Radicado: 11001-03-15-000-2023-05263-01 Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera Ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., veintinueve (29) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-05263-01 Demandante: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES -UGPP- Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “A” Temas: Tutela contra providencia judicial.

Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Presupuesto general de la subsidiariedad SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales (en adelante UGPP), quien actúa por conducto de apoderado judicial, contra la sentencia de 30 de noviembre de 2023, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, en la que declaró improcedente la acción de tutela por desatender el requisito general de subsidiaridad.

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos La entidad demandante relató que el señor Aldemar Luna Gordillo presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en su contra, con el fin de que se declarara la nulidad de las Resoluciones Nos. 02490 de 24 de marzo de 2004 y 62599 de 20 de diciembre de 2006, por medio de las cuales se reconoció la pensión de vejez, del acto ficto producto del silencio administrativo negativo respecto de la solicitud de reliquidación de la mesada pensional y de la Resolución No. UGM 014616 de 24 de octubre de 2011 que declaró la existencia del acto presunto y negó el recurso de reposición. Señaló que por sentencia de 8 de abril de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y, en consecuencia, dispuso que la UGPP reliquidara la pensión de vejez reconocida al señor Luna Gordillo en cuantía equivalente al 75% del promedio mensual de los factores salariales devengados en el año anterior al retiro del servicio, incluyendo la prima de riesgo, la prima de clima, la prima de servicios, la prima de navidad y la prima de vacaciones -a partir de 1 de julio de 2006-, pero con efectos fiscales desde el 21 de octubre de 2010.

Así mismo, declaró probada la excepción de prescripción respecto del pago de las diferencias de las mesadas pensionales anteriores al 21 de octubre de 2010. Radicado: 11001-03-15-000-2023-05263-01 Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Por último, manifestó que por sentencia de 23 de marzo de 2023, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, revocó los ordinales primero, tercero y quinto del fallo de primera instancia. En su lugar, ordenó reliquidar la pensión de vejez conforme al promedio de lo devengado en los últimos diez años, incluyendo la prima de riesgo desde el año 2003, pero únicamente por el periodo que acreditó que la percibió -junio de 2005 a junio de 2006-, y negó las demás pretensiones de la demanda. 2.

Fundamentos de la acción La UGPP presentó acción de tutela contra la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, con el objeto de que se amparen los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, supuestamente vulnerados con la sentencia de 23 de marzo de 2023 que confirmó parcialmente la de 8 de abril de 2016 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”.

La accionante se refirió al cumplimiento de los requisitos generales de procedencia contra providencia judicial, respecto de los cuales indicó que es un asunto que reviste relevancia constitucional porque invoca la protección de derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justica y el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, los cuales, a su juicio, la autoridad judicial accionada vulneró al omitir un pronunciamiento sobre las razones en las que se funda la decisión de revocar la prescripción trienal de mesadas pensionales que había declarado la sentencia de primera instancia, lo que causa un impacto al erario.

De igual modo, adujo que se cumple el presupuesto de subsidiariedad porque la sentencia cuestionada se profirió en segunda instancia, a lo que agregó que tratándose de la protección del erario la acción de tutela se habilita como mecanismo principal aun cuando existiera otro medio de defensa, en virtud de lo establecido en la sentencia SU-427 de 2016.

En este punto, advirtió que los reproches no se enmarcan en alguna causal específica del recurso extraordinario de revisión y señaló que la intervención del juez constitucional en el presente asunto es urgente y necesaria, en tanto existe la amenaza de un perjuicio irremediable, pues la decisión de no declarar la prescripción trienal conlleva el pago en favor del beneficiario de $31.543.431 por concepto de mesadas pensionales correspondientes a cuatro años, las cuales se encuentran prescritas.

