Radicado: 11001-03-15-000-2023-07330-01 Demandante: Farid Mosquera Hurtado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera Ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., dos (2) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-07330-01 Demandante: FARID MOSQUERA HURTADO Demandados: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN “B” Y TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ Temas: Tutela contra providencia judicial.

Medio de control de reparación directa por privación injusta de la libertad en el que no se encontró probada la antijuridicidad del daño. Requisito de relevancia constitucional cuando se acude como instancia adicional SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por la señora Farid Mosquera Hurtado, quien actúa en nombre propio, contra la sentencia de 25 de enero de 2024, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, en la que declaró improcedente la acción de tutela por desatender el requisito general de relevancia constitucional.

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos La accionante relató que se desempeñó como directora del Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó – DASALUD –, desde el 1 de enero hasta el 31 de diciembre de 2023, y agregó que “de buena fe y con la finalidad de garantizar los salarios de los empleados que llevaban aproximadamente 4 meses sin pago, ordené que se hicieran algunos traslados entre cuentas de DASALUD, y sufragar importantes gastos de funcionamiento”.

Señaló que por lo anterior, el 17 de junio de 2004 la Fiscalía Séptima Seccional de Quibdó le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario, por ser la presunta autora material del delito de peculado por apropiación en nombre propio y de terceros. Manifestó que el 6 de octubre de 2011, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Quibdó profirió sentencia absolutoria, decisión que fue apelada por la Fiscalía Séptima Seccional de Quibdó. Expuso que la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó en sentencia de 28 de abril de 2015, revocó la decisión de primera instancia y la condenó a una pena de cien (100) meses en prisión y multa de doscientos cinco millones trescientos diecisiete mil ciento noventa pesos ($205.317.190), así como la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas e inhabilidad temporal.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-07330-01 Demandante: Farid Mosquera Hurtado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Agregó que el mencionado tribunal negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria por lo que libró orden de captura que se realizó el 29 de abril del 2015, “lo cual me causó una grave afectación emocional, ya que venía de perder a mi esposo, RAFAEL ELACIO PEÑA SALCEDO, quien había fallecido el día 23 de octubre del año 2014”.

Señaló que debido a la afectación psicológica que sufrió estuvo recluida en un centro médico, por lo que el Juzgado Primero Penal del Circuito de Quibdó mediante auto de 10 de noviembre de 2015, le sustituyó la prisión carcelaria por la domiciliaria. Sostuvo que presentó recurso extraordinario de casación contra la decisión de 28 de abril de 2015, el cual fue decidido por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en sentencia de 14 de febrero de 2018, en el sentido de declarar la nulidad de lo actuado a partir del 24 de diciembre de 2014, por lo que ordenó la cesación del procedimiento por prescripción de la acción penal respecto del delito de peculado por apropiación y ordenó su libertad.

Afirmó que en ejercicio del medio de control de reparación directa presentó demanda contra la Nación – Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se declararan responsables administrativa y solidariamente por los perjuicios que se ocasionaron con la privación injusta de la libertad de la que fue objeto por 1.361 días.

Manifestó que por medio de sentencia de 12 de agosto de 2022, el Tribunal Administrativo del Chocó negó las pretensiones de la demanda, al considerar que “las acciones o actuaciones legales que tomaron en su momento, las entidades accionadas, se adoptaron, basadas en los elementos y pruebas recaudadas y existentes, en ese momento” porque de acuerdo con el análisis probatorio realizado se constató que la accionante “actuó con culpa, la cual dio lugar a la apertura del proceso penal y a la subsecuente imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva; razón por la cual, a juicio de esta Corporación, el daño reclamado el cual se deriva de la privación la libertad, no le es imputable al Estado”.

Indicó que contra esa decisión presentó recurso de apelación en el que afirmó que el juzgador de primera instancia no abordó al estudio relacionado con la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó que, en su concepto, no se ajustó a la ley pues la condenó por una conducta diferente olvidando que “el juzgador debe emitir fallo dentro de los límites de la acusación”.

Finalmente, expresó que, en segunda instancia, por sentencia de 24 de octubre de 2023, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B” confirmó por las mismas razones la sentencia recurrida, al considerar que ante el reconocimiento explícito de la demandante acerca de la destinación de los recursos que inicialmente estaban dirigidos para mejorar la prestación del servicio de salud al pago de nómina y otros gastos de funcionamiento, procedía la medida de aseguramiento de detención preventiva en su contra, motivo por el cual se había configurado la culpa exclusiva de la víctima. 2.

