CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B Bogotá D.C., nueve (9) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Asunto El despacho decide sobre la admisibilidad del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia presentado por la demandante contra la sentencia de segunda instancia proferida el 4 de agosto de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D. 1.

Antecedentes 1.1. Proceso de nulidad y restablecimiento del derecho La demanda Rafael Fernando Duque Ramírez en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presentó demanda en orden a que se declarara la nulidad del Oficio 2020120006014 – 1 del 9 de junio de 2020 mediante el cual negó el reconocimiento de la existencia de una relación laboral y, como consecuencia de lo anterior, solicitó el pago de todas las prestaciones sociales establecidas por la ley (cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicio, prima de navidad, vacaciones, bonificación por servicios prestados, bonificación por recreación) correspondientes a los 5 años, 2 meses y 29 días de servicios prestados a la entidad, junto con el pago del recargo salarial por el trabajo realizado en horario nocturno, dominical y festivo, y la devolución del porcentaje que por concepto de aportes correspondientes al empleador pagó al sistema general de seguridad social.

Así mismo, solicitó el reconocimiento del derecho a la estabilidad ocupacional reforzada, a restablecer el vínculo contractual y el pago de la indemnización de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, por haber terminado el contrato de prestación de servicios encontrándose en situación de debilidad manifiesta. Sentencia de primera instancia La demanda le correspondió por reparto al Juzgado 30 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá que, en sentencia del 9 de noviembre de 2021: i) declaró la nulidad del acto administrativo demandado; ii) declaró la existencia de una relación laboral entre el Hospital Universitario de la Samaritana ESE y el demandante durante los períodos comprendidos entre el 1 de agosto de 2016 al 10 de julio de 2018; iii) ordenó a título de restablecimiento del derecho a que la entidad le reconozca y pague las sumas correspondientes a factores salariales y prestaciones sociales de carácter legal, dejados de pagar entre el 1 de agosto de 2016 al 10 de julio de 2018, incluidos los recargos por trabajo en jornada nocturna, teniendo como base para la liquidación los honorarios pagados mensualmente con base en las horas efectivamente laboradas, dado que no se acreditó la existencia de «par de planta, según la duración de los contratos suscritos – observando las interrupciones que se presentaron entre un contrato y otro, y las suspensiones de los mismos, entre otras-»”; iv) al pago de los respectivos aportes, en la proporción que como empleador le correspondía, por concepto de pensiones ante los entes de previsión al que el demandante haya estado afiliado entre el 1 de agosto de 2016 al 10 de julio de 2018, así como los descuentos por dicho concepto según el ingreso de cotización y liquidación; v) a la indexación de los valores que resulten a favor del demandante, en virtud de lo establecido en el artículo 187 del CPACA; y, vi) denegó las demás pretensiones de la demanda.

Sentencia de segunda instancia Mediante sentencia del 4 de agosto de 2022, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, revocó la decisión de primera instancia y en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, al constatar que, si bien, el demandante suscribió contratos de prestación de servicios durante 3 años, de lo cual se puede inferir que no se trató de un vínculo ocasional o temporal, está sola circunstancia no es suficiente para declarar la existencia de un contrato realidad, en razón a que las demás pruebas no demuestran que se configuró el elemento de la subordinación. Señaló que de los testimonios rendidos en el proceso no se logran obtener elementos de juicio suficientes que permitan concluir que «el demandante se encontraba efectivamente sometido a acatar las órdenes e instrucción de un jefe o superior jerárquico por todo el tiempo del vínculo laboral, pues, el eventual cumplimiento de un horario, en nada elimina su independencia o autonomía […]».

Y del interrogatorio de parte no se pudo establecer con suficiente certeza la configuración del elemento de subordinación para que se acredite la existencia del contrato realidad. Además, al ser cuestionado sobre la vinculación con otra entidad durante el tiempo que prestó sus servicios en el Hospital Universitario de la Samaritana, afirmó prestar sus servicios en Hospitales del Tunal y San José, circunstancia que evidencia que contaba con plena autonomía e independencia para el desarrollo de las obligaciones pactadas con la entidad y que no se requería de su permanencia o exclusividad.

Afirmó que «la actividad probatoria adelantada por el demandante lejos de demostrar que en efecto debió cumplir órdenes e instrucciones por parte de sus superiores, que le efectuaron llamados de atención que le impusieron memorandos, ni estaba sometido al cumplimiento de un horario de trabajo, entre otros, imposibilitó la verificación de este elemento necesario para la declaración perseguida, es decir, el de la subordinación, contrario a lo dispuesto en el fallo recurrido.» Recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia Inconforme con la sentencia de segunda instancia el demandante interpuso recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el que señaló que se había inobservado y contrariado las sentencias de unificación del 25 de agosto de 2016 y 2013 – 01143 del 9 de septiembre de 2021, proferidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado con ponencia de los consejeros Carmelo Perdomo Cuéter y Rafael Francisco Suárez Vargas, respectivamente.

