Radicado: 11001-03-27-000-2024-00001-00 (28394) Demandante: DANIEL HERNANDO SARMIENTO SÁNCHEZ 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., veinte (20) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Radicación: 11001-03-27-000-2024-00001-00 (28394) Demandante: DANIEL HERNANDO SARMIENTO SÁNCHEZ Demandado: DIAN AUTO – SUSPENSIÓN PROVISIONAL Procede el Despacho a resolver la solicitud de medida cautelar formulada por la parte actora, en relación con los apartes demandados del Oficio 100208192–541 de 13 de diciembre de 2021, proferido por la Subdirección de Normativa y Doctrina de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, y del Oficio 100202208-173 de 8 de febrero de 2023, expedido por la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN.

SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR La parte demandante solicitó como medida cautelar se decrete la suspensión provisional de los apartes demandados del Oficio 100208192–541 de 13 de diciembre de 2021, proferido por la Subdirección de Normativa y Doctrina de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, y del Oficio 100202208-173 de 8 de febrero de 2023, expedido por la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, con fundamento en lo siguiente: Los apartes demandados de los citados oficios violan los artículos 150, 123, 209, 211 y 338 de la Constitución Política; 8 y 9 de la Ley 489 de 1998; 5 de la Ley 1697 de 2013; 1233 del Código de Comercio; 6 del Decreto 1050 de 2014 y 2 y 32 de la Ley 80 de 1993, al indicar que la Estampilla Pro Universidades se causa en los contratos de obra o conexos suscritos por patrimonios autónomos constituidos por entidades estatales.

El hecho generador de la citada estampilla es la suscripción de contratos de obra por parte de las entidades del orden nacional, las cuales están definidas en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993, de tal manera que el tributo no puede extenderse a los casos en que intervengan patrimonios autónomos constituidos por las citadas entidades. La DIAN no puede asimilar un patrimonio autónomo constituido bajo normas de derecho privado, a una entidad u organismo de carácter estatal, en tanto no se cumplen los requisitos de creación establecidos en la Constitución Política y en la Ley 489 de 1998.

Los apartes acusados violan los principios de legalidad y de reserva de ley, así como el hecho generador de la Estampilla Pro Universidades, al extender el concepto de Radicado: 11001-03-27-000-2024-00001-00 (28394) Demandante: DANIEL HERNANDO SARMIENTO SÁNCHEZ 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co entidades del orden nacional definidas en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993, a los patrimonios autónomos constituidos por entidades estatales, supuesto de hecho no previsto en los artículos 5 de la Ley 1697 de 2013 y 6 del Decreto 1050 de 2014.

Los apartes del Oficio 100202208-173 de 8 de febrero de 2023, transgreden los artículos 150 de la Constitución Política y 1233 del Código de Comercio, al afirmar que los patrimonios autónomos son entidades estatales y, en consecuencia, la mencionada estampilla se causa en los contratos suscritos por aquellos. De acuerdo con el artículo 1233 del Código de Comercio, los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio independiente, desvinculado de los del fideicomitente y del fiduciario, que se encuentra afecto a la finalidad establecida en el acto de constitución y se rigen por las normas de derecho privado.

Los patrimonios autónomos constituidos en el marco de contratos de fiducia mercantil no forman parte de la estructura del Estado, y aunque se ejecuten obras en interés general o con recursos de naturaleza pública, prima el criterio orgánico o subjetivo para definir la configuración del hecho generador de la estampilla. En los apartes demandados se afirma que la naturaleza estatal de un contrato está definida por la naturaleza pública de los recursos ejecutados, lo que es contrario a lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que establece con claridad que la naturaleza depende del elemento subjetivo, esto es, la condición del contratante.

Se desconoce que en los contratos de fiducia mercantil quien suscribe el contrato es el patrimonio autónomo, sin representar a la entidad estatal que lo haya constituido, por lo que se considera como un particular regulado por el derecho privado. Los apartes acusados del Oficio 100208192–541 de 13 de diciembre de 2021 desconocen los artículos 123, 209 y 211 de la Constitución Política, al establecer que las sociedades fiduciarias y los patrimonios autónomos constituidos en virtud de un contrato de fiducia mercantil suscrito por una entidad estatal, ejercen función pública, sin tener en cuenta que la referida función solo puede ejercerse por las personas que la ley señale y pueden delegarse, descentralizarse o desconcentrarse en los funcionarios públicos, o en las entidades públicas adscritas o vinculadas, conforme a la Ley.