Fundamentos de la acción La actora presentó acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B” y el Tribunal Administrativo del Chocó con el objeto de que se amparen los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad, supuestamente vulnerados con la sentencias de 24 de octubre de 2023 y 12 de agosto de 2022, en su orden, por medio de las cuales se negaron las pretensiones de la demanda reparación Radicado: 11001-03-15-000-2023-07330-01 Demandante: Farid Mosquera Hurtado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 directa promovida contra la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se declararan administrativa y solidariamente responsables por los perjuicios derivados de la privación injusta de la libertad que soportó. Inicialmente se refirió al cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de tutela contra providencia judicial, respecto de los cuales indicó que es un asunto que reviste (i) relevancia constitucional por cuanto invoca la protección de derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia que se vieron afectados porque las autoridades judiciales demandadas omitieron valorar el fallo de 14 de febrero de 2018, por medio del cual la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia resolvió casar parcialmente la sentencia condenatoria del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó, en la que se desvirtúa la culpa exclusiva de la víctima y se evidencia la responsabilidad de las entidades del Estado por la privación injusta de la libertad de la que fue objeto.

De igual modo, adujo que se cumplen los presupuestos de: (ii) subsidiariedad porque la sentencia cuestionada se profirió en segunda instancia, (iii) el de inmediatez, ya que la acción de tutela se formuló dentro de los seis meses siguientes a la notificación, (iv) la solicitud de amparo no aduce una irregularidad procesal, (v) se identificaron de forma razonable las causas de la vulneración de los derechos fundamentales respecto de los cuales se invoca la protección constitucional y (vi) no se trata de tutela contra tutela.

En ese orden, alegó que las autoridades judiciales demandadas incurrieron en defecto fáctico en su dimensión negativa, porque no se realizó un análisis de la sentencia de casación, de los efectos y las consecuencias jurídico-procesales que se configuraron al dejar sin efectos el fallo condenatorio de 28 de abril de 2015 proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó. Explicó que en la referida decisión se evidencia que existió un yerro procesal que descarta la culpa exclusiva de la víctima, “frente al hecho que generó su privación de libertad, ya que venía de una sentencia absolutoria y al ser revocada, irregular e ilegalmente, se ordena nuevamente su captura”.

Expuso que si bien en la fase de instrucción la Fiscalía General de la Nación “pudo haber tenido elementos para restringirme de mi libertad”, dicha circunstancia no se presentó al momento de proferir el fallo de segunda instancia, toda vez que ya había operado la prescripción por lo que, a su juicio, lo que correspondía era decretar la cesación del procedimiento “que de haber sido aplicada, no se me habría sacrificado con una captura ni con la posterior privación domiciliaria, que en todo caso, es una limitación del sagrado derecho a la libertad personal”.

Señaló que “[c]omo lo indicó la Corte Constitucional en la sentencia T-220-23 en un caso equiparable al mío, asumir que puede haber culpa exclusiva de la víctima, en el campo de la responsabilidad extracontractual del Estado, por la irregular decisión del Tribunal Superior de Quibdó al condenarme mediante un fallo viciado de nulidad y en el que no resultaba lícito afectar mi libertad, es desconocer mi dignidad humana (CP art 1) (…) sólo se justifica atribuirle a la víctima de un daño, la responsabilidad de su propia privación de la libertad, cuando de forma autónoma contribuyó con culpa grave o dolo a que las autoridades tomaran esa decisión (LEAJ art 70).

Por ende, para interpretar el artículo 70 en un sentido ajustado a la Constitución, el actuar doloso o gravemente culposo debe predicarse sólo de la persona que haya tenido la posibilidad real de actuar de otra manera” actuación que en esta última fase, sin ninguna duda, es atribuible de forma exclusiva al Tribunal Superior de Quibdó y no a mí”.

Por último, sostuvo que las declaraciones de responsabilidad penal dentro de un proceso prescrito que afecta la libertad no pueden ser constitutivas del eximente Radicado: 11001-03-15-000-2023-07330-01 Demandante: Farid Mosquera Hurtado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima, por lo que afirmó que “[s]i la justicia contencioso administrativa interpreta de una forma contraria a la Constitución esa causal de exoneración de la responsabilidad del Estado, entonces comete un defecto susceptible de violar el derecho fundamental de las personas al debido proceso, lo cual justifica la intervención del juez constitucional”. 3.

Pretensiones En el escrito de tutela se formulan las siguientes: “1. Amparar los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia, vulnerados por [el] TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCO Y la SECCION TE[RCE]ERA SUBSECCION B del Consejo de Estado, al interior del medio de control de reparación directa, radicado bajo el número 27001233300020190005400. 1.2 Dejar sin efectos las sentencias de primera instancia 103 del 12 de agosto de 2022, proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCO Y LA SENTENCIA y la de segunda instancia del 24 de octubre de 2023, emitida por la SECCION TE[RCE]RA SUBSECCION B del Consejo de Estado, dentro del medio de control REPARACION DIRECTA DE FARID MOSQUERA HURTADO Y OTROS, CONTRA LA NACION – RAMA JUDICIAL – FISCALIA.

