ESPO S.A. E.S.P. o exponer los títulos nominativos accionarios.

En efecto, <<el carácter de accionista solo adquiere eficacia y plenitud cuando este hecho se inscribe en el libro correspondiente, mediando orden escrita del enajenante>>, inscripción que el demandante no probó. 4.2. El juez de segunda instancia tenía la obligación de analizar de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por activa, según el artículo 187 del CPACA. 5.- La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios solicitó que el recurso se declarara improcedente, y esgrimió los mismos argumentos de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico.

Señaló que no era cierto que la sentencia de segunda instancia se hubiera basado en pruebas no allegadas al proceso. Por el contrario, esa sentencia indicó que el accionante no probó su legitimidad en la causa para accionar. II. CONSIDERACIONES E. Presupuestos procesales Radicado: 11001-03-15-000-2021-02463-00 Demandantes: Duván Steeven Mesa Sáenz y otros 4 6.- El recurso fue presentado oportunamente, dentro del año siguiente a la ejecutoria de la sentencia recurrida3, cumpliendo lo previsto en el artículo 251 del CPACA.

Esta norma es aplicable al presente caso por estar vigente al momento de la ejecutoria de la providencia. Al respecto, la Sala advierte que la sentencia objeto del recurso extraordinario quedó ejecutoriada el 30 de enero de 2020 y el recurso se radicó el 12 de mayo de 2021. El término para radicar el recurso estuvo suspendido entre el 16 de marzo de 2020 y el 30 de junio de 2020, según lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto Legislativo 564 de 2020.

F. Caso concreto 7.- La Sala declarará infundado el recurso extraordinario de revisión presentado contra la sentencia del 29 de noviembre de 2019 dictada por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, porque no está configurada la causal de revisión alegada por los recurrentes. 7.1.- En primer lugar, la parte recurrente no estableció cómo, en la sentencia objeto del presente recurso, se configuró alguna de las causales de nulidad previstas expresamente en la ley, lo cual es necesario para la procedencia del recurso con base en la causal 5° del artículo 250 del CPACA.

Las causales de nulidades procesales son taxativas. En ese sentido, la nulidad que se origina en la sentencia debe estar expresamente consagrada en una norma de carácter legal: por ejemplo, se profiere la sentencia sin dar traslado a alegatos o se toma la decisión por un número distinto de los magistrados que deben hacerlo. Así, las nulidades deben ser definidas previamente por normas de carácter general: el legislador indica qué vulneraciones específicas del debido proceso pueden dar lugar a que la sentencia sea nula. 7.2.- El artículo 29 constitucional consagra una causal de nulidad en su inciso final: <<Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso>>.

La norma constitucional también define previamente los supuestos de hecho para que haya una nulidad. El mismo constituyente estableció que no toda violación al debido proceso genera nulidades. Se reitera, entonces, que corresponde al legislador (o al constituyente) calificar previamente cuáles son las irregularidades que dan lugar a esa sanción (nulidad) de los actos procesales. 7.3.- En todo caso, es claro que valorar una prueba —que en opinión del recurrente es extemporánea— no constituye la causal de nulidad referente a omitir <<las oportunidades para solicitar, decretar o practicar pruebas (u omitir) la práctica de una prueba que de acuerdo con la ley sea obligatoria>>. 7.4.- No es cierto, adicionalmente, que en la sentencia recurrida se hubiera violado el derecho al debido proceso del accionante por haber estudiado la excepción de 3 Índice 24 SAMAI.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-02463-00 Demandantes: Duván Steeven Mesa Sáenz y otros 5 falta de legitimación en la causa por activa. Esto, porque el juez debe declarar probadas de oficio las excepciones de fondo cuando las encuentre acreditadas, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 187 del CPACA y 282 del Código General del Proceso. 8.- En gracia de discusión, no es cierto que la sentencia hubiera incurrido en las irregularidades alegadas: 8.1.- No es verdad que la falta de legitimación por activa no haya sido adecuadamente resuelta.

La sentencia plantea la siguiente argumentación: <<Ahora, aunque se tuvieran en cuenta los documentos allegados de forma extemporánea por el actor (uno de ellos traído al expediente de forma incompleta), lo cierto es que en sociedades anónimas como la ESPO37 la condición de accionista solo tiene efectos ante la sociedad y ante terceros a partir del registro en el libro de accionistas de la sociedad, de acuerdo con los artículos 195 y 406 del Código de Comercio que ordenan lo siguiente: “ARTÍCULO 195.

La sociedad llevará un libro, debidamente registrado, en el que se anotarán por orden cronológico las actas de las reuniones de la asamblea o de la junta de socios. Estas serán firmadas por el presidente o quien haga sus veces y el secretario de la asamblea o de la junta de socios. Asimismo las sociedades por acciones tendrán un libro debidamente registrado para inscribir las acciones; en él anotarán también los títulos expedidos, con indicación de su número y fecha de inscripción; la enajenación o traspaso de acciones, embargos y demandas judiciales que se relacionen con ellas, las prendas y demás gravámenes o limitaciones de dominio, si fueren nominativas>>. 8.2.- La anterior argumentación del Consejo de Estado en la sentencia de segunda instancia era suficiente para negar las pretensiones de la demanda.

El recurso de revisión no es una instancia procesal prevista para controvertir dichos argumentos. G. Costas 9- En atención a lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del CGP, el presente recurso extraordinario de revisión, incluida la determinación de las costas, deberá regirse por la ley vigente al momento de su presentación, es decir el CPACA, el cual a su vez remite al CGP. 9.1.- Como el recurso se declarará infundado, los recurrentes deben ser condenados en costas, en la medida de su comprobación, de conformidad con lo ordenado en los artículos 188 del CPACA, 365 y 366 del CGP y el Acuerdo No. PSSAA16-10554 de 2016 del C.S.J. “por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho” – artículo 2. 9.2.- Teniendo en cuenta que las entidades demandadas se opusieron al recurso extraordinario de revisión, la Sala condenará por concepto de agencias en derecho Radicado: 11001-03-15-000-2021-02463-00 Demandantes: Duván Steeven Mesa Sáenz y otros 6 a la parte recurrente, vencida en el trámite del presente asunto, al pago de un (1) salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de esta providencia en favor de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico y de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, de conformidad con los criterios y tarifas establecidas por el numeral 9 del artículo 5 del Acuerdo PSAA16- 10554 del 5 de agosto de 2016 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima Especial de Decisión de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: DECLÁRASE INFUNDADO el recurso extraordinario de revisión interpuesto por los recurrentes contra la sentencia dictada el 29 de noviembre de 2019 por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado y ejecutoriada el 30 de enero de 2020.

SEGUNDO: CONDÉNASE en costas a la parte recurrente. Por Secretaría, liquídense e inclúyase, por concepto de agencias en derecho, la suma equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de la presente providencia a favor de cada una de las demandadas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVUÉLVASE el expediente la Corporación de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Presidente OSWALDO GIRALDO LÓPEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS (E) Magistrado Magistrado Con salvamento de voto Con salvamento parcial de voto WILSON RAMOS GIRÓN PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Magistrado Con aclaración de voto