Los artículos 9 y 10 de la Ley 489 de 1998, disponen que la delegación requiere un acto escrito que indique la decisión del delegante, el objeto, el delegatario y las condiciones de tiempo, modo y lugar para el ejercicio de la misma, aspectos que no se cumplen en la suscripción de un contrato de fiducia mercantil. Los patrimonios autónomos y las sociedades fiduciarias no son representantes, mandatarios, ni pueden ejercer funciones públicas por “encomienda”, porque ello desconoce las normas del contrato de fiducia mercantil, las financieras y las que regulan el ejercicio de las funciones del Estado.

TRÁMITE Por auto de 14 de marzo de 2024, se corrió traslado de la solicitud de suspensión provisional a la parte demandada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Radicado: 11001-03-27-000-2024-00001-00 (28394) Demandante: DANIEL HERNANDO SARMIENTO SÁNCHEZ 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La U.A.E. DIAN, a través de apoderada, se opuso a la solicitud de medida cautelar, con fundamento en lo siguiente: No se demuestra la violación de las disposiciones superiores invocadas, ya que la solicitud de suspensión provisional se fundamenta en interpretaciones que carecen de elementos que permitan advertir certeza de la vulneración alegada.

Si bien la Ley 1697 de 2013 que regula la Estampilla Pro Universidad Nacional, no incluye de manera expresa como sujetos gravados del tributo a los patrimonios autónomos, debe tenerse en cuenta que estos son instrumentos financieros utilizados de manera excepcional para la ejecución de contratos de obra pública con miras a satisfacer un interés general, por tanto, la labor adelantada en virtud del contrato de fiducia no deja de depender de la entidad pública que intervino en la constitución del citado patrimonio.

Además, los recursos que se trasladan a la fiducia no desnaturalizan su esencia de públicos ni su finalidad intrínseca al momento ejecutar las partidas por parte del patrimonio autónomo, pues finalmente son para realizar una obra pública. Para la configuración del hecho generador de la estampilla, se debe tener en cuenta que las entidades públicas cumplen con los fines encomendados, a través de figuras tales como la constitución del patrimonio autónomo, en el que se advierte su esencia pública o estatal, la cual está dada entre otros por: «1.

Los recursos del contrato, los cuales desde su origen, manejo y destinación son de naturaleza pública, 2. Las instrucciones expresas dadas por una entidad pública respecto cuál es el objeto: “contrato obra pública”, lugar y forma de realización, tiempo estimado, cómo debe ser su gestión, administración y ejecución, a quien se debe adjudicar, entre otros aspectos, son muestra de que la fiducia actúa como un vocero o instrumento de la entidad pública y, 3. el cumplimiento de la satisfacción de un interés general materializado en la construcción de una obra pública, objeto del contrato».

El análisis que realiza la parte demandante excede la confrontación normativa que corresponde efectuar en esta etapa procesal. Tampoco se evidencia la necesidad e idoneidad de la suspensión provisional solicitada, en la medida en que no se afecta el proceso ni la efectividad de la sentencia. CONSIDERACIONES El artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone: «ARTÍCULO 229.

PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.

La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento.

PARÁGRAFO. Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos y en los procesos de tutela del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio.» Radicado: 11001-03-27-000-2024-00001-00 (28394) Demandante: DANIEL HERNANDO SARMIENTO SÁNCHEZ 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sobre el contenido y alcance de las medidas cautelares, el artículo 230 del mismo ordenamiento, prevé: «ARTÍCULO 230.

CONTENIDO Y ALCANCE DE LAS MEDIDAS CAUTELARES. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: (…) 5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.» El artículo 231 ibidem, expresa: «ARTÍCULO 231.

REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. (…).» El Despacho anota que teniendo en cuenta que el medio de control instaurado fue el de nulidad, la suspensión provisional tendría vocación de prosperidad si la violación surge del análisis de los apartes de los actos administrativos demandados y su confrontación con las normas superiores invocadas.

ACTOS ACUSADOS NORMAS INVOCADAS Oficio 100208192–541 de 13 de diciembre de 2021, proferido por la Subdirección de Normativa y Doctrina de la Dirección de Gestión Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales “De conformidad con el artículo 56 del Decreto 1742 de 2020, en concordancia con el artículo 7 de la Resolución No. 000091 de 2021, se avoca conocimiento para realizar la siguiente adición al Concepto General Unificado No. 0585 del 09 de noviembre de 2020.