EXPEDIENTE NÚMERO 27001233300020190005400. 1.3 En consecuencia, ordenar a los señores magistrados [de] la SECCION TE[RCE]RA SUBSECCION B del Consejo de Estado que, dentro del término de diez (10) días siguientes a la notificación de la providencia que así lo decida, dicten un nuevo fallo dentro del aludido trámite ordinario, teniendo en cuenta que la decisión condenatoria del Tribunal Superior de Quibdó, se dictó de manera ilegal cuando la acción penal se encontraba prescrita, la cual fue objeto de nulidad por la Corte Suprema de Justicia, circunstancia que como causal de exoneración de la responsabilidad del Estado, elimina la “culpa exclusiva de la víctima”. 4.

Pruebas relevantes Se allegó el expediente digital contentivo del medio de control de reparación directa con radicado No. 270001-23-000-2019-00054-01, actor: Farid Mosquera Hurtado y otros. 5. Trámite procesal Por auto de 11 de diciembre de 2023, la Sección Primera del Consejo de Estado admitió la acción de tutela, razón por la cual ordenó notificar a la parte demandante, a la autoridad judicial accionada, así como a la Nación - Rama Judicial - Fiscalía General de la Nación, como terceros interesados en el resultado del proceso. 6.

Oposición 6.1. Respuesta de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial, Coordinación Administrativa de Quibdó La apoderada de la entidad rindió informe en el que solicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda, en tanto, adujo, no existe vulneración alguna a los derechos fundamentales enunciados por esta vía, pues las sentencias acusadas fueron proferidas de acuerdo con el ordenamiento jurídico y el precedente judicial aplicable al caso como es la sentencia de unificación de la Corte Constitucional SU-072 de 2018 y el fallo de 15 de agosto de 2018 proferido por la Sección Tercera del Consejo de Estado1 1 Radicado No. 66001-23-31-000-2010-00235 01 (46.947).

Radicado: 11001-03-15-000-2023-07330-01 Demandante: Farid Mosquera Hurtado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Señaló que las decisiones atacadas se ciñeron a los cuestionamientos planteados por la actora en el escrito de la demanda de la reparación directa, por lo que la tutela no puede convertirse en una instancia adicional de los procesos ordinarios para que se evalúe nuevamente la conducta de las partes accionadas.

Sostuvo que si bien la accionante afirma que no hay culpa exclusiva de la víctima, lo cierto es que desconoce las sentencias de unificación en torno a los procesos de reparación directa, en las que se ha dejado claro que “la absolución por sí sola no deriva en la responsabilidad del estado, y al parecer de esta apoderada, menos podría endilgarse dicha responsabilidad cuando está demostrado en el proceso penal que sí se actuó de forma negligente por parte de quien pretende una indemnización aun a sabiendas de que su actuar no fue lícito, aunque en sede penal no hubiera sido culpable”.

Adujo que en razón a que mediante sentencia de tutela de 18 de noviembre de 2019, dictada por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, se dejó sin efectos la sentencia de unificación de 15 de agosto de 2018, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, en la que se habían fijado los criterios para decidir los casos de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, se debe acudir a los criterios fijados por la Corte Constitucional en las sentencias SU-072 de 2018 y C-037 de 1996, los cuales fueron observados en la providencia censurada.

Finalmente, explicó que las causales de exoneración de responsabilidad son (i) fuerza mayor, (ii) caso fortuito y (iii) hecho exclusivo y determinante de la víctima y/o de un tercero, por lo que debe comprobarse si el daño ocasionado a la parte demandante le es imputable o no al Estado, resultando imprescindible establecer si dichas causales fueron determinantes en la producción del daño y concluyó que las decisiones acusadas no incurrieron en los defectos alegados. 6.2.

Respuesta del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B” El magistrado ponente de la decisión objeto de tutela rindió informe en el que indicó que la sentencia acusada y el expediente del proceso ordinario contienen los argumentos y elementos necesarios para que el juez constitucional adopte la decisión que corresponda, por lo que, afirmó, estará presto a atender lo que se disponga en la acción de tutela. 6.3.

Respuesta de la Fiscalía General de la Nación La apoderada de la entidad rindió informe en el que solicitó que se declarara la improcedencia de la solicitud, en tanto, sostuvo, la acción de tutela interpuesta no cumple con los requisitos para habilitar su estudio de fondo, porque la accionante pretende retrotraer etapas procesales de un asunto que ya surtió su trámite bajo el argumento de que se vulneraron derechos fundamentales.

Indicó que el fallo acusado se profirió conforme a los parámetros de la sentencia SU-072 de 2018 de la Corte Constitucional, de acuerdo con el material probatorio allegado al proceso y bajo las reglas de sana crítica, por lo que sus argumentos hacen parte de la independencia y autonomía del juez natural. De allí que, a su juicio, la acción constitucional se estaría usando como una tercera instancia en la que se pretenden debatir aspectos ya resueltos por el juez de conocimiento. 6.4.