Para tal efecto, indicó que: El Tribunal Administrativo de Cundinamarca sin analizar la prueba documental, como si lo realizó el juez de conocimiento consideró que no estaba probada la subordinación, fundando su decisión en el testimonio del subdirector de Ginecología de la entidad demandada, quien estableció la autonomía del demandante por cuanto los horarios eran establecidos por el mismo contratista y al no haber cumplido funciones de médico de planta pues para ese momento no existían en la entidad.

La distribución de la carga laboral correspondía a las necesidades del servicio, lo que demuestra el cumplimiento de un horario por parte del contratista y constituyen verdaderas órdenes, al tener que cumplirlas obligatoriamente, sin importar el tipo de vinculación. Además, el demandante debía diligenciar registro de atención de pacientes, historias clínicas, epicrisis y demás reportes de atención, y debía formularlos medicamentos establecidos en el POS.

Las «actividades desarrolladas por el contratista eran de carácter misional y en consecuencia permanentes, toda vez que entre la obligaciones a cargo del contratista se encuentran las siguientes: realizar las valoraciones, prescripciones medicas e intervenciones, que tengan que ver con la especialidad; practicar exámenes médicos; formular diagnósticos, prescribir tratamientos, prescribir y/o realizar procedimientos especiales siguiendo los derechos del paciente y la política de seguridad del paciente, como médico de acuerdo a su especialidad y servicio contratado en los servicios de consulta externa, urgencias, salas de parto UCI, hospitalización y cirugía y demás servicios del HUS.» La sentencia impugnada se opone a la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, puesto que, a pesar de señalar que la prestación del servicio fue continuo, permanente, por casi 3 años y de estar demostrado que las actividades desarrolladas por el contratista corresponden funciones propias del servicio público de salud, a cargo de la entidad contratante, ejecutadas en sus propias dependencias o instalaciones, con elementos de trabajo de la misma entidad, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, considera que no está desvirtuado el contrato de prestación de servicios y, en consecuencia revoca la sentencia de primera instancia y niega las peticiones del demandante.

El recurso extraordinario fue concedido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 1 de noviembre de 2022. 2. Consideraciones 2.1. Requisitos de admisión del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia En lo que atañe a la procedencia del recurso estudiado, el artículo 257 del CPACA indicaba que, respecto de una sentencia de contenido patrimonial en procesos tramitados bajo el medio de control de nulidad y restablecimiento de carácter laboral, este procedería siempre que la condena o las pretensiones de la demanda fueran iguales o superiores a 90 SMMLV.

Sin embargo, de conformidad con la regla establecida en al auto de unificación CE-AUJ-005-S2-2019, se debe «[i]naplicar el requisito de cuantía consagrado en el numeral 1 del artículo 257 del CPACA respecto del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia en materia laboral […]». Esta regla se implementó más adelante con la expedición de la Ley 2080 de 2021.

Ahora bien, según el artículo 265 del CPACA, la admisión del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia está condicionada, en primer lugar, al cumplimiento y verificación de los requisitos legales previstos en los artículos 256 y 258 ibidem y, en segundo lugar, a que se observe lo dispuesto por el artículo 262 de esa norma. En ese orden, el artículo 262 del CPACA señala los requisitos formales que debe reunir el aludido recurso, los cuales se contraen a: i) la designación de las partes; ii) la indicación de la providencia impugnada; iii) la relación concreta, breve y sucinta de los hechos en litigio; y iv) la indicación precisa de la sentencia de unificación jurisprudencial que se estima contrariada y las razones que le sirven de fundamento, lo cual, de conformidad con lo señalado por esta Corporación, «supone que la parte recurrente debe realizar un ejercicio de comparación de la ratio decidendi que utilizaron, de un lado, la sentencia de unificación y, de otro, la sentencia impugnada en sede extraordinaria».

En relación con el 4 requisito, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha precisado que la procedencia del recurso de unificación de jurisprudencia está supeditada a la existencia de unidad temática entre la providencia recurrida y la sentencia de unificación jurisprudencial, al determinar que «la necesidad de que las temáticas o conceptos sobre las que versan las decisiones contrastadas sea la misma y, por supuesto, que esta identidad de materia no se predique simplemente respecto de los argumentos de paso u obiter dicta sino, como se indicó, de las razones esenciales de la decisión u ratio decidendi».

Es decir, que, debe existir una real identidad fáctica y jurídica entre la sentencia de unificación presuntamente contrariada y aquella que se recurre. Por lo tanto y en la medida en que el recurso no puede convertirse en una instancia adicional para que las partes insistan en sus argumentos, este cuerpo jurídico ha determinado que para que se cumpla este requisito formal, en la sustentación del recurso se debe efectuar un ejercicio juicioso de contrastación de las situaciones fácticas y de la ratio decidendi de una y otra y providencia. Por último, el artículo 265 del CPACA dispone que el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia deberá ser rechazado cuando i) concedida la oportunidad no se hubiera subsanado el recurso; ii) fuere improcedente, pese a haberse concedido el recurso; iii) no se fundamente directamente en una sentencia de unificación jurisprudencial; y iv) sea evidente que la providencia invocada no es aplicable al caso concreto.

Respecto de las últimas dos causales, habrá lugar a condenar en costas. 2.2. Examen de los requisitos de admisión del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia en el caso concreto Sería del caso verificar el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad del recurso previstos en los artículos 257 a 262 del CPACA, si no fuera porque el despacho advierte que se configura una de las causales de rechazo establecidas en el artículo 265 ibidem.

Al respecto, se observa que Rafael Fernando Duque Ramírez interpuso recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia contra la sentencia de segunda instancia proferida el 4 de agosto de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca porque consideró que aquel inobservó y contrarió las sentencias de unificación CE-SUJ2-005-16 del 25 de agosto de 2016 y SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021 proferidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado, que unificó la jurisprudencia en el sentido de precisar las siguientes reglas: «i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.

De igual modo, se unificó la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales, proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro-contratista corresponderá a los honorarios pactados. […].» Por su parte la sentencia del 9 de septiembre de 2021 dispuso: «(i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal». De conformidad con lo anterior, se encuentra que no hay lugar a tramitar el recurso extraordinario de unificación de la referencia por las razones que a continuación se indican: Para comenzar, la sentencia del 25 de agosto de 2016 abordó y unificó temas relativos a i) la oportunidad para reclamar en sede administrativa; ii) la imprescriptibilidad de los aportes a pensión; iii) la prescripción de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el contratista; iv) la excepción de la caducidad en torno a la reclamación de los aportes a pensión; v) la inexigibilidad del agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar; vi) el análisis de la prescripción en la sentencia; vii) el pronunciamiento oficioso del juez en relación con los aportes a pensión; viii) el título en que se reconocen las prestaciones, y ix) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el docente.

En relación con el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia que, por emanar de un escenario procesal con carácter excepcional y extraordinario, los presupuestos para su procedencia son de obligatorio cumplimiento, pues no puede configurarse como una nueva instancia para efectuar un estudio respecto de los puntos que le son desfavorables a las partes en sus pretensiones.

Se observa que el recurrente no precisó la presunta inobservancia de la sentencia de unificación antes mencionada, en cuanto se limitó a señalar los motivos de inconformidad con la sentencia de segunda instancia, relacionada con la indebida valoración probatoria en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, pues, considera que: i) no se hizo valoración integral del material probatorio, en especial, lo relacionado con las agendas mensuales emitidas por el ente demandado en la que establece los horarios propuestos que difieren con los efectivamente cumplidos por el contratista; y, ii) se encuentra demostrado que las actividades desarrolladas por el contratista eran de carácter misional propias del servicio público de salud, de forma subordinada por estar sujeto a horarios, reglamentos y de manera permanente.

Así las cosas, no se desarrollar argumento alguno que permita al despacho identificar cuál fue la regla de unificación que debió ser aplicada a su caso. Por otra parte, se encuentra que no existe una unidad de materia entre el caso particular del recurrente y las reglas jurisprudenciales de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021, pues en esta no se establecen las reglas de valoración probatoria para acreditar los requisitos constitutivos de una relación laboral.

En efecto, mientras que en esta última providencia el problema jurídico se circunscribió a determinar i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y iii) la improcedencia de la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista; en la sentencia que es objeto del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia no se logró probar los elementos de la relación laboral encubierta por una vinculación contractual, frente a lo cual el demandante manifestó su inconformidad en la valoración probatoria.

De conformidad con lo expuesto, se concluye que por al no especificar cual es la regla de unificación aplicable al caso y por no existir unidad de materia entre lo decidido por las sentencias de unificación invocadas y el caso particular de Rafael Fernando Duque Ramírez no es posible aplicarlas en el asunto bajo examen, situación que ha sido establecida por el legislador como una causal de rechazo del recurso extraordinario de unificación. En realidad, lo pretendido es reabrir el debate jurídico en este momento procesal, en tanto no se comparte la decisión del juez natural de negar el reconocimiento de la relación laboral; es decir, configurar una nueva instancia para efectuar un estudio respecto de los puntos que le son desfavorables a sus pretensiones.

Así las cosas, en virtud de lo previsto en el artículo 265 del CPACA, se rechazará el presente recurso extraordinario de unificación y, en consecuencia, se ordenará por intermedio de la secretaría la devolución del expediente al tribunal de origen. En cuanto a la condena en costas, destaca el despacho que de conformidad con el parágrafo del artículo 265 del CPACA «se condenará en costas al recurrente, cuando no se fundamente directamente en una sentencia de unificación jurisprudencial o cuando sea evidente que esta no- es aplicable al caso».

No obstante, no hay lugar a ellas comoquiera que no aparecen causadas en el proceso. En mérito de lo expuesto, el despacho

RESUELVE

Primero. Rechazar el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia interpuesto por Rafael Fernando Duque Ramírez contra la sentencia de segunda instancia proferida el 4 de agosto de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo señalado en la parte motiva de esta providencia. Segundo. No condenar en costas a la parte recurrente por no aparecer causadas en el proceso.

Tercero. Notificar esta providencia a las partes de conformidad con el artículo 205 del CPACA y personalmente al delegado del Ministerio Público en atención a lo previsto en el artículo 198, numeral 3 ibidem. Cuarto. Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría devolver el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Consejero de Estado (e) Firmado Electrónicamente    CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el ponente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. GJCH