Esta adición surge en razón a la necesidad de precisar el alcance del hecho generador del tributo cuando la celebración de los contratos de obras públicas se realiza por la entidad pública a través de encargos fiduciarios, fiducias públicas y patrimonios autónomos administrados por sociedades fiduciarias en el marco de la fiducia mercantil.

En el mismo sentido, se requiere precisar la procedencia de la retención en la fuente en este supuesto. Así como, profundizar en la configuración o no del hecho generador del tributo cuando se trata de convenios interadministrativos que tienen cofinanciación, aportes en especie y aquellos que no implican subcontratación. Por último, indicar la manera como se debe proceder para determinar la base gravable y tarifa de la Estampilla cuando el valor de los contratos ha sido adicionado. • En primer lugar, se requiere adicionar al descriptor Constitución Política Artículo 123.

Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.

La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio.” Artículo 150. Corresponde al Congreso hacer las Leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…) 7. Determinar la estructura de la administración nacional y crear, suprimir o fusionar ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y otras entidades del orden nacional, señalando sus objetivos y estructura orgánica; reglamentar la creación y funcionamiento de las Corporaciones Autónomas Regionales dentro de un régimen de autonomía; así mismo, crear o Radicado: 11001-03-27-000-2024-00001-00 (28394) Demandante: DANIEL HERNANDO SARMIENTO SÁNCHEZ 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2. referido al Hecho Generador, específicamente al numeral “2.1.

Entidades del orden nacional – Elemento subjetivo” el siguiente sub numeral y categoría, así: 2.1.1. Entidades del orden nacional que celebran contratos de obra pública por medio de estructuras con sociedades fiduciarias y otros terceros que hagan sus veces La Estampilla Pro-Universidad Nacional recae sobre todos los contratos de obra pública que se celebren por entidades públicas del orden nacional.

Por lo cual, todas las entidades públicas del orden nacional que estén habilitadas por la Ley para celebrar fiducias públicas, encargos fiduciarios o cualquier otra figura jurídica que permita la tercerización para el desarrollo de obras públicas, cumplen con el presupuesto para dar lugar al hecho generador de la Estampilla respecto al elemento subjetivo del hecho generador, puesto que éstas actúan en representación de la entidad pública del orden nacional, ejecutando una obra de naturaleza pública que, en principio, compete a la entidad pública del orden nacional.

En este punto, se precisa que, si bien, la entidad pública mediante un vínculo jurídico contractual permitido por la Ley hace uso de una figura para encomendar a un tercero la suscripción de los contratos de obra pública, esto no significa que la labor deje de depender de dicha entidad pública, no haga parte de sus funciones y, además, pierda la naturaleza de obra pública, o que por usar a un tercero que hace sus veces para la suscripción de los mismos, no se configure el hecho generador del tributo.

Así las cosas, los contratos de obra pública que se ejecuten en virtud de encargos fiduciarios, fiducias públicas, fiducias mercantiles o cualquier otra figura jurídica que permita la tercerización como un simple medio para la contratación y ejecución de obras públicas a cargo de entidades del orden nacional, estarán sometidos a la Estampilla.

En este punto, vale la pena destacar que, de conformidad con la Ley 489 de 1998, todos los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva del Poder Público y de la Administración Pública y los servidores públicos que por mandato constitucional o legal tengan a su cargo la titularidad y el ejercicio de funciones administrativas, prestación de servicios públicos o provisión de obras y bienes públicos y, en lo pertinente, a los particulares cuando cumplan funciones administrativas, están sujetos a la función pública.

En consecuencia, siendo el objetivo de la función administrativa del Estado la satisfacción de las necesidades generales de todos los habitantes de conformidad con los principios, finalidades y cometidos consagrados en la Constitución Política, los organismos, entidades y personas encargadas, de manera permanente o transitoria, del ejercicio de funciones administrativas deben ejercerlas consultando el interés general y cumpliendo a cabalidad con las obligaciones que de dicha función se desprenden.

Así las cosas, toda vez que la ejecución de la obra autorizar la constitución de empresas industriales y comerciales del estado y sociedades de economía mixta. Artículo 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.

Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley. Artículo 211. La Ley señalará las funciones que el Presidente de la República podrá delegar en los ministros, directores de departamentos administrativos, representantes legales de entidades descentralizadas, superintendentes, gobernadores, alcaldes y agencias del Estado que la misma Ley determine.