Indicó que se cumple el presupuesto de la inmediatez porque la acción de tutela se promovió dentro del plazo de seis meses desde que se notificó la sentencia de segunda instancia, y no se trata de tutela contra tutela. En ese orden, alegó la configuración de los siguientes defectos: • Decisión sin motivación, porque el ordinal primero de la sentencia de 8 de abril de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, había declarado la prescripción trienal de mesadas pensionales, sin embargo, en el trámite de segunda instancia la autoridad judicial accionada la revocó sin expresar en la parte motiva los fundamentos que sustentan esa decisión. Agregó que ese aspecto fue objeto de reproche en los recursos de apelación presentados por ambas partes y planteado en el problema jurídico.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-05263-01 Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 • Defecto sustantivo, por cuanto aseveró que la autoridad judicial accionada desconoció lo dispuesto en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, al no pronunciarse sobre todas las excepciones propuestas y las que encontrara probadas.

Adujo que también se desconoció lo establecido en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969 y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que se refieren a la prescripción de las mesadas pensionales. Explicó que en el presente asunto se configuró la prescripción de las mesadas pensionales por el paso del tiempo, ya que desde la fecha en que estuvo habilitado el señor Aldemar Luna Gordillo para acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa hasta la fecha de presentación de la demanda, transcurrieron más de tres años.

Ello teniendo en cuenta que el 9 de febrero de 2009 solicitó la reliquidación de la mesada pensional, la cual fue resuelta por Resolución No. UGM 014616 del 24 de octubre de 2011, por medio de la cual la Caja Nacional de Previsión Social -Cajanal E.I.C.E en liquidación-, resolvió el recurso de reposición interpuesto en contra del acto ficto o presunto, sin embargo, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho se radicó el 1 de abril de 2014 por lo que las mesadas anteriores a esa fecha se encuentran prescritas.

Acusó a la autoridad judicial accionada de incurrir en abuso palmario del derecho “derivado de la omisión de sus deberes como jueces de la causa”, que origina un grave perjuicio al erario, por cuanto al no haberse declarado la prescripción trienal se debe pagar al beneficiario mesadas prescritas correspondientes a cuatro años, nueve meses y un día, lo que equivale a $31.543431.

De esta manera, consideró que se afecta gravemente la sostenibilidad financiera del sistema pensional que debe ser garantizada por el Estado en el marco de lo consagrado en el Acto Legislativo 01 de 2005. • Desconocimiento del precedente judicial, relativo al deber de aplicación de la prescripción trienal. En este punto, transcribió apartes de sentencias proferidas por la Corte Constitucional -C-230 de 1998, C-198 de 1998, T- 217 de 2013 y SU-140 de 2019-, que han definido su alcance. 3.

Pretensiones En el escrito de tutela se formularon las siguientes: “PRINCIPALES Primero. AMPARAR los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, vulnerados por el CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA – SUBSECCIÓN A por el evidente detrimento del erario que se genera con el pago del retroactivo correspondiente por el periodo del 1 de julio de 2006 al 1 de abril de 2011 por tratarse de mesadas prescritas, a los cuales no se tiene derecho.

Segundo. Como consecuencia de lo anterior: a.- DEJAR PARCIALMENTE sin efectos el fallo del 23 de marzo de 2023, dictado por el CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA – SUBSECCIÓN A, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 25000-23-42-000-2014-01307-00, en razón a la inaplicación del Decreto 3135 de 1968 articulo 41 y su Decreto Reglamentario 1848 de 1969 artículo 102; el artículo 187 del CPACA y así mismo por desconocer el precedente jurisprudencial relacionado con la prescripción de mesadas pensionales. b.- Se ORDENE al CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A”, modificar su sentencia Radicado: 11001-03-15-000-2023-05263-01 Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 del 23 de marzo de 2023, que ordenó actualizar la mesada pensional del Señor ALDEMAR LUNA GORDILLO sin resolver lo pertinente a la excepción de prescripción y aplicar la prescripción de mesadas pensionales que en derecho corresponde, para en su lugar declarar prescritas las diferencias de mesadas pensionales anteriores al 1 de abril de 2011. • SUBSIDIARIAS En caso de que esa H. Magistratura no acceda a lo anterior en razón a no estar superado el requisito de subsidiariedad solicitamos: Primero. Sean amparados TRANSITORIAMENTE los derechos fundamentales deprecados por la UGPP y vulnerados por el CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA – SUBSECCIÓN A Segundo. Como consecuencia de lo anterior se SUSPENDA PARCIALMENTE y de MANERA TRANSITORIA el fallo del 23 de marzo de 2023 proferido en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 25000-23-42-000-2014-01307-00, en lo que se refiere al pago de porcentaje del retroactivo pensional irregular, hasta tanto se resuelva el recurso extraordinario de revisión que se iniciaría en virtud de su orden tutelar”. 4.