Respuesta del Tribunal Administrativo del Chocó El ponente de la decisión objetada presentó informe en el que solicitó que se denegaran las pretensiones de la parte actora, por cuanto no existió vulneración de derechos fundamentales en la decisión cuestionada por el accionante y que se Radicado: 11001-03-15-000-2023-07330-01 Demandante: Farid Mosquera Hurtado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 declare la improcedencia de la acción de tutela por falta de relevancia constitucional, toda vez que se acude a este mecanismo como una tercera instancia. Sostuvo que la decisión se adoptó con base en el acervo probatorio allegado al proceso y conforme con la jurisprudencia vigente de la Sección Tercera del Consejo de Estado sobre la materia, por lo que concluyó que la demandante acude a la acción de tutela para imponer al juez constitucional que realice una determinada valoración con el fin de que se acceda a sus pretensiones, desconociendo la naturaleza subsidiaria del amparo constitucional. 7.

Sentencia de tutela impugnada El Consejo de Estado, Sección Primera, en sentencia de 25 de enero de 2024, declaró improcedente la acción de tutela por no cumplir el requisito de relevancia constitucional. Al respecto, explicó que la demandante acude a la acción de tutela como una instancia adicional, toda vez que expone sus inconformidades con el fin de que el juez constitucional realice un nuevo estudio y emita una decisión distinta a las cuestionadas.

En ese marco, consideró que si bien en el escrito de tutela se alegó la vulneración de derechos fundamentales, lo cierto es que se limitó a exponer reproches respecto de las conclusiones a las que allegaron las autoridades judiciales demandadas sin que se exponga un verdadero debate judicial. Señaló que las decisiones cuestionadas atendieron al debate planteado por la demandante en el proceso de reparación directa, por lo que entrar a examinar las decisiones cuestionadas vulneraría el derecho al debido proceso, pues el juez de tutela entraría a realizar una valoración legal y fáctica “para modificar una decisión del juez competente para conocer del caso, en el escaso término legal que le da la ley para pronunciarse, y siguiendo un procedimiento totalmente atípico para tal efecto, con el evidente riesgo de equivocarse en su decisión en un tema para el cual, valga decirlo, no tiene la formación requerida”.

Por último, puso de presente que la actora no alegó que el juez se haya desviado de los hechos o el derecho propuesto en el proceso, sino que se limita a argumentar que las autoridades judiciales demandadas no realizaron un análisis de la sentencia de 14 de febrero de 2018, dictada por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, circunstancia que demuestra que el asunto carece de relevancia constitucional. 8.

Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el accionante impugnó la sentencia de primera instancia, solicitó su revocatoria y que acceda a las pretensiones de la solicitud de amparo constitucional. La actora indicó que el asunto tiene relevancia constitucional porque el análisis probatorio omitido resulta determinante para definir el sentido final del fallo, pues insistió que “si bien en la fase de instrucción, la fiscalía pudo haber tenido elementos para restringirme de mi libertad, no ocurría lo mismo al momento en que se revocó el fallo de primera instancia, toda vez que había operado el fenómeno de la prescripción y lo que correspondía era decretar la cesación del procedimiento”.

En ese marco, señaló que de haberse tenido en cuenta que se configuró la prescripción no hubiera sido capturada con privación domiciliaria, situación que Radicado: 11001-03-15-000-2023-07330-01 Demandante: Farid Mosquera Hurtado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 afectó su libertad personal y los derechos fundamentales al debido proceso y a la confianza legítima.

Precisó que “para interpretar el artículo 70 en un sentido ajustado a la Constitución, el actuar doloso o gravemente culposo debe predicarse sólo de la persona que haya tenido la posibilidad real de actuar de otra manera” actuación que, en esta última fase, sin ninguna duda, es atribuible de forma exclusiva al Tribunal Superior de Quibdó y no a mí”.

Finalmente, reiteró los argumentos expresados en la demanda de tutela respecto de la responsabilidad penal y alegó que se está interpretando de forma contraria la causal de exoneración de responsabilidad de la culpa exclusiva de la víctima, por lo que se encuentra justificada la intervención del juez constitucional. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.

Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir la presente impugnación. 2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar, en los términos del escrito de impugnación, si debe revocar la sentencia de 25 de enero de 2024, dictada por la Sección Primera del Consejo de Estado que declaró la improcedencia de la acción de tutela por desatender el requisito de relevancia constitucional, y de superarse los restantes requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, verificar si el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B” y el Tribunal Administrativo del Chocó vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad, supuestamente vulnerados con la sentencias de 24 de octubre de 2023 y 12 de agosto de 2022, en su orden, que negaron las pretensiones de la demanda formulada en ejercicio del medio de control de reparación directa contra la Nación, Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación, dirigida a que se declarara administrativa y solidariamente responsables por los perjuicios derivados de la supuesta privación injusta de la libertad soportada, y si incurrieron en defecto fáctico por desconocer el fallo de 14 de febrero de 2018, dictado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, que declaró la nulidad de lo actuado en el procedimiento penal a partir del 24 de diciembre de 2014, razón por la cual ordenó la cesación del procedimiento por prescripción de la acción penal respecto del delito de peculado por apropiación y ordenó la libertad de la actora. 3.

El presupuesto de la relevancia constitucional Esta condición de procedencia precisada en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en el marco de las acciones de tutela contra providencias judiciales, tiene por finalidad “(i) proteger la autonomía e independencia judicial y (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones”2.

Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido un conjunto de reglas dirigidas a definir cuándo un asunto presenta relevancia constitucional, partiendo del hecho 2 Sentencia del 8 de febrero de 2018. Expediente 2017-01745-01 M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Radicado: 11001-03-15-000-2023-07330-01 Demandante: Farid Mosquera Hurtado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 que de la actuación objeto de reproche constitucional se advierta una posible vulneración a los derechos y deberes constitucionales.

Así, por ejemplo, en la sentencia T-310 de 20053, la Corte indicó que cuando se acuda al mecanismo de amparo constitucional para cuestionar la legalidad de un acto administrativo, sin que se encuentre de por medio la violación de derechos fundamentales se estaría frente a un asunto que carece de relevancia constitucional que conlleva la improcedencia de la tutela.

En el mismo sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado partiendo de los lineamientos fijados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-590 de 2005 sobre la procedencia excepcional de la tutela contra decisiones judiciales, fijó las condiciones que corresponde verificar al juez de tutela para determinar si la acción de tutela cumple o no con el requisito de relevancia constitucional4.

Al respecto, estableció que este requisito tiene una doble connotación, como criterio de selección en sede de revisión de la Corte Constitucional y como requisito de procedencia de la acción de tutela que busca evitar que el trámite de la acción de amparo se convierta en una instancia adicional. Esta Sala5, de conformidad con lo anterior ha precisado que este requisito de procedencia exige la verificación de los siguientes elementos: i. Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales.

En principio, la acción de tutela no puede utilizarse para plantear situaciones inexistentes o para discutir asuntos eminentemente económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de la acción de tutela. ii. Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales.

Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales». Es necesario que el interesado exponga de manera clara las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales. iii.

Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela. La discusión propuesta en la demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, deben tener relación con la ratio decidendi. De modo que pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la propia decisión cuestionada. iv.

Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, completar o modificar los argumentos que dejaron de plantearse o proponerse ante el juez natural. v. Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada.

Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad.

Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. 3 Corte Constitucional M.P. Jaime Córdoba Triviño. Reiterada en sentencia T-136 de 2015 M.P. María Victoria Calle Correa. 4 Sala Plena del Consejo de Estado, sentencia del 5 de agosto de 2014.

Expediente 2012-02201-01. 5 Expediente 2020-05131-00, M.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. Radicado: 11001-03-15-000-2023-07330-01 Demandante: Farid Mosquera Hurtado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Los referidos parámetros, se constituyen en una guía orientadora para verificar si en cada caso concreto se cumple esta condición de aplicación, condiciones que, en últimas, buscan preservar el valor de la cosa juzgada, la seguridad jurídica y la autonomía judicial. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. La Sección Primera del Consejo de Estado en sentencia de 25 de enero de 2024, declaró la improcedencia de la acción de tutela, al considerar que no se cumplió el requisito general de relevancia constitucional, toda vez que la actora acude al amparo como una tercera instancia para ventilar asuntos que fueron resueltos por el juez de lo contencioso administrativo.

La accionante, en el escrito de impugnación solicitó que se revocara la decisión de primera instancia y se acceda a las pretensiones de la demanda. Para el efecto, reiteró todos los fundamentos de la solicitud de amparo y sostuvo que en el caso sí se cumple con el requisito de relevancia constitucional, porque la omisión del análisis de la sentencia de casación por medio de la cual se declaró la nulidad del proceso penal por prescripción y se ordenó su libertad, es fundamental “para cambiar el sentido del fallo, pues afirmó que “si bien en la fase de instrucción, la fiscalía pudo haber tenido elementos para restringirme de mi libertad, no ocurría lo mismo al momento en que se revocó el fallo de primera instancia, toda vez que había operado el fenómeno de la prescripción y lo que correspondía era decretar la cesación del procedimiento”. 4.2.

Descendiendo al caso concreto, la Sala anticipa que confirmará la sentencia de primera instancia, al no encontrar razones válidas para revocar la decisión impugnada con el fin de efectuar un estudio de fondo, pues se observa que la accionante utiliza los mismos argumentos para controvertir nuevamente los fundamentos de las decisiones que le fueron desfavorables en el proceso de reparación directa que originó la controversia, lo que incumple el requisito de relevancia constitucional porque se está haciendo uso de esta acción constitucional como una instancia adicional de dicho proceso para debatir asuntos ya resueltos por el juez natural.

En la solicitud de amparo se hace referencia al defecto fáctico por supuestamente omitir la valoración de la sentencia de 14 de febrero de 2018, mediante la cual la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia casó la providencia de segunda instancia del proceso penal, en el sentido de declarar la nulidad de lo actuado a partir del 24 de diciembre de 2014, ordenó la cesación del procedimiento a favor de la demandante por prescripción de la acción penal respecto del delito de peculado por apropiación y dispuso su libertad, circunstancia que, a su juicio, demuestra la antijuridicidad del daño que soportó con la medida de aseguramiento impuesta en su contra.

No obstante, la Sala observa que la actora solo pretende imponer su propia valoración probatoria frente a la de las autoridades judiciales accionadas, quienes luego de hacer un amplio estudio de las diferentes actuaciones surtidas en el proceso penal, encontraron probado que si bien existió un daño, el mismo no era imputable a las entidades demandadas porque se configuró el hecho exclusivo de la víctima.

En efecto, conforme con el expediente allegado a este trámite constitucional, se observa que el Tribunal Administrativo del Chocó negó las pretensiones de la demanda de reparación directa, al considerar que el “daño alegado no es imputable a las entidades accionadas, esto se debe, a que la medida de aseguramiento impuesta a la demandante, estuvo enmarcada dentro de lo que Radicado: 11001-03-15-000-2023-07330-01 Demandante: Farid Mosquera Hurtado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 legalmente se debía hacer, sin irregularidades de ningún tipo durante el curso de la investigación, y en tanto, lo que se evidenció de la misma prueba, es que la misma demandante reconoció que utilizó dichos recursos, denominado prestamos por ella, para realizar actividades totalmente diferente para los que estos fueron destinados”.

Por lo anterior concluyó: “Para la Sala sin duda, la decisión de imposición de la medida de aseguramiento estuvo debidamente sustentada en las pruebas recaudadas hasta ese momento procesal, en la que para su imposición, se exigían por lo menos dos indicios graves (artículo 355 y 357 del C.P.P), lo que conlleva a colegir que la medida privativa de la libertad, a ella impuesta, no fue injustificada o arbitraria, más bien, razonada y debida.

A pesar de haberse configurado un daño en virtud de la medida de aseguramiento impuesta a la señora FARID MOSQUERA HURTADO, dentro del proceso penal seguido en su contra, que terminó con fallo absolutorio en su favor, casándose la sentencia por la prescripción de la acción penal, el mismo no es susceptible de ser reparado por las entidades demandadas Nación – Rama Judicial – Fiscalía General de la Nación; por cuanto las acciones o actuaciones legales que tomaron en su momento, las entidades accionadas, se adoptaron, basadas en los elementos y pruebas recaudas y existentes, en ese momento.

De acuerdo con el análisis probatorio realizado en el presente asunto, la señora FARID MOSQUERA HURTADO, quien fue privada de la libertad, para este Tribunal actuó con culpa, la cual dio lugar a la apertura del proceso penal y a la subsecuente imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva; razón por la cual, a juicio de esta Corporación, el daño reclamado el cual se deriva de la privación la libertad, no le es imputable al Estado.

No bastaba probar la privación de la libertad y la providencia absolutoria, sino que, en aplicación del régimen subjetivo de responsabilidad, debía acreditarse el elemento de antijuridicidad de la medida, cuestión que no logró acreditarse por la parte accionante, por lo que la Sala negará las súplicas de la demanda”. (subrayas y negrillas por fuera del texto original).

La accionante en el recurso de apelación manifestó que en el caso se hallaba probado que el daño causado era imputable a las entidades demandadas, ya que “si bien, es discutible la existencia el daño en la fase instructiva, con respecto a la medida de aseguramiento impuesta por la fiscalía, no ocurre lo mismo en la de juzgamiento, pues insistimos, la Rama Judicial representada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Quibdó, de manera ilegal, injusta, desproporcionada, caprichosa y arbitraria; causó un daño que la procesada no tenía el deber de soportar.

Y en ese sentido es quien debe responder”. Sobre ese particular indicó: “(…) la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó, al condenar y librar orden de captura a mi representada, mediante sentencia condenatoria del 28 de abril de 2015, estando prescrita la acción penal respecto al delito de peculado por apropiación, descrito en el inciso 1° del artículo 397 de la Ley 599 de 2000, incurrió en un error de derecho por falta de aplicación o aplicación indebida de la norma sobre extinción de la acción penal por prescripción, como se infiere de la mencionada sentencia de casación expedida por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, situación que fue la causa eficiente de la privación de su libertad desde el 30 de abril de 2015 hasta la ejecutoria y notificación de la sentencia de casación de fecha 14 de febrero de 2018, que ordenó su libertad inmediata.

(…) porque la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia del 14 de febrero de 2018, proferida dentro del expediente SP278-2018, radicación N° 47216, casó la sentencia condenatoria del 28 de abril de 2015, dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó, en contra de la señora Farid Mosquera Hurtado, respecto al delito de peculado por apropiación, descrito en el inciso 1° del artículo 397 de la Ley 599 de 2000, y para restablecer sus garantías conculcadas, declaró la nulidad de lo actuado a partir del 24 de diciembre de 2014, cesó el procedimiento por prescripción de la acción penal respecto al delito en mención y dispuso su libertad inmediata.