Igualmente, fijará las condiciones para que las autoridades administrativas puedan delegar en sus subalternos o en otras autoridades. La delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario, cuyos actos o resoluciones podrá siempre reformar o revocar aquel, reasumiendo la responsabilidad consiguiente.

La Ley establecerá los recursos que se pueden interponer contra los actos de los delegatarios. Artículo 338. En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La Ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos.

Ley 80 de 1993 Artículo 2. De la definición de entidades, servidores y servicios públicos. Para los solos efectos de esta Ley: 1. Se denominan entidades estatales: a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles. b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Radicado: 11001-03-27-000-2024-00001-00 (28394) Demandante: DANIEL HERNANDO SARMIENTO SÁNCHEZ 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pública competencia de la entidad pública del orden nacional es ejecutada a través de un tercero que está en función pública ejecutando recursos, dicho tercero obra en calidad de la entidad que representa.

Por lo tanto, se entiende que el tercero, quien suscribe el contrato de obra en nombre de la entidad pública del orden nacional, hace las veces de la misma y debe reportar a dicha entidad la información necesaria a efectos de cualquier requerimiento sobre la configuración, base gravable, tarifa y retención efectuada respecto de la Estampilla Pro Universidad Nacional y otras universidades de Colombia.

Así como responder al Ministerio de Educación Nacional o a esta Entidad, cualquier requerimiento sobre la obligación de recaudación de dicho tributo. Lo anterior aplica para el caso de los contratos de fiducia pública o encargos fiduciarios, ya que la entrega de los bienes materiales que son de naturaleza pública se efectúa en calidad de administración o en mero encargo de gestión de los mismos, pero el tercero no pasa a ser propietario de los recursos; es decir, no existe un cambio en la propiedad, menos aún, implica que se mute la naturaleza pública de los recursos, ni que la finalidad de la ejecución de las obras varíe, por lo que las mismas siguen siendo obras públicas a cargo de la entidad pública.

En este mismo sentido, en el caso de las fiducias mercantiles, el ejercicio de la actividad contractual deriva de las instrucciones dadas por una entidad pública en calidad de administradora y propietaria de los recursos públicos, quien actúa a través de un vocero (sociedad fiduciaria o cualquier tercero) que sirve como instrumento para el ejercicio de la función pública.

Ello debido a que el objeto de las obras contratadas se ejecuta en el marco de las funciones de la entidad pública del orden nacional, en particular, la cual, en esencia es la titular de los recursos con los que se ejecutará la obra pública, cualquiera sea su denominación y cuyo gasto hará parte de la ejecución presupuestal a cargo de la misma.

Por ende, la naturaleza de contratos de obra como públicos no será discutible, cuando no haya duda que se trata de recursos de la entidad pública del orden nacional, que cuentan con sus correspondientes certificados de disponibilidad presupuestal, se someten a normas especiales para su manejo y, en este orden, se entienden ejecutados por la entidad pública del orden nacional, que tiene como objetivo el cumplimiento de los proyectos de obra pública que se destinan exclusivamente al sector público.

Como ejemplo de lo anterior, se presenta el caso de los contratos de obra celebrados por sociedades fiduciarias en calidad de administradoras de patrimonios autónomos y en nombre de la Agencia Nacional Inmobiliaria Virgilio Barco Vargas, la cual es una entidad pública, habilitada para realizar contratos de fiducia mercantil para el desarrollo de obras públicas, en los términos del artículo 245 de la Ley 1753 del 9 de junio de 2015 y tiene por objeto social: “( ) identificar, promover, gestionar, gerenciar y ejecutar proyectos de renovación y de desarrollo urbano, en Bogotá u otras ciudades del país, así como construir o gestionar, Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la Ley otorgue capacidad para celebrar contratos.

Artículo 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: 1.

Contrato de Obra. Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago. En los contratos de obra que hayan sido celebrados como resultado de un proceso de licitación pública, la interventoría deberá ser contratada con una persona independiente de la entidad contratante y del contratista, quien responderá por los hechos y omisiones que le fueren imputables en los términos previstos en el artículo 53 del presente estatuto.

Código de Comercio. Artículo 1233. Para todos los efectos legales, los bienes fideicomitidos deberán mantenerse separados del resto del activo del fiduciario y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios, y forman un patrimonio autónomo afecto a la finalidad contemplada en el acto constitutivo. Ley 489 de 1998 Artículo 9.

Delegación. Las autoridades administrativas, en virtud de lo dispuesto en la Constitución Política y de conformidad con la presente Ley, podrán mediante acto de delegación, transferir el ejercicio de funciones a sus colaboradores o a otras autoridades, con funciones afines o complementarias. Sin perjuicio de las delegaciones previstas en Leyes orgánicas, en todo caso, los ministros, directores de departamento administrativo, superintendentes, representantes legales de organismos y entidades que posean una estructura independiente y autonomía administrativa podrán delegar la atención y decisión de los asuntos a ellos confiados por la Ley y los actos orgánicos respectivos, en los empleados públicos de los niveles directivo y asesor vinculados al organismo correspondiente, con el propósito de dar desarrollo a los principios de la función administrativa enunciados en el artículo 209 de la Constitución Política y en la presente Ley.

Parágrafo. Los representantes legales de las entidades descentralizadas podrán delegar funciones a ellas asignadas, de conformidad con los Radicado: 11001-03-27-000-2024-00001-00 (28394) Demandante: DANIEL HERNANDO SARMIENTO SÁNCHEZ 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co mediante asociaciones público-privadas o contratación de obras, inmuebles destinados a entidades oficiales del orden nacional y a otros usos complementarios que pueda tener el mismo proyecto”; como se observa de la norma, dichos contratos a pesar de que son derivados de la fiducia mercantil, tienen por objeto llevar a cabo obras públicas que están a cargo de la entidad pública del orden nacional.

Así, toda vez que el sujeto pasivo de la Estampilla es el contratista y la entidad que actúa como vocera del patrimonio es una intermediaria, esta última se constituye en un instrumento para el cumplimiento de las funciones públicas de la entidad pública del orden nacional ejecutora y propietaria de los recursos públicos, los cuales están destinados a la ejecución de la obra pública y, por ende, da lugar al hecho generador de la Estampilla.

Para finalizar, se precisa que, situación diferente ocurre cuando el patrimonio autónomo se constituye en virtud de la ejecución de recursos cuyos propietarios o fideicomitentes no son exclusivamente las entidades públicas del orden nacional, como es el caso de aquellos que se originan por el uso del mecanismo de pago de obras por impuestos de que trata el artículo 238 de la Ley 1819 de 2016.

Lo anterior, ya que estos patrimonios autónomos surgen con ocasión a la estructuración de proyectos de obra que, en esencia, son financiados por el contribuyente que hace uso del citado mecanismo de pago del impuesto sobre la renta y complementarios. Por lo tanto, no se trata de un contrato de obra que suscribe la entidad pública del orden nacional como ejecutora de recursos públicos a su cargo, sino que, por el contrario, se trata de una herramienta de pago que ha creado la Ley para que el contribuyente del impuesto sobre la renta pueda cumplir con su deber de contribuir haciendo posible la ejecución de una obra pública.

Tan es así que la norma (artículo 238 de la Ley 1819 de 2016) dispuso que es el contribuyente quien asume la realización de la obra en forma directa. En consecuencia, en este último caso no se configura el hecho generador de la Estampilla Pro Universidad Nacional y otras universidades de Colombia. (…)” Oficio 100202208-173 de 8 de febrero de 2023, proferido por la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN Los patrimonios autónomos tienen el carácter de entidades estatales Uno de los aspectos medulares alrededor de la Estampilla Pro Universidad Nacional de Colombia y demás universidades públicas consiste en determinar si los patrimonios autónomos son entidades del orden nacional definidas por el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 en atención a lo previsto en el artículo 5 de la Ley 1697 de 2013.

Lo primero que se debe determinar es qué se entiende, de acuerdo con lo previsto en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993, por entidades estatales. Especial relevancia tiene el literal b) de dicho numeral que establece que son entidades estatales “en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la Ley otorgue capacidad para celebrar contratos.” En las sentencias C-374 de 1994 y C-949 de 2001 la criterios establecidos en la presente Ley, con los requisitos y en las condiciones que prevean los estatutos respectivos.

Artículo 10. Requisitos de la delegación. En el acto de delegación, que siempre será escrito, se determinará la autoridad delegataria y las funciones o asuntos específicos cuya atención y decisión se transfieren. El Presidente de la República, los ministros, los directores de departamento administrativo y los representantes legales de entidades descentralizadas deberán informarse en todo momento sobre el desarrollo de las delegaciones que hayan otorgado e impartir orientaciones generales sobre el ejercicio de las funciones delegadas.

Ley 1697 de 2013 Artículo 5. Hecho generador. Está constituido por todo contrato de obra que suscriban las entidades del orden nacional, definidas por el artículo 2o de la Ley 80 de 1993, en cualquier lugar del territorio en donde se ejecute la obra, sus adiciones en dinero y en cualquiera que sea la modalidad de pago del precio del contrato.

En tal caso, el hecho generador se extiende a los contratos conexos al de obra, esto es: diseño, operación, mantenimiento o interventoría y demás definidos en la Ley 80 de 1993, artículo 32 numeral 2. Decreto 1050 de 2014 Artículo 6. Del hecho generador. De conformidad con el artículo 5° de la Ley 1697 de 2013, los contratos gravados por la contribución parafiscal Estampilla Pro Universidad Nacional de Colombia y demás universidades estatales de Colombia, son aquellos que cumplen con las siguientes dos (2) condiciones: 1.

Ser de aquellos denominados de Obra y sus adiciones en dinero, o tratarse de sus contratos conexos. El contrato de obra es aquel celebrado para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago.

Contratos conexos serán aquellos que tengan como objeto el diseño, operación y mantenimiento que versen sobre bienes inmuebles, además de los contratos de interventoría. 2. Ser suscritos por las entidades del orden nacional, definidas en el artículo 2° de la Ley 80 de 1993, independientemente de su régimen contractual. Radicado: 11001-03-27-000-2024-00001-00 (28394) Demandante: DANIEL HERNANDO SARMIENTO SÁNCHEZ 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Corte explicó el alcance de dicha expresión con base en la exposición de motivos de la Ley 80 de 1993 así: “[e]l proyecto respecto de la competencia para contratar alude a entidades estatales, sin que sean identificadas con la noción de personalidad jurídica.

Lo anterior significa que al referirse a la competencia y por tanto, a los sujetos del contrato, no se hable “solamente de personas como ocurría en el pasado, sino por lo que hace al sector oficial de la contratación, a la parte pública del contrato, al extremo público del contrato hablamos de entidades públicas y al hablar de entidades públicas no es necesario que ellas tengan personería jurídica.” (Gaceta del Congreso No. 75 de septiembre 23 de 1992, pág. 16).” El aparte de la sentencia muestra dos puntos relevantes para la discusión que se presenta en este caso; de una parte, el concepto de entidad estatal está intrínsecamente ligado al de entidad pública; de hecho, de acuerdo con la exposición de motivos son sinónimos.

De otra parte, es claro que el concepto de entidad estatal no está atado a la existencia de una personería jurídica. Así, aunque los patrimonios autónomos carecen, por regla general, de personería jurídica, tienen plena capacidad para contratar solo que para hacerlo debe necesariamente intervenir la sociedad fiduciaria como su representante y vocera en línea con lo expuesto arriba.

En la misma línea, los patrimonios autónomos son, a la luz de la jurisprudencia constitucional, verdaderas entidades estales en los términos del artículo 2 de la Ley 80 de 1993. De otra parte, como lo reconoce expresamente el concepto del 30 de junio de 2022 de la Sala de Consulta y Servicio Civil, la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene sentado que, al menos para efectos del recurso extraordinario de anulación de laudos arbitrales, “el patrimonio autónomo constituido como consecuencia del contrato de fiducia mercantil podía considerarse como una entidad pública.

Lo anterior debido a que dicho patrimonio: i) era centro de imputación de responsabilidad contractual (al recaer sobre él los efectos de las decisiones que se adoptaran) y ii) sus recursos eran públicos, tanto en su origen, como en su manejo y destinación, naturaleza que no se modifica por el hecho de celebrarse un contrato de fiducia mercantil.” Nótese que para la Sección Tercera del Consejo de Estado, el carácter de entidad estatal; o lo que es igual, un patrimonio autónomo puede ser o no una entidad pública.

Esto, en última instancia, dependerá de si el patrimonio es un centro de responsabilidad contractual y si maneja recursos públicos en su origen, manejo y destinación. Una tercera definición de entidad estatal es la prevista en el parágrafo del artículo 104 de la Ley 1437 de 2011 que establece que “[p]ara los solos efectos de este Código, se entiende por entidad pública todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al Radicado: 11001-03-27-000-2024-00001-00 (28394) Demandante: DANIEL HERNANDO SARMIENTO SÁNCHEZ 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 50%.” A la luz del parágrafo transcrito, los patrimonios autónomos derivados del artículo 23 de la Ley 1469 de 2011 también serían una entidad pública ya que el Fonvivienda sería el dueño de la totalidad de los aportes que lo constituyen.

A partir de lo expuesto, la Sala de Consulta y Servicio Civil sintetizó los criterios jurisprudenciales para determinar en qué circunstancias un patrimonio autónomo tiene la calidad de entidad estatal. En la tabla que se presenta a continuación se lista cada uno de los requisitos y se analiza a la luz de lo expuesto y, en especial, el artículo 23 de la Ley 1469 de 2011.

(…) Ahora bien, es importante mencionar que los criterios que mencionó la Sala en el Concepto del 30 de junio de 2022 no tienen la misma fuerza vinculante que aquellos recién expuestos. De una parte, la Sala toma como referencia un concepto de la misma Sala que, como ya se advirtió no es vinculante. En el mismo sentido, acude a un concepto del Departamento Administrativo de la Función Pública que tampoco es vinculante y, por último, retoma parte de los argumentos expuestos en aclaraciones y salvamentos de voto manifestados en la sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

En este último punto, la Sala de Consulta y Servicio Civil, pretende dar mayor peso a esas manifestaciones que a la decisión mayoritaria. En conclusión, para este Despacho es claro que los patrimonios autónomos celebrados por Fonvivienda a la luz del artículo 23 de la Ley 1469 de 2011 son verdaderas entidades del orden nacional, definidas por el artículo 2o de la Ley 80 de 1993. 4.

Conclusión – Confirmación del subnumeral 2.1.1 del Concepto General Unificado – Estampilla Pro Universidad Nacional No. 007546 – interno 585 de 2020. A la luz de lo que se ha expuesto, para este Despacho es necesario confirmar lo expuesto en el numeral 2.1.1 del Concepto General Unificado – Estampilla Pro Universidad Nacional No. 007546 – interno 585 de 2020.

En efecto, el hecho generador de la estampilla Pro Universidad Nacional de Colombia y demás universidades estatales de Colombia está constituido por todo contrato de obra (y conexos al de obra) suscritos por “las entidades del orden nacional, definidas por el artículo 2o de la Ley 80 de 1993”, tal y como lo prevé el artículo 5° de la Ley 1697 de 2013.

Así, teniendo en cuenta que: a. Según se concluyó en la sección 3. de este escrito los patrimonios autónomos derivados del artículo 23 de la Ley 1469 de 2011 son verdaderas entidades estatales del orden nacional en los términos del artículo 2 de la Ley 80 de 1993, b. Todos los efectos de los contratos de obra celebrados por la fiduciaria de dichos patrimonios autónomos en su condición instrumental como vocera y representante recaen sobre dichos Radicado: 11001-03-27-000-2024-00001-00 (28394) Demandante: DANIEL HERNANDO SARMIENTO SÁNCHEZ 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co patrimonios autónomos, y c. Que el mismo concepto del 30 de junio de 2022 de la Sala de Consulta y Servicio Civil explicó que “los patrimonios autónomos creados con ocasión de los contratos de fiducia mercantil celebrados por FONVIVIENDA con las sociedades fiduciarias son los que celebran los contratos de obra y conexos.” Para este Despacho se configura el hecho generador del tributo en cuestión en los precisos términos del artículo 5 de la Ley 1697 de 2013.

En efecto, no se observa que el elemento subjetivo del hecho generador -que involucra la participación de una entidad pública del orden nacional- se vea alterado por la utilización de un vehículo contractual, como lo es la fiducia mercantil. Esto, ya que el fideicomitente es la entidad y el patrimonio autónomo está constituido por recursos públicos, destinados a una específica finalidad como lo es la ejecución de un contrato de obra o conexo al de obra.

Si bien el fiduciario puede ir en contra de la finalidad para la que se constituyó el patrimonio autónomo, de acuerdo con lo previsto en los numerales 1, 3 y 4 del artículo 1234 del Código de Comercio y en el artículo 2.5.2.1.1. del Decreto 2555 de 2010, no se debe perder de vista que dicho acto constitutivo comprende una finalidad dispuesta por el mismo fideicomitente que, en el caso analizado, involucra la suscripción de los contratos de obra o conexos al de obra, hecho generador de la estampilla aquí analizada.

Es decir, el fiduciario cumple con sus deberes de acuerdo con el acto constitutivo del negocio fiduciario y, adicionalmente, cumple con lo ordenado por el fideicomitente en la ejecución del contrato de fiducia y con la celebración -meramente instrumental se reitera- del respectivo contrato de obra. Por último, incluso si no se aceptara la conclusión recién expuesta, y se acogiera el criterio de la Sala de Consulta y Servicio Civil, es necesario tener presente que en la Sentencia C-015 de 1993, la Corte Constitucional explicó cómo debía interpretarse la legislación tributaria teniendo en cuenta los hechos fiscalmente relevantes.

De acuerdo con la Corte Constitucional “[l]a legislación tributaria no puede interpretarse literalmente. Los hechos fiscalmente relevantes deben examinarse de acuerdo con su sustancia económica; si su resultado material, así comprenda varios actos conexos, independientemente de su forma jurídica, es equivalente en su resultado económico a las circunstancias y presupuestos que según la Ley generan la obligación tributaria, las personas a las cuales se imputan, no pueden evadir o eludir, el pago de los impuestos.

El principio de prevalencia del derecho sustancial, no puede ser ajeno al sistema tributario.” Por lo anterior, incluso aceptando los planteamientos de la Sala de Consulta y Servicio Civil, no puede perderse de vista que el patrimonio autónomo es utilizado para hacer uso de ciertos bienes de la Nación, para cumplir las finalidades ordenadas por la Ley.

Así las cosas, en esta interpretación, la fiducia mercantil es tan solo un medio que permite a la entidad pública del orden Radicado: 11001-03-27-000-2024-00001-00 (28394) Demandante: DANIEL HERNANDO SARMIENTO SÁNCHEZ 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co nacional (Fonvivienda), con arreglo a los principios que rigen la contratación estatal (cfr. artículos 23 y siguientes de la Ley 80 de 1993), llevar a cabo una función pública que le es propia, siendo pertinente recordar al respecto que “Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la Ley” (cfr. artículo 121 de la Constitución Política).

Por ende, teniendo en cuenta que en esta interpretación el patrimonio autónomo es un medio para cumplir una finalidad, no puede perderse de vista que la sustancia económica de este negocio, que es que la entidad pública es quien suscribe el contrato a través de un patrimonio autónomo y los recursos que se emplean para dicho contrato son recursos de la Nación.” De la confrontación de las disposiciones trascritas y los apartes demandados de los oficios 100208192–541 de 13 de diciembre de 2021 y 100202208-173 de 8 de febrero de 2023, proferidos por la DIAN, el Despacho considera que no es procedente el decreto de la suspensión provisional solicitada, en tanto que no surge el desconocimiento señalado por la parte demandante.

En efecto, para determinar si los apartes demandados desconocen las normas invocadas en la solicitud de medida cautelar, se requiere un análisis que excede la confrontación normativa que corresponde efectuar en esta etapa procesal, ya que lo alegado por la parte actora involucra un debate de carácter hermenéutico, respecto a la configuración del hecho generador de la Estampilla Pro Universidad Nacional de Colombia y demás universidades estatales de Colombia, en los casos en que en el marco del contrato de obra pública, los patrimonios autónomos son constituidos por entidades estatales, teniendo en cuenta para tal efecto la definición contenida en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993.

En ese sentido, deben examinarse aspectos tales como, el alcance del concepto de entidad estatal, la naturaleza y condiciones del contrato de obra cuando es suscrito por un patrimonio autónomo, y la finalidad del legislador en el recaudo de la citada estampilla, lo cual va más allá del examen preliminar propio del que se efectúa en el estudio de la suspensión provisional.

Debe precisarse que, si bien en esta etapa el juez no se limita a verificar si se presenta o no una infracción manifiesta entre la norma demandada y las invocadas como vulneradas, lo cierto es que cuando se pretende la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, el análisis se enmarca en un ámbito comparativo con el objeto de determinar si desconoce la normativa superior y, en esa medida, no puede reemplazar o anticipar el examen que se efectúa en la sentencia. En este orden de ideas, se negará la medida cautelar solicitada por la parte actora.

En mérito de lo expuesto, se

RESUELVE

PRIMERO. - NIÉGASE la medida cautelar solicitada por la parte demandante. Radicado: 11001-03-27-000-2024-00001-00 (28394) Demandante: DANIEL HERNANDO SARMIENTO SÁNCHEZ 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SEGUNDO.- RECONÓCESE personería a la doctora Tatiana Orozco Cuervo, como apoderada de la DIAN, en los términos y para los efectos del poder conferido1.

Notifíquese y cúmplase. (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Consejera 1 Índice 16 de SAMAI.