Pruebas relevantes Obran en el expediente los siguientes documentos: • Copia de la sentencia de 23 de marzo de 2023, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”. • Copia de la sentencia de 8 de abril de 2016, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”. 5. Trámite procesal Por auto de 5 de octubre de 2023, la Sección Quinta del Consejo de Estado admitió la acción de tutela, razón por la cual ordenó notificar a la parte demandante, a la autoridad judicial accionada, así como al Tribunal Administrativo del Cundinamarca y al señor Aldemar Luna Gordillo, como terceros interesados en el proceso. 6.

Oposición 6.1. Respuesta del señor Aldemar Luna Gordillo A través de apoderado judicial, manifestó su oposición a las pretensiones de la demanda de tutela y pidió que se negaran. Consideró que la decisión judicial objetada no incurre en un error al no haber declarado la prescripción trienal porque no operó, a lo que agregó que la UGPP contaba con otros mecanismos de defensa judicial para reclamar la supuesta falta de motivación de la sentencia en esa materia, tales como la solicitud de adición de la sentencia y el recurso extraordinario de revisión, teniendo en cuenta que ese reproche se enmarca en una causal que lo habilita.

Del mismo modo, manifestó que no se cumple el presupuesto de relevancia constitucional, toda vez que el actor emplea la acción de tutela para dar continuidad al debate superado en el trámite del proceso ordinario. Manifestó que en el recurso de apelación, controvirtió la sentencia de primera instancia en lo pertinente a la prescripción trienal, para lo cual argumentó que la suspensión del término para que operara la prescripción se causó con el radicado de la solicitud de reliquidación pensional el 9 de febrero de 2009, cuando habían transcurrido dos (2) años y siete (7) meses desde el retiro definitivo del servicio - 1° de julio de 2006-.

Asimismo, afirmó que la vía gubernativa se agotó el 24 de Radicado: 11001-03-15-000-2023-05263-01 Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 octubre de 2011, por medio de la Resolución No. UGM-014616 que declaró que había operado el silencio administrativo negativo frente a la petición de reliquidación pensional y se negó el recurso de reposición. En ese orden, adujo que teniendo en cuenta que el agotamiento de la vía gubernativa es un requisito para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, no era posible que operara la prescripción si esa actuación administrativa no se había adelantado. 6.2.

El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, a pesar de haber sido notificados en debida forma, guardaron silencio. 7. Sentencia de tutela impugnada El Consejo de Estado, Sección Quinta, en sentencia de 30 de noviembre de 2023, declaró improcedente la acción de tutela por no cumplir el requisito de subsidiariedad.

Al respecto, advirtió que la entidad actora no agotó todos los mecanismos de defensa judicial ordinarios que tenía a su disposición para reclamar un pronunciamiento sobre la prescripción trienal de las mesadas pensionales del señor Aldemar Luna Gordillo, tales como, la solicitud de adición en los términos establecidos en el artículo 287 del Código General del Proceso y el recurso extraordinario de revisión. En relación con este último aspecto explicó que la prescripción trienal de las mesadas pensionales era un aspecto que correspondía decidirse en segunda instancia porque ambas partes en la apelación lo reprocharon y, en efecto, así se planteó en el problema jurídico.