(…) porque de haberse respetado el principio de congruencia y decretado la cesación del procedimiento por consolidare el fenómeno extintivo de prescripción de la acción penal por el delito de peculado por apropiación, descrito en el inciso 1° del artículo 397 Radicado: 11001-03-15-000-2023-07330-01 Demandante: Farid Mosquera Hurtado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 de la Ley 599 de 2000, no se hubiere producido la privación de la libertad de mi poderdante a partir del 30 de abril de 2015 ni prolongado su detención hasta la ejecutoria y notificación de la sentencia de casación de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de fecha 14 de febrero de 2018, que ordenó su libertad inmediata.

En ese contexto, la privación de la libertad dispuesta por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó no se ajustó a la ley, ni fue proporcional ni razonable, imponiéndole a la afectada una carga y ocasionándole un daño que no estaba en el deber de soportar”. De lo anterior, se evidencia que más allá de la mención a la configuración de un defecto fáctico, en el presente caso los argumentos que se utilizan como fundamento del amparo pretendido son los mismos en los que se sustentó el recurso de apelación propuesto contra la sentencia que negó las pretensiones de la acción de reparación directa en primera instancia, por lo que no se trata de un genuino debate constitucional que habilite al juez de tutela a revisar la decisión cuestionada.

De igual forma, del análisis de la sentencia de la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado de 24 de octubre de 2023, resolvió íntegramente los argumentos puestos a consideración por la parte accionante, que con base en las normas, la jurisprudencia aplicable y las pruebas obrantes en el expediente, concluyó que se configuró la causal de exoneración de responsabilidad consistente en el hecho exclusivo de la víctima.

Al respecto, indicó lo siguiente: “50. De todas maneras, a pesar de las inconsistencias anteriores, si se tuviera como probado el aludido período de privación de la libertad de 180 días -desde la captura hasta la primera decisión que concedió la libertad provisional-, se configuró la causal de exoneración de responsabilidad consistente en el hecho exclusivo de la víctima.

(…) la sindicada reconoció que la suma asignada por el ministerio, consistente en $1.040.000.000 tenía una destinación específica, no obstante, parte de esa cifra fue empleada para pagar la nómina de empleados y otros gastos de funcionamiento, mediante órdenes de pago sin firma y sin justificación contable. En efecto, debido a que en las diligencias de inspección judicial la fiscalía no halló los documentos soporte de esos giros, la defensa, en sustento de sus exculpaciones, se comprometió a aportarlos, no obstante, no se entregaron de manera completa e, incluso, se hizo con posterioridad a las oportunidades probatorias, razón por la cual se le impuso medida de aseguramiento y, posteriormente, se dictó resolución de acusación en su contra. 57.

De acuerdo con lo narrado en la sentencia de segunda instancia, el 28 de mayo de 2004 se presentó el Informe No. 66 que estableció, preliminarmente, que la suma de $1.862.574.048 no estaba legalizada contablemente, al no tener ningún soporte. Los días 9 y 10 de junio de 2004, Farid Mosquera rindió indagatoria y se comprometió, en respaldo de las citas realizadas en su injurada, a aportar la respectiva documentación, lo cual hizo parcialmente.

El 2 de septiembre de 2004 se rindió el Informe No. 3547, que incrementó el valor no soportado, razón por la cual la defensa solicitó la aclaración y ampliación del dictamen, para lo cual aportó nueva documentación contable. El 26 de noviembre de 2004, poco tiempo antes de que se profiriera la resolución de acusación (10 de diciembre del mismo año) se complementó la información anterior, sin embargo, al haberse cerrado el período probatorio, no pudo ser valorada.

En etapa de juicio se empleó la documentación allegada por la defensa al finalizar la fase de instrucción y se dispuso una nueva diligencia de inspección judicial, así como un nuevo dictamen pericial, que continuó arrojando un “faltante” de los recursos. En el curso de la audiencia pública, Farid Mosquera aportó información complementaria (49 carpetas y 2cd), pero el juez no las valoró, por considerarlas extemporáneas. 59.

De todo lo anterior se observa que, ante el reconocimiento explícito que realizó la sindicada acerca de la destinación de los recursos que inicialmente estaban dirigidos para mejorar la prestación del servicio de salud, al pago de nómina y otros gastos de funcionamiento; erogaciones estas que, parcialmente, no tenían ningún soporte contable, a pesar de las inspecciones judiciales practicadas por la fiscalía en DASALUD y que la propia defensa se comprometió a allegar, como parte de su estrategia defensiva, pero que no lo hizo en las oportunidades procesales pertinentes, la Sala estima que la actuación de la entonces procesada dentro del trámite incidió en la imposición de medida de Radicado: 11001-03-15-000-2023-07330-01 Demandante: Farid Mosquera Hurtado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 aseguramiento de detención preventiva en su contra.

Por lo anterior, se confirmará la providencia recurrida que negó las pretensiones de la demanda”. Así las cosas, conforme a lo decidido en las decisiones acusadas, en el presente asunto se observa que los argumentos planteados por la accionante en la presente solicitud de amparo constitucional, relativos al defecto fáctico, además de haber sido propuestos en el recurso de apelación presentado en el proceso ordinario, no corresponden a un genuino debate constitucional.

En efecto, los reproches de la demandante se orientan a esgrimir la misma inconformidad relativa a que existió un daño antijurídico porque la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 14 de febrero de 2018 casó parcialmente la providencia de segunda instancia, en el sentido de declarar la nulidad de lo actuado a partir del 24 de diciembre de 2014 y dispuso la cesación del procedimiento a su favor respecto del delito de peculado por apropiación, así como su inmediata libertad, aspecto que ya fue motivo de estudio en el curso del proceso ordinario en sus dos instancias, en el que se concluyó que si bien se encontraba probado el daño se había configurado el eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima, es decir, no se demostró su antijuridicidad.

Cuestión diferente es que la parte actora, al no estar de acuerdo con las decisiones de las autoridades judiciales accionadas acudiera a la acción de tutela bajo la supuesta vulneración de derechos fundamentales, lo que no es razón suficiente para omitir el hecho de que el mecanismo de tutela se está utilizando como una instancia adicional y desconoce el requisito de la relevancia constitucional.

En ese sentido, quedan desvirtuados los argumentos expuestos por la demandante en el escrito de impugnación pues entrar a resolverlos supondría darle continuidad a la misma discusión legal, es decir, convirtiendo la acción de tutela en una tercera instancia lo que desnaturalizaría su carácter residual y subsidiario en los términos previstos en el artículo 86 superior, por lo que la Sala confirmará la decisión que declaró la improcedencia de la acción de tutela por falta del requisito de relevancia constitucional.

Al respecto, en reciente sentencia SU-215 de 2022, la Corte Constitucional sostuvo que la exigencia de relevancia constitucional cumple cuatro finalidades principales; a saber: “(i) el respeto por las competencias de las jurisdicciones; (ii) la protección de la autonomía e independencia de los jueces; (iii) la preservación de la específica finalidad de la acción de tutela, instituida para la protección y restablecimiento de los derechos fundamentales; y (iv) la prevención del uso indebido de la acción como una instancia adicional de los procesos adelantados ante las jurisdicciones competentes o para la solución de discusiones de naturaleza eminentemente legal6”.

Adicionalmente, valga indicar que la verificación de la relevancia constitucional adquiere mayor importancia en este caso teniendo en cuenta que se trata de una providencia emitida por una Alta Corporación, el Consejo de Estado Sección Tercera, Subsección “B”. En efecto, cuando se trata de providencias proferidas por una alta corporación el cumplimiento de este presupuesto se hace más estricto, en atención a que dichas autoridades son las llamadas a definir y unificar la jurisprudencia en sus respectivas jurisdicciones.

Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia T-327 de 2023, señaló: 6 Sentencia SU-573 de 2019. Radicado: 11001-03-15-000-2023-07330-01 Demandante: Farid Mosquera Hurtado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 “La acción de tutela contra providencia judicial de órgano de cierre solamente procede cuando la decisión contra la que se propone “es definitivamente incompatible con el alcance y límite de los derechos fundamentales que han sido desarrollados por la Corte Constitucional o cuando se genera una anomalía de tal entidad que es necesaria la intervención del juez constitucional”.

De esa manera, ese criterio adicional de tutela contra providencia de Alta Corte supone un estándar mucho más riguroso de análisis y, en cualquier caso, diferente al que se aplica a otra tutela formulada en contra de una autoridad jurisdiccional distinta. En suma, se requiere que la decisión atacada sea definitivamente incompatible con el alcance de los derechos fundamentales, lo cual haga necesaria la intervención del juez constitucional”.

Por lo anterior, la Sala coincide con el juzgador de tutela de primera instancia, en concluir que la accionante acudió a la acción de tutela con el fin de solicitar el amparo constitucional de sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad, con inobservancia del requisito de relevancia constitucional, toda vez que insiste en el mismo debate relacionado con el daño antijurídico que le causó la medida de privación de la libertad que soportó en el proceso penal iniciado en su contra, lo que evidencia la intención de darle continuidad a un debate de naturaleza litigiosa, para lo cual acude a este mecanismo constitucional de carácter residual y subsidiario, como una instancia adicional del proceso ordinario, en el que ya fueron estudiados dichos alegatos y negadas las pretensiones en dos instancias judiciales.

Por las razones expuestas, la Sala confirmará el fallo impugnado que declaró la improcedencia de la acción de tutela. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- CONFÍRMASE la sentencia de 25 de enero de 2024, dictada por la Sección Primera del Consejo de Estado. Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Cuarto.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Notifíquese y cúmplase. Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta ((Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA Radicado: 11001-03-15-000-2023-07330-01 Demandante: Farid Mosquera Hurtado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN