11001032400020220038900 — Consejo de Estado

Radicación: 11001-03-24-000-2022-00389-00 Demandante: Carlos Daniel Merlano Rodríguez CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., cinco (05) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Medio de control de nulidad Radicación: 11001-03-24-000-2022-00389-00 Demandante: Carlos Daniel Merlano Rodríguez Demandado: Nación – Presidencia de la República y otros Auto que resuelve medida cautelar Corresponde al Despacho resolver la solicitud de suspensión provisional de los efectos jurídicos de los artículos 4º y 7º del Decreto 1554 de 4 de agosto de 2022, «Por el cual se modifica el Decreto 2723 de 2014 “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Notariado y Registro”», expedido por el Gobierno Nacional.

I. Antecedentes 1.1. La demanda El ciudadano Carlos Daniel Merlano Rodríguez, en ejercicio del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad previsto en el artículo 135 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), promovió́ demanda en contra de los artículos 4º y 7º del Decreto 1554 de 4 de agosto de 2022, «Por el cual se modifica el Decreto 2723 de 2014, “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Notariado y Registro”», expedido por el Gobierno Nacional.

Mediante auto de 13 de octubre de 2022 el Despacho adecuó el medio de control invocado al de nulidad, previsto en el artículo 137 del CPACA, e inadmitió la demanda al considerar que el demandante debía: i) identificar plenamente a la parte demandada y su representante; ii) informar el lugar y dirección de notificación de las partes y, en consecuencia, iii) remitir (reenviar) copia de la demanda presentada por la ventanilla virtual y de sus anexos a la dirección para notificaciones judiciales de la Presidencia de la República;

Radicación: 11001-03-24-000-2022-00389-00 Demandante: Carlos Daniel Merlano Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 dentro del término concedido, el demandante, mediante memorial de 19 de octubre de 2022, presentó escrito de subsanación, corrigiendo los defectos señalados.

El Despacho, a través de auto de 30 de enero de 2023, admitió la demanda al encontrar que los defectos habían sido corregidos; por auto separado de la misma fecha corrió traslado de la solicitud de medida cautelar. 1.2. La solicitud de suspensión provisional El ciudadano Carlos Daniel Merlano Rodríguez, en el escrito de la demanda, solicitó la suspensión provisional de los artículos demandados; como fundamento sostuvo que, conforme a lo dispuesto en el artículo 238 de la Constitución Política, «la jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establece la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial».

Adujo que el artículo 231 del CPACA señalaba que la suspensión provisional de un acto administrativo será procedente cuando se pretenda la nulidad de éste por violación de las disposiciones invocadas en la demanda. Afirmó que, en la medida en que en la demanda se había demostrado que los artículos impugnados del Decreto 1554, violaban de manera evidente la Constitución Política y varias normas del ordenamiento jurídico nacional, solicitaba que éstos fueran suspendidos hasta que la Corporación resolviera de forma definitiva sobre su constitucionalidad y/o legalidad, como medida preventiva para evitar sus efectos inconstitucionales y con fundamento en los hechos y las violaciones al ordenamiento jurídico desarrollados en dicho escrito.

Manifestó que, en el presente caso, la contravención de las normas se puede realizar de manera directa comparando los textos, para lo que presentó la siguiente tabla: CONSTITUCION POLITICA.

ARTICULO 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Los servidores públicos están DECRETO NÚMERO 1554 DE 4 AG0 2022 Por el cual se modifica el Decreto 2723 de 2014 "Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Notariado y Registro" Radicación: 11001-03-24-000-2022-00389-00 Demandante: Carlos Daniel Merlano Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.

La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio. CONSTITUCION POLITICA.

ARTICULO 131. Compete a la ley la reglamentación del servicio público que prestan los notarios y registradores, la definición del régimen laboral para sus empleados y lo relativo a los aportes como tributación especial de las notarías, con destino a la administración de justicia. El nombramiento de los notarios en propiedad se hará mediante concurso.

Corresponde al gobierno la creación, supresión y fusión de los círculos de notariado y registro y la determinación del número de notarios y oficinas de registro CONSTITUCION POLITICA.

ARTICULO 189. Corresponde al presidente de la República como jefe de Estado, jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: (…) (…) 16. Modificar la estructura de los Ministerios, Departamentos Administrativos y demás entidades u organismos administrativos nacionales, con sujeción a los principios y reglas generales que defina la ley.

(…) DECRETO LEY 960 DE 1970.

ARTICULO 208. El conocimiento de los asuntos disciplinarios corresponde a la Vigilancia Notarial. DECRETO LEY 960 DE 1970.

ARTÍCULO 209. La vigilancia notarial será ejercida por el Ministerio de Justicia, por medio EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA, En ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial de las conferidas por el artículo 189 numeral 16 de la Constitución Política y el artículo 54 de la Ley 489 de 1998,

DECRETA

ARTÍCULO 1. - Adicionar en el artículo 11 del Decreto 2723 de 2014, las siguientes funciones a cargo de la Superintendencia de Notariado y Registro: "26. Investigar y sancionar las faltas disciplinarias de los Curadores Urbanos y ex Curadores Urbanos, en el desarrollo de sus funciones, sin perjuicio del poder preferente que podrá ejercer la Procuraduría General de la Nación. (…)

ARTICULO 4. - Modificar el artículo 18 del Decreto 2723 de 2014, el cual quedará así: "Artículo 18. Funciones de la Oficina de Control Disciplinario Interno. Son funciones de la Oficina de Control Disciplinario Interno, las siguientes: (…) 4. Adelantar la fase de juzgamiento y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios respecto de aquellas conductas en que incurran los registradores, ex registradores, los servidores públicos, ex servidores públicos por faltas en el ejercicio de la función registral, los notarios, ex notarios, los curadores urbanos, ex curadores urbanos, que afecten la correcta prestación del servicio y el cumplimiento de los fines y funciones.

ARTÍCULO 76 ÓRGANO COMPETENTE. El régimen especial para los notarios se aplica por la Superintendencia de Notariado y Registro como órgano de control especial con todos sus requisitos y consecuencias, sin perjuicio del poder preferente que podrá ejercer la Procuraduría General de la Nación. LEY 2094 DE 2021.

ARTÍCULO 14 CONTROL DISCIPLINARIO INTERNO. Toda entidad u organismo del Estado, con excepción de las competencias de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, debe organizar una unidad u oficina del más alto nivel encargada de conocer los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores Lo anterior, a excepción del Superintendente de Notariado y Registro, Superintendentes delegados y secretario general, quienes por disposición legal serán adelantados por la Procuraduría General de la Nación. (…)

ARTICULO 7. - Modificar el artículo 26 del Decreto 2723 de 2014, el cual quedará así: "Artículo 26. Funciones de la Dirección de Vigilancia y Control Notarial. Son funciones de la Dirección de Vigilancia y Control Notarial, las siguientes: 7. Sustanciar y proferir las decisiones de trámite dentro de la fase de instrucción de los procesos disciplinarios que se adelanten contra los Notarios y ex Notarios en el ejercicio de su función. (…) Finalizó, señalando que la solicitud resultaba procedente, al tenor de lo dispuesto en los artículos 238 Superior y 152 del CPACA. 1.3.

Traslado El Ministerio de Justicia y del Derecho, a través de apoderado judicial, allegó pronunciamiento solicitando desestimar la solicitud de medidas cautelares1. Para el efecto, señaló que el demandante no explicaba por qué debía declararse la suspensión provisional de los artículos demandados, sino que se remitía al escrito que solicitaba la nulidad.

Explicó que, el demandante no presentó argumentos específicos para fundamentar la solicitud de suspensión provisional, en tanto se limitó a hacer un cuadro comparativo entre las normas que considera quebrantadas y las cuestionadas, sin que haya logrado desvirtuar la presunción de constitucionalidad y de legalidad de la que gozan las últimas.

Resaltó que, de la mera confrontación entre los artículos 123, 131 y 189 de la Constitución; 208 y 209 del Decreto Ley 960 de 1970; 76 de la Ley 1952 del 2019, y 14 de 1 Índice nro. 23 del expediente electrónico. Radicación: 11001-03-24-000-2022-00389-00 Demandante: Carlos Daniel Merlano Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 la Ley 2094 del 2021, y, los artículos 4° y 7° del Decreto 1554, no resulta ostensible vulneración alguna que ameritara ordenar esa medida cautelar.

Afirmó que la parte demandante no demostró la existencia de incompatibilidad o contradicción manifiesta entre las disposiciones demandadas y las supuestamente lesionadas, ni tampoco acreditó la idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la suspensión provisional solicitada. Por otro lado, adujo que la competencia disciplinaria de la Superintendencia de Notariado y Registro respecto a los notarios está fijada por la ley, específicamente, en el artículo 59 de la Ley 734 de 2002, hoy modificado por el artículo 76 de la Ley 1952 de 2019.

En ese orden, sostuvo que fue el Legislador quien asignó a dicha Superintendencia la función de ejercer el control disciplinario de los notarios y, a su vez, reguló la forma en que se debían adelantar los procesos correspondientes. Por su lado, a través del Ejecutivo, se organizó la estructura interna de esa entidad y se distribuyeron las labores en cabeza de cada una de sus oficinas, sin que esto signifique que la competencia en la materia la haya otorgado directamente el Decreto 1554 del 2022, al margen de la denominación que se haya asignado a las dependencias que adelantan la actuación disciplinaria, por razones de estructura.

Resaltó que, la parte considerativa del Decreto 1554, señala que el fundamento para reformar el Decreto 2723 del 2014, donde se modificó inicialmente la estructura organizacional de la entidad, radica en adecuar la normativa a lo consagrado en las Leyes 1952 del 2019 y 2094 del 2021, de modo que se garantice que las personas disciplinables sean investigadas y posteriormente juzgadas por un funcionario competente, diferente, independiente, imparcial y autónomo, sin que esto afectara su estructura interna.

II. Consideraciones 2.1. Generalidades de la medida cautelar de suspensión provisional Conforme con lo establecido por el artículo 238 de la Constitución Política, la jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente los efectos de los actos administrativos que sean Radicación: 11001-03-24-000-2022-00389-00 Demandante: Carlos Daniel Merlano Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 susceptibles de impugnación por vía judicial, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley.

El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo definió un conjunto de requisitos para la procedencia de la medida de suspensión provisional, tanto para el medio de control de nulidad, como de nulidad y restablecimiento del derecho. Al efecto, en el inciso primero del artículo 231 estableció que la suspensión provisional procederá «por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud».

En este sentido, la medida de suspensión provisional pretende evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos mientras se decide su constitucionalidad y legalidad, y para su procedencia resulta necesario que, del análisis efectuado por el juez, se concluya que el acto acusado infringe las normas invocadas en la demanda o en el escrito contentivo de la solicitud.

Sobre este aspecto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015, expediente número 2014-03799, explicó que del inciso primero del artículo 231 ibidem se desprende que para el estudio de la procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional se requiere una valoración inicial del acto acusado con las normas superiores invocadas y, en ese sentido, precisó que si bien dicha valoración inicial permite abordar la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, se trata de un examen sumario, propio de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud el derecho de defensa, además, tal valoración inicial no constituye prejuzgamiento2. 2.2.

Caso concreto En el caso bajo examen la parte demandante solicitó la suspensión provisional de los efectos de los artículos 4º y 7º del Decreto 1554 de 2022; examinado el escrito, el Despacho advierte que no están cumplidos los requisitos para su procedencia. Lo anterior, debido a que la parte demandante sustentó la petición de suspensión provisional de las disposiciones demandadas con una remisión a la argumentación expuesta en la demanda respecto de los cargos en los que fundamenta la pretensión de nulidad deprecada. 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, providencia de 17 de marzo de 2015, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación 11001-03-15-000-2014-03799-00.

Radicación: 11001-03-24-000-2022-00389-00 Demandante: Carlos Daniel Merlano Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Como bien lo señaló el apoderado de la cartera ministerial, se observa que la parte demandante no cumplió con la carga de desarrollar el concepto de violación para solicitar la suspensión provisional de los efectos de los actos demandados, en la forma en que lo ordena el artículo 2313 del CPACA, esto es, exponiendo de manera suficiente cómo se configura la violación, para efectos de suspender transitoriamente el acto, mientras se surte el proceso; asimismo, una argumentación que explique la necesidad de la medida y la imposibilidad o perjuicio de esperar hasta la emisión de la sentencia4.

La parte demandante identificó en una tabla las disposiciones, a su juicio, quebrantadas por el acto acusado, sin explicar el concepto de su violación ni la necesidad de la medida y el porqué de la imposibilidad de esperar hasta la sentencia. En ese sentido, es preciso acotar que ha sido criterio reiterado de esta Corporación señalar que, para la prosperidad de la suspensión provisional, deben indicarse en forma precisa y concreta las disposiciones que se consideran manifiestamente infringidas por el acto acusado y expresar el concepto de su violación para los efectos de la suspensión del acto.

Resulta altamente útil traer a colación el análisis contenido en el auto del 21 de octubre de 2013, expedido en el proceso número 11001-03-24-000-2012-00317-00, en el cual se abordó el tema en un asunto semejante: «En efecto, el requisito consistente en la sustentación de la medida cautelar no se encuentra en el artículo 231 del CPACA que trae a colación el recurrente, sino en el artículo 229 ejusdem cuyo contenido y alcance fueron explicados en el auto recurrido.

Con todo, esta disposición advierte que las medidas cautelares, dentro de las que se encuentra la suspensión provisional, pueden ser decretadas a solicitud de parte debidamente sustentada, lo que equivale a decir que la solicitud debe ser suficientemente argumentada por quien la solicite. Cosa distinta es que en la demanda se indiquen las normas violadas y el concepto de la violación, ya que esto comporta uno de los requisitos exigidos para este tipo de líbelos según lo dispone el artículo 162 numeral 4 del CPACA, requisito que no puede confundirse con el establecido en el comentado artículo 229. 3 «ARTÍCULO 231.

Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. […]». 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, auto de 22 de febrero de 2024, radicación 11001 03 24 000 2023 00176 00, C.P. Oswaldo Giraldo López.

Radicación: 11001-03-24-000-2022-00389-00 Demandante: Carlos Daniel Merlano Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 En el mismo sentido, el alcance de la expresión “procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado” contenida en artículo 231 Ibíd, se encuentra dirigida a explicar que la solicitud de suspensión provisional puede ser presentada en el líbelo introductorio o en un escrito aparate, y no a que la sustentación de la medida cautelar quede suplida con el concepto de violación de las normas indicadas en la demanda, dado que, se reitera, se trata de dos requisitos distintos para fines procesales disimiles: uno, el que se refiere a fundamentar jurídicamente la pretensión de nulidad del acto, el otro, a explicar las razones por las cuales el acto debe ser suspendido provisionalmente.

Lo anterior no quiere decir que los argumentos para cada uno de los fines procesales mencionados puedan coincidir, es más, si lo deseado por la actora era que el concepto de violación expuesto en la demanda sirviera de fundamento de la solicitud de suspensión provisional así debió expresarlo, máxime si se tiene en cuenta que en el escrito de la demanda dedicó un capítulo aparte a la suspensión provisional dentro del cual inscribió un subtítulo denominado “FUNDAMENTO DE LA PETICIÓN DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL”, que fue al que se atuvo este Despacho para resolver la medida.

En otras palabras, la actora en su demanda dedicó un capítulo para sustentar la medida cautelar, a esa sustentación se remitieron la entidad demandada y el Despacho para descorrer el traslado y resolver la medida, sin embargo, ahora, viendo que esa sustentación en varios de sus apartes fue insuficiente, pretende que se tengan como tales los argumentos que utilizó para otros fines procesales.

Finalmente sobre este punto, debe ponerse de relieve que la sustentación de la solicitud de suspensión provisional no constituye un exceso ritual, se trata de la observancia de una carga procesal en cabeza de la actora cuyo cumplimiento es el deber constitucional de colaboración para el buen funcionamiento de la administración de justicia y a su vez la carga que exige la ley para que, entre otras, se garantice el derecho de defensa de la entidad que expidió el acto.

A propósito del derecho de defensa de la entidad demandada, no se puede perder de vista que la nueva codificación trajo consigo la obligación de correr traslado a la parte demandada de la solicitud de suspensión, en ese orden, la carga impuesta para que se sustente la medida también se encuentra dirigida a que la entidad que profirió el acto conozca a ciencia cierta las razones esgrimidas por el actor para poder ejercer eficientemente su derecho de defensa.

En ese contexto, no puede tenerse como sustentación de la medida cautelar la sola afirmación de que el acto administrativo desconoce normas de rango superior.”». Radicación: 11001-03-24-000-2022-00389-00 Demandante: Carlos Daniel Merlano Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 En ese orden, debe insistirse en que la exigencia de sustentar en forma expresa y concreta la referida petición se explica por su propia naturaleza, dado que constituye una excepción al carácter ejecutorio de los mismos.

En efecto, se insiste en que la parte actora no fundamentó la petición de suspensión provisional de los efectos del acto acusado en la forma en que lo ordena el artículo 231 del CPACA, pues la sustentación de la medida cautelar no se sustituye con las razones expuestas en la demanda para respaldar el concepto de violación de las normas que se estiman infringidas; a este efecto debe indicarse que la finalidad de la medida cautelar es la de suspender el acto de manera transitoria, y mientras se surte el proceso, y las razones que debe exponer el solicitante deben enfocarse a alcanzar este propósito, que es distinto del que tiene cuando, con la demanda y el concepto de la violación, busca que en sentencia definitiva se declare su nulidad.

Entonces, si el solicitante remite al concepto de la violación que contiene la demanda para pretender que el juez declare la suspensión del acto, debe explicar las razones por las cuales la argumentación que despliega para lograr que en sentencia definitiva se declare la nulidad sean las mismas que utiliza para pretender su suspensión transitoria y mientras se surte el proceso, teniendo en cuenta que la medida está orientada a evitar una sentencia carente de efectos.

El Despacho considera que la solicitud de suspensión de los efectos de un acto administrativo debe estar respaldada por razones específicas e independientes. Dentro de estas razones, se requiere una argumentación que explique de manera suficiente la necesidad de la medida y la imposibilidad o perjuicio de esperar hasta la sentencia. En otras palabras, la parte demandante debe presentar al juez los motivos que justifiquen la interrupción de los efectos del acto, los cuales deben ser distintos de los argumentos empleados para declarar la nulidad.

Examinar el concepto de violación expuesto en la demanda en este estadio procesal sería equivalente a evaluar la legalidad del acto demandado, cuestión que escapa del alcance de la presente providencia, ya que es un asunto que la Sala deberá abordar en el momento oportuno al pronunciarse sobre el fondo de la controversia. En resumen, para el Despacho es necesario fundamentar la medida cautelar de manera autónoma, pues existe una distinción fundamental entre la procedencia de la medida cautelar y la decisión de fondo que se toma en la sentencia. Por ende, es relevante destacar que la demanda se presenta con el Radicación: 11001-03-24-000-2022-00389-00 Demandante: Carlos Daniel Merlano Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 propósito de obtener una sentencia definitiva que resuelva las pretensiones, mientras que la medida cautelar se solicita para suspender el acto durante el proceso, de manera transitoria, y para que la sentencia sea efectiva.

Por lo tanto, no es apropiado simplemente referirse a la demanda al presentar la solicitud de medida cautelar, ya que ambos tienen objetivos distintos. Por lo anterior, habrá de negarse la medida cautelar deprecada por la parte demandante. En mérito de lo expuesto, el Despacho RESUELVE:

PRIMERO: NEGAR la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos jurídicos de los artículos 4º y 7º del Decreto 1554 de 4 de agosto de 2022, por las razones expuestas.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.