Por lo tanto, aseveró, de no haberse pronunciado al respecto la UGPP debió solicitar que se adicionara la sentencia en ese sentido, empero, advirtió que “promovió la solicitud de amparo para remediar su propia incuria o descuido al momento de pedir que se adicionara la providencia judicial cuestionada en punto de la aplicación de la prescripción trienal”.

Aseveró que la UGPP tiene a su disposición el recurso extraordinario de revisión para reclamar un pronunciamiento sobre la prescripción trienal de las mesadas pensionales, pues ese reproche se enmarca dentro de la causal 5° del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, es decir, “existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede el recurso de apelación”.

En ese punto, se refirió a la sentencia de 2 de febrero de 2016 proferida por la Sala Veintidós Especial de Decisión del Consejo de Estado1. 8. Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, la parte actora impugnó la sentencia de primera instancia, solicitó su revocatoria y que se acceda a las pretensiones de la solicitud de amparo constitucional.

Comenzó por referirse a los argumentos expuestos en la demanda frente a las causas de la vulneración ius fundamental invocada. En ese sentido, insistió en que la autoridad judicial accionada incurrió en una vía de hecho al omitir un pronunciamiento sobre la prescripción trienal de las mesadas pensionales que percibe el señor Aldemar Luna Gordillo, con lo que, además, incurre en un abuso del derecho causando un grave perjuicio al erario porque dicha omisión conduce al 1 M.P. Alberto Yepes Barreiro.

Expediente 11001-03-15-000-2015-02342-00. Radicado: 11001-03-15-000-2023-05263-01 Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 deber de pagar mesadas pensionales prescritas correspondientes a cuatro (4) años, nueve (9) meses y un (1) día, por un valor de $31.543.431.

En ese orden, señaló que la acción de tutela resulta procedente en este caso, aun cuando tenga a su disposición otro mecanismo ordinario de defensa judicial como el recurso extraordinario de revisión, teniendo en cuenta que el mismo no es idóneo para garantizar de manera inmediata los derechos vulnerados a la UGPP y evitar que se cause un perjuicio irremediable al sistema general de pensiones.

Al respecto, adujo que el a quo desconoce el alcance de la sentencia SU-427 de 2016, a través de la cual la Corte Constitucional estableció la flexibilización del presupuesto de la subsidiariedad de la acción de tutela en los casos en que la UGPP advierte reconocimientos pensionales irregulares que afectan al erario y la sostenibilidad financiera del sistema pensional.

Explicó que el perjuicio irremediable que se pretende evitar es evidente, teniendo en cuenta que el pago de mesadas prescritas se origina en el desconocimiento del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 que establece el deber de los jueces de pronunciarse sobre todas las excepciones planteadas o que se encuentren probadas dentro del proceso judicial y los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969 que consagran la prescripción trienal.

Sobre la gravedad del perjuicio señaló que este se concreta en el pago de $31.543.431 en favor del pensionado que tienen sustento legal, por cuanto corresponde a mesadas pensionales prescritas, lo que evidencia la urgente e impostergable intervención del juez constitucional. Finalmente, reiteró las pretensiones principales y subsidiarias expresadas en la demanda de tutela dirigidas a que se deje sin efectos, parcialmente, la sentencia de 23 de marzo de 2023 proferida por el consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” y, en consecuencia, se ordene dictar una decisión de reemplazo que aplique la prescripción trienal.

Agregó que en caso de considerar que no se cumple el presupuesto de subsidiariedad se conceda el amparo de forma transitoria hasta que se resuelva de fondo el recurso extraordinario de revisión. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir la presente impugnación. 2.

Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar, en los términos del escrito de impugnación, si debe revocar la sentencia de 30 de noviembre de 2023, dictada por la Sección Quinta del Consejo de Estado que declaró la improcedencia de la acción de tutela por desatender el requisito de subsidiariedad, y de superarse los restantes requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, verificar si el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de la UGPP, con la sentencia de 23 de marzo de 2023, porque no expresó los argumentos en los que se fundamentó la decisión de revocar la prescripción trienal de mesadas pensionales que había sido decretada Radicado: 11001-03-15-000-2023-05263-01 Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 en el fallo de primera instancia incurriendo en los defectos de decisión sin motivación, sustantivo y desconocimiento del precedente judicial. 3.

El requisito de la subsidiariedad en la acción de tutela cuando se cuestionan providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”.

Destaca esa disposición que dicha solicitud de amparo, “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Dada su naturaleza subsidiaria, esta acción solo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial para amparar los derechos fundamentales invocados o, en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. A su turno, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela es improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, en los siguientes términos: “(..) La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”. Tanto la Constitución Política como el Decreto 2591 de 1991, dan la posibilidad al juez de tutela de valorar las circunstancias particulares de cada caso y determinar si la acción de tutela es procedente o si, por el contrario, existen otros mecanismos jurídicos que permitan satisfacer los derechos fundamentales del actor.

En relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, en particular del requisito de la subsidiaridad, en la sentencia T-016 de 20222, la Corte Constitucional recordó que este mecanismo no puede ser utilizado de manera alternativa, adicional o complementaria a los procesos ordinarios o especiales, por cuanto no es prima facie “el instrumento judicial adecuado para solicitar la protección de los derechos que sean lesionados en un proceso judicial, “pues el ordenamiento jurídico ha diseñado para este efecto la estructura de órganos de la rama judicial, estableciendo un modelo jerárquico cuyo movimiento se activa a partir de la utilización de una serie de mecanismos judiciales que buscan garantizar la corrección de las providencias judiciales”3.

Con base en ese marco de referencia, la jurisprudencia constitucional ha precisado tres eventos en los que es improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, a saber: i) el asunto está en trámite; ii) el actor no ha agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios para oponerse al proceso judicial; y, iii) la persona recurre al recurso de amparo constitucional 2 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 3 Sentencia SU-026 de 2012, M.P Humberto Antonio Sierra Porto.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-05263-01 Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 para revivir etapas procesales en donde dejó de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico4. En relación con el primer supuesto, ha indicado que “si el proceso judicial que el accionante pretende cuestionar está en curso, en principio, la intervención del juez constitucional está vedada, toda vez que la acción de tutela no constituye un mecanismo alternativo o paralelo para resolver asuntos que deben analizarse al interior del trámite ordinario.

En definitiva, no es admisible que el afectado alegue la vulneración o amenaza de derechos fundamentales cuando no ha solicitado el amparo de dichas garantías dentro del proceso5. Respecto del segundo ha precisado que “si el proceso judicial ya ha concluido y el ciudadano desea controvertir la decisión correspondiente, está en la obligación de acudir de manera preferente a los mecanismos ordinarios y extraordinarios para ello.

Esta exigencia asegura que la acción de tutela no se torne en una instancia adicional en el trámite procesal, ni en un mecanismo de defensa que reemplace aquellos diseñados por el Legislador”6. Finalmente, en lo que atañe con el tercer supuesto ha destacado que dado el carácter exceptivo de la acción de tutela “resulta improcedente cuando el actor pretende revivir etapas procesales que por negligencia, descuido o distracción, se encuentran debidamente resueltos”.

En definitiva, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, en punto del cumplimiento del requisito de la subsidiariedad se torna más exigente, cuando no se han agotado los mecanismos de defensa judicial ordinarios y extraordinarios previstos en el ordenamiento jurídico, exigencia que “asegura que el recurso de amparo no sea utilizado como una instancia más dentro del trámite jurisdiccional, como un mecanismo que reemplace los demás diseñados por el legislador o, como un instrumento para solucionar errores u omisiones de las partes en los procesos ordinarios”7. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. La Sección Quinta del Consejo de Estado en sentencia de 30 de noviembre de 2023, declaró la improcedencia de la acción de tutela al considerar que no cumplió el requisito general de subsidiariedad, en tanto no agotó los mecanismos de defensa judicial que tenía a su disposición para reclamar la falta de pronunciamiento en torno a la prescripción trienal de mesadas pensionales, tales como la solicitud de adición y el recurso extraordinario de revisión. Agregó que, a juicio de esa Sala, no se está en presencia de un perjuicio irremediable que amerite la intervención del juez constitucional para hacer procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio y permita estudiar de fondo el asunto objeto de litis, por cuanto no se evidencia la vulneración de los derechos fundamentales invocados y la providencia cuestionada goza de legalidad y acierto hasta que en el trámite del recurso extraordinario de revisión se establezca lo contrario, a lo que agregó que tampoco se encuentra demostrada la urgencia e inminencia de la suspensión provisional de la decisión cuestionada, pues de ser así, la entidad hubiese empleado las herramientas judiciales que tenía a su alcance. 4 A este respecto, ver las sentencias T-396 de 2014, M.P Jorge Iván Palacio Palacio;

SU-115 de 2018, M.P Carlos Bernal Pulido; T-016 de 2019, M.P Cristina Pardo Schlesinger, entre otras. 5 Sentencia C-543 de 1992, M.P José Gregorio Hernández Galindo. 6 Sentencia T-417 de 2010, M.P María Victoria Calle Correa. 7 Ver T-016 de 2022, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Radicado: 11001-03-15-000-2023-05263-01 Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 La parte actora impugnó el fallo de primera instancia, en escrito en el que reiteró los argumentos expuestos en la demanda inicial.

En ese orden, insistió en que el presupuesto de la subsidiariedad debe flexibilizarse en este caso teniendo en cuenta que la intervención del juez de tutela es urgente y necesaria para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable que se concreta en la afectación de los recursos del sistema pensional causada por el reconocimiento de mesadas pensionales prescritas correspondientes a cuatro (4) años, nueve (9) meses y un (1) día, por un valor de $31.543.431. 4.2.

Descendiendo al caso concreto, la Sala anticipa que confirmará la sentencia de primera instancia, al no encontrar razones válidas para revocar la decisión impugnada. Lo anterior, con fundamento en que no se cumple el presupuesto de la subsidiariedad y las circunstancias que rodean el caso bajo análisis no se enmarcan en los escenarios fijados por la Corte Constitucional para flexibilizar su estudio. 4.3.

Sobre el presupuesto de la subsidiariedad, la Sala considera que le asiste razón al a quo, al señalar que no se cumple en el caso bajo análisis, porque la UGPP tiene a su disposición el recurso extraordinario de revisión previsto en el artículo 2488 de la Ley 1437 de 2011, bajo la causal quinta establecida en el artículo 250 de dicha normativa, el cual resulta idóneo teniendo en cuenta que el sustento de la parte actora consiste en que la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado revocó, entre otros, el ordinal primero de la sentencia de 8 de abril de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, que había declarado de oficio la prescripción trienal, sin embargo, no desarrolló los fundamentos en los que respaldó esa decisión, pese a que fue un aspecto reprochado en los recursos de apelación formulados por ambas partes y se planteó en el problema jurídico que se propuso resolver.

El recurso extraordinario de revisión9 es un medio de impugnación excepcional de las sentencias ejecutoriadas, que permite el rompimiento del principio de cosa juzgada para restablecer tanto el imperio de la justicia como del ordenamiento jurídico que suelen resultar desconocidos por hechos externos al proceso judicial10. Adicionalmente, no está previsto para cuestionar los fundamentos jurídicos de las providencias ni para cuestionar la actividad interpretativa del juez, sino para discutir y ventilar ciertos hechos procesales externos a la labor funcional del juez, que afectan el principio de justicia. Las causales del recurso extraordinario de revisión previstas en el artículo 25011 de la Ley 1437 de 2011 tienen que ver justamente con vicios de naturaleza 8 Artículo 248.

Procedencia. El recurso extraordinario de revisión procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por las secciones y subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por los Tribunales Administrativos y por los jueces administrativos 9 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 27 de abril de 2004.

M.P. María Inés Ortiz Barbosa, expediente de N° 1999-0194. 10 En cuanto a la naturaleza excepcional del recurso extraordinario de revisión, ver, entre otras, providencia del 30 de noviembre de 2011, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, expediente N° 1999-0207, M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 11 Artículo 250.

C. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión: 1. Haberse encontrado o recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 2.

Haberse dictado la sentencia con fundamento en documentos falsos o adulterados. 3. Haberse dictado la sentencia con base en dictamen de peritos condenados penalmente por ilícitos cometidos en su expedición. 4. Haberse dictado sentencia penal que declare que hubo violencia o cohecho en el pronunciamiento de la sentencia. 5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. Radicado: 11001-03-15-000-2023-05263-01 Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 procesal, que no sustancial, como ocurre, por ejemplo, con la causal de revisión denominada “nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede el recurso de apelación”.

Esta Corporación ha entendido que falta de motivación de la sentencia puede cuestionarse mediante el recurso extraordinario de revisión. Así lo concluyó esta Corporación en la sentencia del 5 de junio de 201812, proferida por la Sala Quince Especial de Decisión de lo Contencioso Administrativo, cuando explicó: “42.1 En efecto, como se señaló en acápites anteriores, la Sala Plena del Consejo de Estado13 ha señalado como una irregularidad sustancial del procedimiento que puede considerarse como nulidad originada en la sentencia, la carencia de motivación de la misma, la cual, genera una vía de hecho, en tanto que el ejercicio de la función judicial, demanda, por antonomasia, la formulación de razones jurídicas con los cuales se expongan los fundamentos que motivaron la toma de una decisión en determinado sentido14”. 4.4.

En relación con el presupuesto de la subsidiariedad, en la demanda de tutela y en el escrito de impugnación la parte actora se refirió a la sentencia SU-427 de 201615, en la cual la Corte Constitucional estableció que de manera excepcional se habilita la acción de tutela como mecanismo principal o transitorio, aun existiendo otra herramienta de defensa judicial ordinaria, cuando se avizora la afectación al erario.

En esa decisión se fijaron las siguientes reglas de unificación: “7.25. Así las cosas, ante la existencia otro mecanismo judicial como lo es el recurso de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en principio, las acciones de tutela interpuestas por la UGPP para cuestionar decisiones judiciales en las que presuntamente se haya incurrido en un abuso del derecho son improcedentes al tenor del artículo 86 de la Constitución. 7.26.

No obstante lo anterior, este Tribunal avizora que la afectación del erario público con ocasión de una prestación evidentemente reconocida con abuso del derecho tiene la vocación de generar un perjuicio irremediable a las finanzas del Estado, las cuales se utilizan para garantizar, entre otros, el derecho a la seguridad social de los colombianos, por lo que en casos de graves cuestionamientos jurídicos frente a un fallo judicial que impone el pago de prestaciones periódicas a la UGPP, el amparo será viable con el fin de verificar la configuración de la irregularidad advertida y adoptar las medidas respectivas”.

Adujo que, en este caso, la acción de tutela procede ya sea como mecanismo principal o transitorio, porque la decisión judicial cuestionada conlleva el pago de mesadas pensionales prescritas correspondientes a cuatro (4) años, nueve (9) meses y un (1) día, por un valor de $31.543.431, lo que presenta un abuso palmario del derecho. 6.

Aparecer, después de dictada la sentencia a favor de una persona, otra con mejor derecho para reclamar. 7. No tener la persona en cuyo favor se decretó una prestación periódica, al tiempo del reconocimiento, la aptitud legal necesaria o perder esa aptitud con posterioridad a la sentencia o sobrevenir alguna de las causales legales para su pérdida. 8.

Ser la sentencia contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada entre las partes del proceso en que aquella fue dictada. Sin embargo, no habrá lugar a revisión si en el segundo proceso se propuso la excepción de cosa juzgada y fue rechazada. 12 Expediente N°. 11001 03 15 000 2011 01409 00. M.P. Hernando Sánchez Sánchez. Reiterada en la sentencia de 13 de octubre de 2020, M.P. Alberto Montaña Plata Expediente: 11001-03-15-000-2019-00119- 00. 13 Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 3 de febrero de 2015. C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, número único de radicación 2009 – 00494. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 26 de febrero de 2014, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, número único de radicación: 73001-23-31-000- 2001-03445-01 15 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-05263-01 Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 No obstante, para la Sala esa circunstancia no configura esa grave afectación al erario o que ponga en riesgo la sostenibilidad financiera del sistema pensional que ha establecido la jurisprudencia de la Corte Constitucional como condición para que, de manera excepcional, proceda la acción de tutela en estos casos, aun existiendo otro mecanismo de defensa judicial como es el caso del recurso extraordinario de revisión, dado que el precitado monto a pagar, no permite advertir la necesidad de que el juez constitucional intervenga de manera urgente e inmediata para revisar si la misma se encuentra o no ajustada al ordenamiento jurídico. 4.5.

Ahora bien, la Sala no comparte el argumento del juzgador constitucional de primera instancia, en torno a que tampoco se cumple el presupuesto de subsidiariedad porque la UGPP no agotó la solicitud de adición para reclamar un pronunciamiento sobre ese aspecto que supuestamente se omitió en la sentencia cuestionada, consagrada en el artículo 287 del Código General del Proceso que expresa lo siguiente: “ARTÍCULO 287.

ADICIÓN. Cuando la sentencia omita resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro de la ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada en la misma oportunidad.

El juez de segunda instancia deberá complementar la sentencia del inferior siempre que la parte perjudicada con la omisión haya apelado; pero si dejó de resolver la demanda de reconvención o la de un proceso acumulado, le devolverá el expediente para que dicte sentencia complementaria”. Al respecto, la Sala considera que los reproches no se enmarcan en los escenarios establecidos para la solicitud de adición, en tanto la autoridad accionada sí profirió una decisión sobre la prescripción trienal al revocar expresamente el ordinal primero de la sentencia de primera instancia que la había declarado de oficio.

En efecto, se observa que el fallo cuestionado expresa lo siguiente: “PRIMERO. REVOCAR los numerales primero, tercero y quinto de la sentencia del 8 de abril de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda en el proceso promovido por el señor Aldemar Luna Gordillo contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales- UGPP, y en su lugar SEGUNDO. ORDENAR reliquidar la pensión de vejez reconocida al señor Aldemar Luna Gordillo incluyéndole en el ingreso base de liquidación del promedio de lo devengado en los últimos diez años, la prima de riesgo desde el año 2003, pero únicamente por el periodo que acreditó que la percibió de junio de 2005 a junio de 2006.

TERCERO. DENEGAR las demás pretensiones de la demanda”. Es decir, no se reprocha en la solicitud de amparo que se hubiese omitido “resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento”, sino la falta de motivación en torno a la decisión de revocar la prescripción trienal que se había declarado en primera instancia. En definitiva, la acción de tutela fue presentada con desconocimiento del requisito de subsidiariedad, en tanto la UGPP no ha agotado el mecanismo de defensa judicial que tiene a su disposición para reclamar la falta de motivación de la sentencia de 23 de marzo de 2023, proferida por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, esto es, el recurso extraordinario de revisión y no se Radicado: 11001-03-15-000-2023-05263-01 Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 probó que se estuviera frente a un perjuicio irremediable que la hiciera procedente como mecanismo transitorio.

Por las razones expuestas, la Sala confirmará la sentencia impugnada que declaró improcedente la acción de tutela. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- CONFÍRMASE la sentencia de 30 de noviembre de 2023, dictada por la Sección Quinta del Consejo de Estado, por las razones aquí expuestas. Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Cuarto.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Notifíquese y cúmplase. Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta ((Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN