REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B Bogotá DC, diecinueve (19) de agosto de dos mil veinticinco (2025). Consejero ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Radicación: 68001-23-31-000-2010-00788-01 (71.854) Demandantes: NÉLCY CALDERÓN PEÑA Y OTROS Demandado: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO Medio de control: REPARACIÓN DIRECTA - CCA Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA – LESIONES DE MENOR DE EDAD POR DISPAROS DE ARMA DE FUEGO Síntesis del caso: los demandantes solicitan la declaración de responsabilidad patrimonial extracontractual del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) con ocasión de las lesiones sufridas por la menor de edad Natalia Calderón Peña, quien fue herida por arma fuego durante la persecución de un recluso que pretendía escapar de la cárcel y penitenciaria de mediana seguridad La Modelo de Bucaramanga (Santander).
La Sala confirma la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario1 en contra de la sentencia proferida el 16 de mayo de 2024 por el Tribunal Administrativo de Santander2 mediante la cual se resolvió lo siguiente: “Primero. DECLARAR patrimonial y extracontractualmente responsable al INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO-INPEC por los perjuicios causados a los demandantes como consecuencia de las lesiones padecidas por NATALIA CALDERÓN PEÑA en hechos ocurridos el 3 de enero de 2009.
Segundo. Como consecuencia de lo anterior, y de conformidad con lo expuesto en la parte motiva, el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO-INPEC deberá reconocer y pagar las siguientes sumas de dinero: • Por concepto de DAÑO MORAL: Demandante Vínculo Total reconocido NATALIA CALDERÓN PEÑA Víctima directa 40 SMLMV NÉLCY CALDERÓN PEÑA Madre 40 SMLMV SILVIA FERNANDA CALDERÓN PEÑA Hermana 20 SMLMV ALCIRA PEÑA ROA Abuela 20 SMLMV • Por concepto de DAÑO A LA SALUD: A favor de NATALIA CALDERÓN PEÑA, la suma equivalente a cuarenta (40) salarios mínimos mensuales legales vigentes. 1 Documento “12_MemorialWeb_Recurso” índice 72 SAMAI de la primera instancia. 2 Documento “020ED_EXPTRIBUNAL” índice 2 SAMAI de la segunda instancia. Expediente 68001-23-31-000-2010-00788-01 (71.854) Actor: Nélcy Calderón Peña y otros Reparación directa Apelación sentencia 2 Parágrafo.
Las anteriores sumas se cancelarán en salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de ejecutoria de esta sentencia. Tercero. DENEGAR las restantes súplicas de la demanda. Cuarto. Se advierte a la parte demandada que, tratándose de una condena emitida en sentencia judicial, el pago de los dineros producto de la presente providencia deberá realizarse de forma directa a favor de los beneficiarios en los términos señalados en la Ley, evitando de esta manera realizar la consignación de las sumas a órdenes de esta Corporación. Lo anterior, so pena de disponer la devolución de los dineros al depositante.
Quinto. EL INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO -INPEC, dará cumplimiento a lo dispuesto en este fallo, dentro de los términos indicados en los artículos 176 y 177 del C.C.A. Sexto. Sin condena en costas. Séptimo. Una vez en firme esta providencia, ARCHIVAR las diligencias previas las anotaciones en el Sistema Justicia Siglo XXI.” (fls. 26 a 27 del PDF “020ED_EXPTRIBUNAL” índice 2 SAMAI de la segunda instancia - mayúsculas sostenidas y negrillas del original).
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito radicado el 14 de septiembre de 20103, las señoras Alcira Peña Roa y Nélcy Calderón Peña, esta última actuando en nombre propio y en representación de sus hijas menores de edad Natalia y Silvia Fernanda Calderón, por intermedio de apoderado judicial ejercieron la acción de reparación directa en contra del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario4 (en adelante INPEC), con las siguientes pretensiones: “1.
Que se declare a LA NACIÓN, representada por el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC, a cargo actualmente de la Dra. TERESA MOYA SUTA o quien haga sus veces al momento de notificación de la demanda, es administrativamente responsable de la totalidad de los daños y perjuicios ocasionados a los convocantes, a raíz de las lesiones de que fue objeto la menor NATALIA CALDERÓN PEÑA, en hechos ocurridos el día 3 de enero de 2009 en las inmediaciones a la Cárcel Modelo de Bucaramanga. 2.
Que como consecuencia de la declaración anterior, se condene a LA NACIÓN, representada por el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC, a cargo actualmente de la Dra. TERESA MOYA SUTA o quien haga sus veces al momento de notificación de la demanda, reconocer y pagar a favor de mi mandante los siguientes perjuicios: 2.1 EXTRAPATRIMONIALES (MORALES): 3 Fl. 81 del PDF “005_EXPTRIBUNAL” índice 2 SAMAI de la segunda instancia. 4 Fls. 40 a 81 del PDF “005_EXPTRIBUNAL” índice 2 SAMAI de la segunda instancia. Expediente 68001-23-31-000-2010-00788-01 (71.854) Actor: Nélcy Calderón Peña y otros Reparación directa Apelación sentencia 3 (…) solicito a favor de NÉLCY CALDERÓN PEÑA, quien actúa en nombre propio y como representante de sus hijas NATALIA CALDERÓN PEÑA y SILVIA FERNANDA CALDERÓN PEÑA; y ALCIRA PEÑA ROA, para cada una, como mínimo, una suma igual o superior al equivalente en moneda nacional, a los cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la ejecutoria de la sentencia y como tope, al máximo que la jurisprudencia acoja al momento del fallo para que opere la reparación integral prevista por el legislador en el artículo 16 de la ley 446 de 1998 (…).
2.2. PERJUICIOS POR EL DAÑO A LA VIDA DE RELACIÓN: (…) solicito a favor de NATALIA CALDERÓN PEÑA, quien actúa representada por su madre NÉLCY CALDERÓN PEÑA, en su calidad de lesionada, como mínimo, una suma igual o superior al equivalente en moneda nacional, a los cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la ejecutoria de la sentencia, que corresponden a los perjuicios que se les causaron como consecuencia de las lesiones sufridas (…).
2.3. PERJUICIOS PATRIMONIALES (MATERIALES). Atendiendo a la condición médica de NATALIA CALDERÓN PEÑA, quien por el lugar de la herida necesitará una cirugía estética reconstructiva de su seno, se pide el reconocimiento de perjuicios patrimoniales (materiales), en modalidad de daño emergente futuro, en una suma igual o superior a los QUINCE MILLONES DE PESOS ($15.000.000), que devienen de los gastos que tendrá que cubrir en la intervención quirúrgica que tiene que hacerse para corregir su problema físico y/o estético, en su seno izquierdo, para la reconstrucción del mismo, junto con los gastos de hospitalización y drogas que necesite, dado que por su edad ya se había desarrollado, y por lo tanto necesitará a futuro una prótesis mamaria para igualar ambos senos. Este valor se obtendrá con las tarifas que, para este tipo de intervenciones cobre el gremio de especialistas y lo que, por ese tipo de actos, se pagan en los Hospitales y el valor de los medicamentos que le receten para lograr su mejoría. De otro lado, lo que se cobre por la prótesis.
Este valor surgirá de la prueba pericial que se practique. Subsidiariamente lo que se demuestre en el proceso o en la liquidación posterior a la sentencia. 3. Los valores mencionados en los numerales anterior se deberá actualizar a la fecha del pago, tal como lo dispone el artículo 178 del C.C.A. 4. La Entidad demandada, deberá dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del C.C.A, pagando intereses moratorios sobre las cifras que resulte, desde la ejecutoria del auto que disponga el pago. 5.
Que se condene a la parte citada a cancelar por gastos judiciales y las agencias en derecho.” (fls. 44 a 48 del PDF “005ED_EXPTRIBUNAL” índice 2 SAMAI de la segunda instancia – mayúsculas sostenidas y negrillas del texto original). 2. Hechos Como fundamento fáctico de la demanda se narró, en síntesis, lo siguiente: 1) El 3 de enero de 2009, a las 2:50 pm, la señora Ana Cristina Peña caminaba junto con sobrina, la menor de edad Natalia Calderón Peña, por la calle 45 con carrera 6, en el sector de la Urbanización Villa del Prado de la ciudad de Bucaramanga (Santander) y en dirección al lugar de trabajo de la primera de las mencionadas, momento en el cual Expediente 68001-23-31-000-2010-00788-01 (71.854) Actor: Nélcy Calderón Peña y otros Reparación directa Apelación sentencia 4 se presentó la fuga del interno Ludwing Arias Navas, quien estaba recluido en el pabellón número cuatro de la cárcel y penitenciaria de mediana seguridad La Modelo de Bucaramanga. 2) Los guardias del INPEC dispararon de manera indiscriminada sus armas de dotación oficial al percatarse de la evasión del recluso, en particular “el de la puerta hace seis disparos de pistola, los guardias de la garita no. 1 produjeron seis disparos de arma larga calibre 5.56, los de la garita no. 2 también hicieron tres disparos de arma de largo 5.56 y los de la garita no. 3 accionaron armas de largo alcance y produjeron cuatro disparos”5. 3) La señora Ana Cristina Peña y su sobrina intentaron huir del lugar luego de escuchar las primeras detonaciones; sin embargo, fueron impactadas por proyectiles de arma de fuego, la menor de edad Natalia Calderón Peña, pese a estar herida y al ver a su familiar gravemente afectada, corrió a la residencia de esta -ubicada en las cercanías- y ambas fueron auxiliadas por el señor César Augusto Delgado Peña, quien las trasladó al centro hospitalario más próximo; no obstante, a pesar de los esfuerzos de los médicos, la señora Ana Cristina Peña falleció. 4) Natalia Calderón Peña fue lesionada en su seno izquierdo y en el tercio medio del brazo del mismo lado; el 4 de enero de 2009 fue valorada por el Instituto Nacional de Medicina Legal, el cual determinó una incapacidad médico legal provisional de veinte (20) días. 5) A raíz de los anteriores hechos se inició la investigación penal no. 680016000159- 2009-00031 en contra de los funcionarios del INPEC que protagonizaron los disparos, identificados como los señores Pedro Pablo Suárez Vanegas, Heriberto Rueda Rueda, Juan Pablo Tarazona León y René Alexánder Nieto Castro. 6) De manera paralela, el INPEC dio apertura a una investigación disciplinaria en contra de los agentes estatales implicados en el incidente en el cual derivó en el fallecimiento de la señora Ana Cristina Peña y las lesiones de la menor de edad Natalia Calderón Peña. Con base en lo anterior, hizo el siguiente razonamiento de imputación: 5 Fl. 50 del PDF “005ED_EXPTRIBUNAL” índice 2 SAMAI de la segunda instancia. Expediente 68001-23-31-000-2010-00788-01 (71.854) Actor: Nélcy Calderón Peña y otros Reparación directa Apelación sentencia 5 La asiste responsabilidad al INPEC a título de falla en el servicio, pues, funcionarios de la entidad, de manera irresponsable, peligrosa, con desconocimiento de la Ley 65 de 1993 y los principios básicos sobre el empleo de las armas de fuego, dispararon sin control y de modo indiscriminado en un intento por recapturar a un preso desarmado, esta conducta puso en peligro la vida de los transeúntes y causó las lesiones de la menor de edad Natalia Calderón Peña, quien debe ser indemnizada, al igual que su progenitora, hermana y abuela. 3.
Contestación de la demanda El INPEC se opuso a las pretensiones formuladas en la demanda por estimar que, si bien se produjo la fuga de un reo, no está demostrado que las lesiones sufridas por la menor de edad Natalia Calderón Peña fueron ocasionadas por servidores de la entidad; además, tampoco se configuró una falla en el servicio.
En ese sentido, propuso como excepciones: i) “eximente de responsabilidad al INPEC”, porque las lesiones de Natalia Calderón Peña no le son atribuibles; ii) “caso fortuito”, en atención a que no se tiene certeza sobre las circunstancias en las que resultó herida la menor de edad y, iii) “cumplimiento del servicio inherente a funcionarios del INPEC”, puesto que estos actuaron acorde con sus obligaciones legales6 (fls. 69 a 83 del PDF “002Contrato 104 DE 2020 - SASI-2020-09” expediente digital índice 39 SAMAI de la primera instancia). 4.
Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Santander, en providencia del 16 de mayo de 20247, declaró la responsabilidad patrimonial extracontractual del INPEC y accedió a las pretensiones de la demanda, con sustento en el siguiente análisis: 1) El artículo 90 de la Constitución Política estableció la cláusula general de responsabilidad del Estado, conforme al cual este debe responder patrimonial y extracontractualmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades. 2) El Consejo de Estado, en relación con la anterior norma constitucional ha sostenido 6 Fls. 112 a 115 del PDF “005ED_EXPTRIBUNAL” índice 2 SAMAI de la segunda instancia. 7 PDF “020ED_EXPTRIBUNAL” índice 2 SAMAI de la segunda instancia. Expediente 68001-23-31-000-2010-00788-01 (71.854) Actor: Nélcy Calderón Peña y otros Reparación directa Apelación sentencia 6 que el régimen de imputación aplicable debe corresponder al título jurídico, que según la situación fáctica y las pruebas resulte más adecuado para resolver el caso concreto. 3) En ese contexto, aunque se evidencia la existencia de una falla del servicio por parte del personal del INPEC, pues no puede ser aceptable que “guardianes, en procura de evitar la fuga de un recluso abran fueron indiscriminadamente, sin consideración a que se encontraban en una zona residencial, precisamente donde era previsible la permanencia de residentes y transeúntes (…) por lo cual actuaron de manera defectuosa”8, lo cierto es que no se recuperó el proyectil que impactó a Natalia Calderón Peña; por lo tanto, el título de imputación aplicable es el de daño especial en atención ya que, se acreditó que las lesiones de la menor de edad tuvieron lugar cuando los agentes de custodia realizaban dispararon con ocasión de la fuga de un interno del establecimiento penitenciario de la ciudad de Bucaramanga. 4) De las pruebas obrantes en el expediente se encuentra acreditado que Natalia Calderón Peña presenta una deformidad física de carácter permanente en la parte superior externa del seno izquierdo, la cual altera su apariencia corporal y, aunque no se cuente con un dictamen pericial que indique el porcentaje de la pérdida de capacidad laboral, este no es un impedimento para reconocer una indemnización por daño a la salud y perjuicios morales, la cual se reconoce en las sumas indicadas al inicio de la providencia y para cuya tasación se acudió al arbitrio iuris. 6.
Recurso de apelación El 11 de junio de 20249, el INPEC solicitó que se revoque la sentencia apelada y se nieguen las pretensiones, con base en los siguientes argumentos: 1) Si bien se demostró que Natalia Calderón Peña fue herida durante el operativo para recapturar al interno fugado, lo cierto es que los funcionarios de la autoridad actuaron conforme al protocolo de seguridad previsto para la protección y resguardo de la población privada de la libertad; por lo tanto, debe prosperar la excepción de “caso fortuito”, toda vez “que existió la debida diligencia y cuidado, motivo por el que se rompe el nexo de causalidad”10. 8 Fl. 17 del PDF ““005ED_EXPTRIBUNAL” índice 2 SAMAI de la segunda instancia. 9 Índice 71 SAMAI de la primera instancia. 10 Fl. 4 del PDF “12_MemorialWeb_Recurso” índice 71 SAMAI.
Expediente 68001-23-31-000-2010-00788-01 (71.854) Actor: Nélcy Calderón Peña y otros Reparación directa Apelación sentencia 7 2) Con independencia de lo anterior, debe considerarse que no se acreditó la gravedad del daño causado, puesto que no obra prueba técnica ni idónea que determine el porcentaje de la lesión, aflicción o secuelas de la menor de edad. 6.
Actuación surtida en segunda instancia Por auto del 11 de marzo de 2025 (índice 4 SAMAI) se admitió el recurso de apelación y el 9 de mayo de 2025 (índice 11 SAMAI) se corrió traslado a las partes para que presentaran los alegatos de conclusión por el término común de diez (10) días y, por el mismo lapso, al Ministerio Público para que emitiera concepto.
En dicha oportunidad procesal la demandada reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación (índice 15 SAMAI), mientras que la parte actora deprecó la confirmación de la providencia impugnada, por estimar, entre otros aspectos, que el Consejo de Estado -en sentencia del 2 de agosto de 2019 expediente no. 58.305- declaró al INPEC patrimonialmente responsable por el deceso de la señora Ana Cristina Peña (tía de la menor aquí lesionada) y, en ese sentido, en el asunto de la referencia también se debe declarar la responsabilidad de dicha entidad (índice 16 SAMAI).
El Ministerio Público rindió concepto y solicitó la confirmación de la decisión dictada por el Tribunal Administrativo de Santander, pues, se demostró que los funcionarios del INPEC dispararon sus armas de dotación oficial con el propósito de frustrar la fuga de un preso y en el proceso la menor Natalia Calderón Peña resultó herida (índice 17 SAMAI).
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia y anuncio de la decisión, 2) análisis de la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado, 3) indemnización de perjuicios, 4) conclusión y, 5) condena en costas.
Expediente 68001-23-31-000-2010-00788-01 (71.854) Actor: Nélcy Calderón Peña y otros Reparación directa Apelación sentencia 8 1. Objeto de la controversia y anuncio de la decisión Presentada la demanda de manera oportuna11, el objeto de la controversia consiste en determinar si se reúnen los elementos para declarar extracontractual y patrimonialmente responsable al INPEC por las lesiones padecidas por Natalia Calderón Peña y los perjuicios sufridos por los demandantes a raíz del hecho acaecido el 3 de enero de 2009.
El tribunal de primera instancia declaró extracontractual y patrimonialmente responsable a la entidad demandada con apoyo en el régimen de daño especial, pues, consideró que, pese a que no se probó de qué arma provino el proyectil que causó las lesiones a la víctima directa, no existe duda de que el disparo fue realizado por personal del INPEC, toda vez que, fueron sus agentes los únicos que emplearon armas de fuego durante el operativo de recaptura del recluso que se había fugado; en la apelación, el demandado sostuvo que el daño no le es atribuible porque no existió falla en el servicio y, en todo caso, se configuró el eximente de caso fortuito.
La sentencia apelada será confirmada en relación con la declaración de responsabilidad, por razón de que está acreditado que la entidad demandada participó en la creación de una situación de peligro en ejercicio de una actuación legítima mediante el uso de las armas, escenario que permite la aplicación del título de imputación objetivo de riesgo excepcional, no de daño especial, pues, los medios de prueba obrantes en el expediente son claros en señalar que el comportamiento del ente estatal fue determinante para la producción del daño, todo ello sumado al hecho de que la parte demandada no demostró, de modo certero y puntual, la existencia de un factor eximente de responsabilidad.
De igual modo, la Sala confirmará la indemnización reconocida en primera instancia, en la medida que la ausencia de un dictamen pericial que cuantifique la pérdida de capacidad laboral de la víctima directa no constituye un obstáculo para el resarcimiento de los perjuicios causados. 11 Como los hechos ocurrieron el 3 de enero de 2009 y la demanda se interpuso el 14 de septiembre de 2010 (fl. 81 del PDF “005ED_EXPTRIBUNAL” índice 2 SAMAI de la segunda instancia), se impone concluir que lo fue antes del vencimiento de los dos años de caducidad para impetrar la acción de reparación directa de que trata el artículo 136 numeral 8 del CCA, esto sin contar que los términos se extendieron mientras se llevó a cabo el trámite de la conciliación prejudicial (fls. 41 a 43 del PDF “005ED_EXPTRIBUNAL” índice 2 SAMAI de la segunda instancia).
Expediente 68001-23-31-000-2010-00788-01 (71.854) Actor: Nélcy Calderón Peña y otros Reparación directa Apelación sentencia 9 2. Análisis de la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado La Sala abordará el estudio del presente caso en el siguiente itinerario: 1) régimen de responsabilidad aplicable, 2) hechos probados y, 3) imputación de la responsabilidad. 2.1 Régimen de responsabilidad aplicable 1) La jurisprudencia de esta Corporación se ha apoyado en el criterio de imputación de riesgo excepcional para asignarle responsabilidad al Estado cuando los daños son causados en el ejercicio de una actividad legítima y lícita de la administración que comporta un riesgo que excede razonablemente el asumido por las víctimas que resultan afectadas; por tanto, si ese riesgo se materializa y produce un daño, este debe ser reparado por la entidad pública, siempre que se demuestre la existencia de un nexo causal entre su comportamiento y el desmedro alegado12.
También debe agregarse que el título de imputación de riesgo excepcional sustenta el rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas, siempre que ese riesgo se concrete, pues, reside en el uso de las armas. 2) En este tipo de responsabilidad el Estado no se puede exonerar probando que actuó con diligencia, por cuanto, se sustenta, justamente, en el desempeño de una actividad lícita y correcta; de suerte que, la manera en que la administración se puede eximir es acreditando la existencia de una causa extraña, como fuerza mayor, hecho exclusivo de la víctima o de un tercero. 3) En ese contexto, el referido título de imputación ha sido utilizado por el Consejo de Estado en casos en los que existe manejo de armas de fuego de dotación oficial13 de 12 Una de las sentencias del Consejo de Estado que fundó la responsabilidad en dicho título de imputación fue el fallo de la Sección Tercera del 2 de febrero de 1984, radicación no 2.744, MP Eduardo Suescún Monroy, en la cual se expresó: “El caso en estudio corresponde precisamente a uno de los varios eventos que comprende la responsabilidad sin falta, el denominado por algunos expositores riesgo excepcional.
Tiene ocurrencia cuando el Estado, en desarrollo de una obra de servicio público utiliza recursos o medios que colocan a los particulares o a sus bienes en situación de quedar expuestos a "un riesgo de naturaleza excepcional" (Laubadere) el cual dada su gravedad, excede las cargas que normalmente deben soportar los mismos particulares como contrapartida de las ventajas que resultan de la existencia de ese servicio público.
Si el riesgo llega a realizarse y ocasiona un daño, sin culpa de la víctima, hay lugar a responsabilidad de la Administración, así no haya habido falta o falla del servicio”, tesis reiterada en la sentencia del 20 de febrero de 1989, expediente no. 4.655. 13 Vale aclarar que en este tipo de casos la jurisprudencia también ha considerado que es pertinente la aplicación de un régimen subjetivo de falla del servicio siempre que esté debidamente acreditado.
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 17 de marzo de 2021, radicación no. 50001-23-31-000-2005-40308-01(49.491). Expediente 68001-23-31-000-2010-00788-01 (71.854) Actor: Nélcy Calderón Peña y otros Reparación directa Apelación sentencia 10 las cuales se deriva la actividad generadora del riesgo14, circunstancia que, como se explica más adelante, es aplicable en este caso concreto en el cual se hizo uso de armamento por parte de integrantes pertenecientes al INPEC, independientemente o al margen de que pudiera existir una falla del servicio. 2.2 Hechos probados De los elementos de prueba aportados se resalta que al presente expediente se allegó copia del proceso penal con radicación no. 680016-000159-2009-00031 tramitado por la Fiscalía Octava Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Bucaramanga con ocasión de la muerte de la señora Ana Cristina Peña y las lesiones de la menor de edad Natalia Calderón Peña15, asimismo, se aportó copia de la investigación disciplinaria no. 001-2009 adelantada por la Oficina de Control Disciplinario de la Dirección Regional Oriente del INPEC (PDF “008ED_EXPTRIBUNAL índice 2 SAMAI).
Al respecto, debe anotarse que las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella, estas también pueden ser valoradas cuando son allegadas a petición de una de las partes y la otra parte estructura su defensa con fundamento en aquella o cuando las dos partes lo solicitan como prueba, una en la demanda y la otra en el escrito de contestación16.
Acorde con ello, en el presente caso se observa que, tanto lo relacionado con el proceso penal como las piezas de la investigación disciplinaria fueron solicitadas por la parte demandante, ambas partes tuvieron oportunidad de controvertir dichos elementos17 (fls. 137 a 140 cdno. ppal.) y, tratándose del proceso disciplinario, se pone de presente que 14 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de febrero de 2006, radicación no. 68001-23- 15-1994-09961-01 (14.009) CP Germán Rodríguez Villamizar; sentencia del 22 de marzo de 2007, radicación no. 13001-23-31-000-1995-00393-01 (15.555) CP Alier Eduardo Hernández Enríquez; sentencia del 18 de junio de 2012 radicación no. 05001-23-31-000-1997-03462-01 (25.036) CP Ruth Stella Correa Palacio, sentencia del 3 de abril de 2013, radicación no. 19001-23-31-000-2001-02186-1 (27.030), CP Mauricio Fajardo Gómez. 15 Fl. 167 del PDF “005ED_EXPTRIBUNAL” índice 2 SAMAI de la segunda instancia, PDF “006ED_EXPTRIBUNAL”, PDF “007ED_EXPTRIBUNAL” índice 2 SAMAI de la segunda instancia y PDF “009ED_EXPTRIBUNAL” índice 2 SAMAI de la segunda instancia. 16 Ver, Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 11 de septiembre de 2013, expediente no. 20.601, MP Danilo Rojas Betancourth. 17 Fls. 88 a 92 del PDF “001Contrato 104 DE 2020”, índice 39 SAMAI de la primera instancia. Expediente 68001-23-31-000-2010-00788-01 (71.854) Actor: Nélcy Calderón Peña y otros Reparación directa Apelación sentencia 11 aquel fue instruido por el propio INPEC18, de manera que será valorado como prueba junto con el proceso penal.
En ese sentido, de las pruebas recaudadas en el proceso y valoradas en su conjunto se encuentran acreditados los siguientes hechos relevantes para la adopción de la decisión: 1) El 3 de enero de 2009, aproximadamente a las 2:50 pm, en el momento en que la señora Ana Cristina Peña caminaba en compañía de la menor de edad Natalia Calderón Peña en las inmediaciones de la cárcel y penitenciaria de mediana seguridad La Modelo de Bucaramanga, se produjo la fuga del recluso Ludwing Arias Navas19. 2) Los dragoneantes del INPEC que se encontraban en las garitas del establecimiento penal, luego de advertir la evasión, accionaron sus armas de dotación oficial en dirección al interno que huía20, tal como consta, entre otros documentos, en el libro de minuta de guarda de la cárcel y penitenciaria de mediana seguridad La Modelo de Bucaramanga, en el cual se registró lo siguiente: “03/01/2009. 14:50 horas.
Novedad. Me informa el dragoneante Arias Cuadros Carlos de servicio en la garita No. 5 que un interno del pabellón No. 4 saltó el muro sobre el techo del taller de Fantasías, corriendo por el sector conocido como talleres de la 45 dentro del penal, al ingresar la guardia disponible el interno se sube al techo del antiguo taller de carretillas, logrando subir el muro de la garita No. 1 y acto seguido brincó al túnel de la parte externa por donde ingresa la visita al penal, llegando a la calle 45 e internándose en las calles del barrio Villa del Prado, ubicado frente a las garitas no. 2 y 3, sitio donde finalmente fue capturado por el dragoneante Nieto Castro René y el dragoneante Acuña Rivero Guillermo, cabe anotar que en este procedimiento el dragoneante Tarazona León Juan Pablo del servicio en la garita no. 1 se lesionó en la palma de la mano izquierda y la rodilla derecha, asimismo informa el dragoneante Sánchez Solano José, jefe de armerillo que pasó revista al muro de las garitas no. 1 a la no. 5, como novedad la garita no. 1 accionó 06 cartuchos calibre 5.56, garita no. 2 en la 18 El auto de pruebas dictado en el proceso de la referencia se dictó cuando estaba vigente el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al presente caso, el cual prevé: “Las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia auténtica, y serán apreciables sin más formalidades, siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella”. 19 Tal como se evidencia, entre otras pruebas, en el libro de minuta de la cárcel y penitenciaria de mediana seguridad La Modelo de Bucaramanga (fls. 236 a 238 del PDF “005_EXPTRIBUNAL” índice 2 SAMAI de la segunda instancia), informe ejecutivo de captura del 3 de enero de 2009 (fls. 243 a 245 del PDF “005_EXPTRIBUNAL” índice 2 SAMAI de la segunda instancia), informe de la policía de vigilancia en casos de captura (fls. 247 a 248 del PDF “005_EXPTRIBUNAL” índice 2 SAMAI de la segunda instancia), actuación del primer respondiente (fls. 12 a 14 del PDF “007_EXPTRIBUNAL” índice 2 SAMAI de la segunda instancia) e informe del 5 de enero de 2009 del INPEC (fls. 13 a 14 del PDF “008_EXPTRIBUNAL índice 2 SAMAI de la segunda instancia). 20 En informe del 5 de enero de 2009, el teniente Henry Mayorga Meléndez del INPEC refirió que “se dispararon 16 proyectiles de fusil y 01 de 9 mm, a la vez incautaron las armas que fueron disparadas (03 fusiles 5.56 y 01 pistola 9mm), quedando en cadena de custodia en la Fiscalía Seccional Bucaramanga” (fls. 13 a 14 del PDF “008_EXPTRIBUNAL” índice 2 SAMAI de la segunda instancia).
Expediente 68001-23-31-000-2010-00788-01 (71.854) Actor: Nélcy Calderón Peña y otros Reparación directa Apelación sentencia 12 que se encuentra de servicio el dragoneante Rueda Rueda Heriberto accionó 03 cartuchos de calibre 5.56 y el dragoneante Suárez Vanegas Pedro de servicio en la garita no. 3 accionó 04 cartuchos de calibre 5.56, cabe anotar que como novedad que en el momento que se presentó la fuga se presentaron 2 personas heridas en la parte externa del establecimiento, quienes fueron remitidas a los centros asistenciales de la ciudad, se pudo constatar que el interno recapturado responde al nombre de Arias Navas Ludwing con T.A 56753, quien presenta una herida abierta en la palma de la mano derecha y contusiones en diferentes partes del cuerpo, producto del momento en que saltó los dos muros al momento de la fuga.” (fls. 236 a 238 del PDF “005_EXPTRIBUNAL” índice 2 SAMAI de la segunda instancia). 3) La señora Ana Cristina Peña y la menor de edad Natalia Calderón Peña buscaron refugio en el momento de oír los disparos; sin embargo, uno de los proyectiles impactó en el tórax de la primera y también alcanzó a la segunda21. 4) El señor César Augusto Delgado Peña, junto con un vecino del lugar, brindó auxilió a las mujeres y las trasladó a los centros médicos más cercanos22; empero, Ana Cristina Peña falleció poco después de ser ingresada a la clínica Saludcoop de Bucaramanga23.
Sobre esto último, el señor Fabián Libardo Carrillo Suárez, residente del sector donde ocurrieron los acontecimientos, en testimonio rendido en el proceso de la referencia, relató lo siguiente: “Me encontraba con César Augusto, hijo de la víctima, la mamá, pasó doña Cristina, pasó, se despidió de nosotros y se fue a trabajar minutos después escuchamos unos disparos, cuando aparece Natalia viene herida y le dice a César, vaya que su mamá esta herida, a su mamá le dispararon, nosotros nos dirigimos a la esquina de la 45 con séptima, ahí estaba doña Cristina, ya estaba herida se veía el personal del INPEC también ahí y él que estaba en la garita con arma de fusil, nadie quiso brindar ayuda, ninguno hacia nada, los taxis tampoco querían parar, aparece mi padrino que viene saliendo de San Camilo él ayuda a parar un taxi, César recoge a su mamá, se suben al taxi (…) ellas resultan heridas debido a que se escapa un preso por la puerta principal de la cárcel modelo y los guardias del INPEC le disparan con arma de fusil (…) entre esos disparos hieren a doña Cristina y a Natalia (…), me consta, cuando yo llegué, yo cuando voy llegando a la esquina, se escuchan todavía los disparos, el guardia en la garita todavía tiene el arma en la mano, y yo vi todo, o sea, vi todo lo que paso, estuve allí en ese momento, algo que pasó en público y todo el mundo lo notó. PREGUNTÓ: Recuerda usted hacia qué extremo dirigieron los disparos los funcionarios del INPEC.
CONTESTÓ: La dirección específica, los disparos se produjeron en la esquina de la 45 con 21 Actuación del primer respondiente (fls. 12 a 14 del PDF “007_EXPTRIBUNAL” índice 2 SAMAI de la segunda instancia). 22 En concreto, la señora Ana Cristina Peña fue llevada a la Clínica Saludcoop (fl. 74 del PDF “006ED_EXPTRIBUNAL” índice 2 SAMAI de la segunda instancia) y Natalia Calderón Peña fue ingresada al Hospital Universitario de Santander (fls. 10 a 23 del PDF “005ED_EXPTRIBUNAL” índice 2 SAMAI de la segunda instancia). 23 El ingreso de la señora Ana Cristina Peña a la clínica Saludcoop de Bucaramanga y su deceso se encuentra acreditado, entre otros documentos, con el informe de necropsia del 3 de enero de 2009 del Instituto Nacional de Medicina Legal (fls. 89 a 97 del PDF “006ED_EXPTRIBUNAL” índice 2 SAMAI de la segunda instancia) y el registro civil de defunción (fl. 282 del PDF “008ED_EXPTRIBUNAL” índice 2 SAMAI de la segunda instancia).
Expediente 68001-23-31-000-2010-00788-01 (71.854) Actor: Nélcy Calderón Peña y otros Reparación directa Apelación sentencia 13 carrera séptima, por ahí pasa el preso y él intenta esquivar los disparos y sigue corriendo. PREGUNTÓ: Observó usted si el prófugo tenía algún tipo de arma. En caso afirmativo indique hacía donde enfilo su ataque.
CONTESTÓ: No, él sale corriendo, no tenía ningún tipo de arma, no le vi ningún tipo de arma, el solo escapó corriendo. PREGUNTÓ: Mientras usted estuvo en el lugar de los hechos, pudo observar si al prófugo lo recapturaron. En caso afirmativo indique si le decomisaron algún arma. CONTESTÓ: Si a él lo capturan más arriba de la 45 con séptima y no le retiraron ninguna arma (…) PREGUNTÓ: Sabe o conoce usted quien auxilió finalmente a la señorita Natalia Calderón Peña. CONTESTÓ: Supe que fue un vecino el que la llevó a la clínica (…) ella venia caminando con su mano en su seno, en su pecho y venía sangrando, nosotros de ahí nos fuimos con César y ahí fue donde la socorrió un vecino, le prestó la ayuda.” (fls. 176 a 178 del PDF “005ED_EXPTRIBUNAL” índice 2 SAMAI de la segunda instancia – mayúsculas sostenidas del texto original). 5) Natalia Calderón Peña fue herida “a nivel del cuadrante superior externo de seno izquierdo (…) y a nivel de tercio medio de brazo izquierdo”, tal como consta en la historia clínica del Hospital Universitario de Santander24. 6) El Instituto Nacional de Medicina Legal, mediante informe pericial médico legal de lesiones no fatales no. 2009C-04050502475 del 18 de febrero de 2009, concluyó lo siguiente respecto de las heridas y secuelas de Natalia Calderón Peña: “Informe pericial anterior no. 123-09 en el cual se documentó herida por proyectil de arma de fuego en tejidos blandos de la pared del tórax (seno izquierdo).
Se le fijó una incapacidad medico legal provisional de veinte (20) días, presenta cicatriz reciente, hipercrómica, ligeramente hipertrófica de 5*0.5 cmts, localizada en la parte superior y externa del seno izquierdo. Esta cicatriz es ostensible y altera de manera importante la armonía corporal, fue documentada mediante varias fotografías.
Las escoriaciones en el brazo izquierdo, descritas en el anterior informe pericial, evolucionaron produciendo pequeñas cicatrices planas hipercrómicas visibles pero no ostensibles, con el hallazgo de hoy y la información del anterior experticio, concluyo: Incapacidad medicolegal definitiva de veinticinco días (25), secuela medicolegal: deformidad física que afecta el cuerpo de carácter permanente.” (fl. 215 del PDF “006ED_EXPTRIBUNAL” índice 2 SAMAI de la segunda instancia – negrillas fuera de texto). 7) En el informe de novedad del 3 de enero de 2009 del INPEC se consignó lo siguiente, respecto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la que ocurrieron los hechos: “(…) a las 15:00 horas aproximadamente, el interno Arias Navas Ludwing, TD 41056753, quien se encuentra privado de la libertad en el patio número cuatro de este establecimiento, en circunstancias por esclarecer alcanzó el techo donde se presta el primer servicio de vigilancia y seguridad, lanzándose por encima de la concertina del muro exterior hacia la calle 45 emprendiendo la huida hacia el Barrio Villa del Prado ubicado al frente del establecimiento, lográndose su recaptura momentos después por la guardia disponible. 24 Fl. 12 y fls 314 a 329 del PDF “005ED_EXPTRIBUNAL” índice 2 SAMAI de la segunda instancia. Expediente 68001-23-31-000-2010-00788-01 (71.854) Actor: Nélcy Calderón Peña y otros Reparación directa Apelación sentencia 14 El funcionario que presta servicio en la plancha contigua a la recién construida y sin uso aun, garita número uno (1), arriba descrita, reaccionó disparando en varias ocasiones, antes que el recluso se lanzara hacia la calle, pero no fue impactado, lo que hizo necesario que los señores Dragoneantes que prestaban servicio en las garitas número dos y tres accionaran sus armas de dotación. Simultáneamente a estos hechos resultó herida una señora y una menor de edad que transitaban por la referida calle 45, quienes inmediatamente fueron conducidas al Hospital Local, donde resultó fallecida la primera.” (fls. 3 a 4 de PDF “008_EXPTRIBUNAL” índice 2 SAMAI de la segunda instancia). 8) Como resultado del deceso de la señora Ana Cristina Peña y las heridas sufridas por Natalia Calderón Peña se dio apertura a la investigación penal no. 680016000159- 2009-00031 en contra de Pedro Pablo Suárez Vargas, Heriberto Rueda Rueda, Juan Pablo Tarazona León y Rene Alexánder Nieto Castro, dragoneantes del INPEC, por la posible comisión de los delitos de homicidio culposo y lesiones personales, este proceso culminó con preclusión de la investigación25, pues, si bien se estableció que el proyectil que causó los daños provenía de un arma de dotación oficial del INPEC, no fue posible identificar con certeza al autor del disparo26.
En la providencia del 4 de diciembre de 2017, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga declaró la preclusión de la investigación en los siguientes términos: “En el presente caso, la Fiscalía sin haber imputado cargos por los hechos investigados, decide presentar solicitud de preclusión al considerar que existe imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia que ampara a PEDRO PABLO SUÁREZ VANEGAS, JUAN PABLO TARAZONA LEÓN y HERIBERTO RUEDA RUEDA.
En concreto, pese a que se produjo un acontecer que reviste las características propias de un delito, pues el resultado evidente del deceso de Ana Cristina Peña y las lesiones culposas de Natalia Calderón Peña, fueron el producto de los disparos efectuados por los antedichos con el propósito de impedir la fuga de uno de los internos privados de la libertad en la cárcel 25 Fl. 167 del PDF “005ED_EXPTRIBUNAL” índice 2 SAMAI de la segunda instancia, PDF “006ED_EXPTRIBUNAL”, PDF “007ED_EXPTRIBUNAL” y PDF “009ED_EXPTRIBUNAL” índice 2 SAMAI de la segunda instancia. 26 En el curso de la investigación penal se realizó un estudio de balística en el que se estudió la trayectoria material de los proyectiles disparados por los dragoneantes; en informe de balística forense del 2 de agosto de 2007, en atención a las declaraciones de los testigos, las versiones de los agentes estatales y los informes periciales de necropsia y lesiones no fatales se determinó: “De la versión de los hechos relatadas por Pedro Pablo Suarez Vanegas (1) y Heriberto Rueda Rueda (3), quienes fueron los que utilizaron las armas de fuego de dotación tipo fusil calibre 5.56 x 45 mm o.223 Remington, para hacer disparos hacia el interno Ludwig Arias Navas - prófugo (5) cuando este se encontraba desplazándose fuera de la Cárcel en la calle 45, es viable que uno de los proyectiles hubiere impactado inicialmente al piso y hubiere hecho un rebote impactando después a la hoy occisa Ana Cristina Peña (6) y posteriormente impactar a la lesionada Natalia Calderón Peña (7) alojándose los fragmentos en lado izquierdo de su tórax, y así guarde relación, con el sentido de la trayectoria descrita tanto en la hoy occisa Ana Cristina Peña (6) como en la lesionada Natalia Calderón Peña (7), lnfero superior, Postero anterior y de Izquierda a derecha.” (fl. 563 del PDF “009ED_EXPTRIBUNAL” índice 2 SAMAI de la segunda instancia – negrillas fuera de texto).
Expediente 68001-23-31-000-2010-00788-01 (71.854) Actor: Nélcy Calderón Peña y otros Reparación directa Apelación sentencia 15 Modelo de Bucaramanga, de suerte tal que a la Fiscalía le asistía el deber de adelantar la tarea investigativa, tal y como aconteció en el sub examine. (…). En este escenario, la Fiscalía desplegó de manera acuciosa la instrucción, en particular ordenando el informe investigador de laboratorio FPJ-13 de agosto 2 de 2017, suscrito por el perito balístico Cristian Villabona Pérez (fs. 14 a 23) mediante el cual se pudo colegir que era factible ‘que un solo proyectil disparado en sentido occidente a oriente, hubiere impactado a la hoy occisa Ana Cristina Peña produciéndole un orificio de entrada en región escapular derecha, con orificio de salida en región deltoidea derecha, que ocasiona rotura del húmero brazo derecho de la occisa y sale el proyectil fragmentado continuando el recorrido, ocasionando con el rozamiento lesiones en el brazo izquierdo de la lesionada Natalia Calderón Peña y alojándose los fragmentos en el lado izquierdo de su tórax, guardando relación con el sentido de la trayectoria del proyectil que presenta tanto la occisa Ana Cristina como la lesionada Natalia’ (f. 16).
Con esta limitación, no hay duda que el esclarecimiento de quién realizó el disparo letal y proveniente de cuál garita, resulta de no poca dificultad, máxime si se tiene en cuenta que el perito afirmó, además, que la trayectoria de la bala no fue directa sino que, por el contrario, ‘es viable que uno de los proyectiles hubiese impactado inicialmente al piso y hubiere hecho un rebote impactando después a la hoy occisa’ (f. 15).
Si a la imposibilidad de determinar el rango de distancia de disparo se le añade que la bala primero impactó en el suelo y de ahí derivó su nueva trayectoria cuyo destino final fue la mama izquierda de Natalia Calderón Peña, de la cual no pudo ser extraída por razones médicas, el Tribunal encuentra un serio impedimento para determinar de cuál de los tres guardianes y su respectivo fusil Galil de dotación provino la bala que los mismos peritos, mediante el escrutinio de la radiografía de tórax de la antedicha, lograron precisar que el proyectil era ‘compatible con la punta de acero de un proyectil tiene una dimensión aproximadamente 4.5mm x 8mm, que es característica similar de las puntas de los proyectiles calibre 5.56 x 45 mm o 223 Remington’.
De modo que, a pesar del resultado negativo de la prueba realizada sobre los cañones de los fusiles, para esta Colegiatura no cabe duda que los tres portadores del arma de cuyas características provino la bala, abrieron fuego con la misma tratando de impedir la fuga del interno y ocasionando posteriormente el deceso de Ana Cristina Peña y las lesiones de Natalia Calderón Peña. No obstante, se itera, la dificultad concreta se funda en que todos portaban el mismo tipo de arma, el proyectil no pudo ser extraído, ni podrá ser extraído, no se cuenta con las descripciones de las lesiones que permitan colegir la distancia del disparo, no se conoce el punto en que habría rebotado la bala y, de los relatos recaudados, se sabe que ni los guardianes ni los testigos presenciales de los hechos percibieron el desenlace fatal ya que todos, espontáneamente, son coincidentes en que sólo minutos después del procedimiento de recaptura fue que se percataron de los hechos materia de esta investigación. Evidentemente, entonces, de los elementos de prueba reunidos no se logra extraer la autoría de ninguno de los involucrados, pese a que el ente Fiscal agotó sus esfuerzos investigativos por agotar las posibles líneas de investigación, y por ello, resulta verdaderamente imposible desvirtuar la presunción de inocencia de los encartados pues agotado el máximo esfuerzo investigativo, no se pudo desentrañar al autor del disparo fatal.
Para concluir, la Sala declarará probada la causal sexta de preclusión, puesto que a pesar de haber adelantado la Fiscalía una investigación acorde con las Expediente 68001-23-31-000-2010-00788-01 (71.854) Actor: Nélcy Calderón Peña y otros Reparación directa Apelación sentencia 16 exigencias del caso, no fue posible recaudar material probatorio que demuestre cuál de los tres portadores del fusil Galil calibre 5.56 mm, esto es, PEDRO PABLO SUÁREZ VANEGAS, JUAN PABLO TARAZONA LEÓN y HERIBERTO RUEDA RUEDA, fue el autor responsable de los hechos denunciados; por tanto, prevalecerá la presunción de inocencia que los acompaña como implicados en una investigación penal, lo que lleva a confirmar integralmente la decisión recurrida.” (fls. 629 a 655 del PDF “009ED_EXPTRIBUNAL” índice 2 SAMAI – negrillas fuera de texto). 9) Además del proceso penal, se adelantó la investigación disciplinaria no. 001-2009 en contra de los dragoneantes del INPEC involucrados en los sucesos del 3 de enero de 200927, la cual culminó con archivo28, dado que no fue posible determinar con certeza cuál de los funcionarios realizó el disparó que causó las lesiones de las ciudadanas, en concreto se dijo lo siguiente: “Es un hecho cierto que para el día 03 de enero de 2009, a las 15.00 horas aproximadamente, el interno Ludwing Arias Navas pretendió fugarse del EPMSC de Bucaramanga saltando el muro que comunica a la calle 45, logrando su cometido, lo que provocó la reacción del personal de custodia encargado de la seguridad del establecimiento, para lo cual los funcionarios que estaban de servicio en las garitas 1, 2 y 3, DG.
TARAZONA LEÓN JUAN (garita 1), DG. RUEDA RUEDA HERIBERTO (garita 2) y DG. SUÁREZ VANEGAS PEDRO PABLO (garita 3) respectivamente, dispararon las armas de fuego de dotación fúsil con la intención de persuadirlo, mientras que hizo lo propio el señor Dragoneante NIETO CASTRO RENÉ, quien estaba de servicio en la puerta de información e hizo un disparo con su arma de fuego de dotación pistola.
El motivo de investigación que en estos momentos nos ocupa, es que durante la ocurrencia de estos acontecimientos, resultó muerta la particular ANA CRISTINA PEÑA y herida la menor NATALIA CALDERÓN PEÑA, quienes circulaban por la vía pública del referido sector y según se indica, dichas heridas fueron causadas con arma de fuego, que presuntamente momentos antes habían sido utilizadas por los funcionarios del INPEC anteriormente descritos y que pretendían evitar la fuga del interno. Tenemos que de acuerdo con el mismo argumento de los funcionarios involucrados, las armas de fuego fueron utilizadas de la siguiente manera: DG.
TARAZONA LEON JUAN (…) portando el arma de fuego Fusil galil No. 00256361 (ver folio 257) con la cual realizó 6 disparos (ver folio 22). DG. RUEDA RUEDA HERIBERTO (…) quien tenía asignado para el servicio el Fusil galil No. 00256365. (ver folio 257) con el cual realizó 3 disparos (ver folio 22). DG. SUAREZ VANEGAS PEDRO PABLO (…) quien tenía asignado para el servicio el Fusil galil No. 00256363. *(ver folio 257) con el cual realizó 4 disparos (ver folio 22).
Además de lo anterior y pese a que no fue vinculado como investigado, se estableció que el señor Dragoneante NIETO CASTRO RENÉ, quien estaba 27 Auto no. 001 de apertura de investigación disciplinaria número 001-2009 (fls. 7 a 8 del PDF “008ED_EXPTRIBUNAL”, índice 2 SAMAI de la segunda instancia). 28 Auto no. 1005-2013 del 26 de diciembre de 2013, por medio del cual se dispone la terminación del procedimiento y el archivo de la investigación disciplinaria no. 001-2009 (fls. 411 a 431 del PDF “008_EXPTRIBUNAL”, índice 2 SAMAI de la segunda instancia).
Expediente 68001-23-31-000-2010-00788-01 (71.854) Actor: Nélcy Calderón Peña y otros Reparación directa Apelación sentencia 17 de servicio en la puerta de información, hizo un disparo con su arma de fuego de dotación pistola Jerichó 9mm No. 20300672, (Ver folio 257). (…) se establece que como se indicó con anterioridad, cuatro funcionarios de servicio en el establecimiento en el momento en que reaccionan para tratar de evitar la fuga, utilizan sus armas de fuego de dotación oficial y es durante estos acontecimientos que se establece que por el sector de la calle 45 se encontraban dos personas heridas con arma de fuego, correspondiendo ellas a los nombres de ANA CRISTINA PEÑA quien falleciera momentos después y herida la menor NATALIA CALDERÓN PEÑA, quienes en ese momento circulaban por la vía pública del referido sector.
Si bien es cierto las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se presentaron estos hechos, llevan a señalar que las heridas causadas a estas personas pudieron haber sido causadas por alguno de los cuatro funcionarios que accionaron sus armas de dotación oficial, tenemos que hasta este momento procesal ha resultado imposible para el despacho señalar con absoluta certeza si esto ocurrió de esta manera y mucho más imposible individualizar o establecer cuál de estos cuatros funcionarios fue el posible causante de estas lesiones.” (fls. 427 a 428 del PDF “008_EXPTRIBUNAL”, índice 2 SAMAI de la segunda instancia – mayúsculas fijas del original). 2.3 Imputación de la responsabilidad 1) De conformidad con los hechos probados, la Sala encuentra demostrado que el 3 de enero de 2009 varios dragoneantes del INPEC participaron en la aprehensión del recluso de Ludwing Arias Navas, quien se fugó de la cárcel y penitenciaria de mediana seguridad La Modelo de Bucaramanga (Santander); los agentes estatales, con el propósito de capturar al reo evadido, usaron sus armas de dotación oficial y en el operativo resultó lesionada la menor de edad Natalia Calderón Peña, quien era ajena a los hechos. 2) En efecto, todas las pruebas obrantes en el plenario dan cuenta que si bien no se tiene certeza de la persona a la que pertenecía el arma de fuego cuyo proyectil impactó en la humanidad de Natalia Calderón Peña, no hay ninguna duda de que el arma pertenecía al INPEC, como quedó consignado en el informe de balística forense del 2 de agosto de 2007, el auto no. 1005-2013 del 26 de diciembre de 2013 por medio del cual se archivó el proceso disciplinario y la providencia del 4 de diciembre de 2017, por medio de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga declaró la preclusión de la investigación penal.
Expediente 68001-23-31-000-2010-00788-01 (71.854) Actor: Nélcy Calderón Peña y otros Reparación directa Apelación sentencia 18 4) En ese contexto, al margen de la posible irregularidad cometida por los dragoneantes del INPEC29, la Sala encuentra acreditado que el daño antijurídico -esto es, las lesiones de Natalia Calderón Pena- no son una carga que las demandantes deban soportar y, en ese sentido, en el momento en que los agentes estatales usaron sus armas de fuego crearon un riesgo que se materializó con las lesiones de la menor de edad. 5) En efecto, las lesiones de Natalia Calderón Pena se produjeron cuando integrantes del INPEC trataban de recapturar a un interno que se escapó de la cárcel y penitenciaria de mediana seguridad La Modelo de Bucaramanga (Santander), para lo cual usaron sus armas de dotación oficial; en este caso, el riesgo excepcional es el fundamento de la responsabilidad patrimonial extracontractual, creado en el desarrollo de un procedimiento en el cual la menor de edad resultó lesionada; motivo por el cual el Estado debe responder por el daño reclamado con la demanda, debido a que las víctimas no estaban en el deber jurídico de soportarlo, razón por la cual confirmará la condena de la entidad. 6) Sobre esto último es importante resaltar que, si bien la investigación disciplinaria culminó con archivo, mientras que el proceso penal terminó con preclusión de la investigación, ello no implica que las decisiones allí tomadas deben incidir en el presente proceso, máxime si se considera que en dichos expedientes se analiza la culpa y responsabilidad disciplinaria y personal de los agentes, mientras que en el caso de la referencia se estudia la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado por motivo del daño antijurídico causado con la conducta de sus agentes. 7) De otro lado, la parte demandada solicita que se le exonere de responsabilidad, pues, estima que se encuentra demostrado el eximente de caso fortuito. 29 El 49 de la Ley 65 de 1993 dispone que el empleo de las armas de fuego por parte de los miembros de la guarda debe ser solo cuando sea estricta y racionalmente necesaria, el artículo 114 del Decreto 407 de 1994, por medio del cual se estableció el régimen del personal del INPEC y que se encontraba vigente para la época de los hechos, preceptúa que “los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional emplearán sólo medios coercitivos autorizados por la ley o reglamento, pero escogerán siempre, entre los eficaces, aquellos que causen menor daño a la integridad de las personas y a sus bienes”. asimismo, en oficios no. 410-EPMSC del 29 de enero de 2009 y 13 de junio de 2012, el director del establecimiento penitenciario y carcelario de mediana seguridad de Bucaramanga informó, entre otros aspectos, “que el plan permanente para la defensa y la seguridad del EPMSC Bucaramanga consagra, que en las situaciones que se ponga en riesgo la seguridad y el orden interno del establecimiento, la unidad de guardia que advierta o se percate de la anómala situación, dará la alarma, de viva voz, por toque de pito, timbre o sirena y en circunstancias extremas con disparos al aire” (fls. 168 a 169 y 310 a 311 del PDF 006ED_EXPTRIBUNAL” índice 2 SAMAI de la segunda instancia), en el caso de la referencia el interno que se dio a la fuga se encontraba desarmado y los guardias del INPEC que se percataron del insuceso dispararon de manera inmediata (memorando del 3 de enero de 2009 suscrito por el teniente Henry Mayorga Meléndez del INPEC fls. 3 a 4 del PDF “008ED_EXPTRIBUNAL” índice 2 SAMAI de la segunda instancia).
Expediente 68001-23-31-000-2010-00788-01 (71.854) Actor: Nélcy Calderón Peña y otros Reparación directa Apelación sentencia 19 8) Sobre el particular, es pertinente precisar que en los casos cuyo análisis deba realizarse con el título de imputación de riesgo excepcional no opera el eximente de responsabilidad del caso fortuito30, toda vez que, este hace parte del riesgo implícito de la cosa o actividad peligrosa y, en tal virtud, “proviene de la estructura de la actividad de aquél, y puede ser desconocido o permanecer oculto, y no constituye una verdadera causa extraña, con virtualidad para suprimir la imputabilidad del daño”31, por cuanto, el demandado tiene en su haber la guarda o custodia del elemento o artefacto con el que se realiza la actividad, y/o la custodia de la administración de la actividad en sí misma considerada, que, expone o somete a un riesgo a los demás, en cuanto que con dicha actividad se expone a las personas a una posibilidad muy alta de sufrir un daño; por tanto, si el siniestro se realiza como acontece en este caso objeto de análisis, quien crea el riesgo contrae la obligación jurídica de reparar el daño producido, situación en la cual, el caso fortuito no lo libera de responsabilidad porque no tiene el alcance jurídico de romper el nexo de causalidad, por no ser un factor externo o exógeno a la conducta del demandado, por la razón antes indicada. 9) En el asunto objeto de análisis, el daño provino de la propia actividad de la administración por el hecho de haber utilizado las armas de fuego de dotación oficial en el referido operativo de recaptura de un recluso que se había fugado; de manera que esta no puede exonerarse de responsabilidad. 10) De igual manera, sin perjuicio de lo anterior es suficiente para desestimar el recurso de apelación de la parte demandada, en gracia de discusión se debe precisar que en el presente asunto, en modo alguno se configuró una situación de caso fortuito, pues el hecho debe ser imprevisible e irresistible, lo cual no ocurrió. 11) En efecto, la imprevisibilidad hace referencia a un hecho o acontecimiento no posible de anticipar su ocurrencia; vale decir, escapa a la posibilidad real, en condiciones normales, de saber o anticipar que va a suceder; la irresistibilidad, por su parte, es una característica del hecho según el cual una vez que esta irrumpe o se desata no hay posibilidad cierta y real de contenerlo o contrarrestarlo. 30 Al respecto se puede consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 13 de agosto de 2020 expediente no. 47.772B MP José Roberto Sáchica Méndez, 31 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 25 de enero de 2017, exp. 36.816, M.P. Hernán Andrade Rincón. Expediente 68001-23-31-000-2010-00788-01 (71.854) Actor: Nélcy Calderón Peña y otros Reparación directa Apelación sentencia 20 12) En este caso concreto, era previsible para los funcionarios del INPEC que el uso de armas de fuego en una vía pública podía afectar a particulares ajenos al operativo, tanto así que incluso los manuales de la entidad advierten que los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional deben escoger primero, y siempre, aquellos medios coercitivos que causen menor daño a la integridad de las personas y a sus bienes. 13) En ese contexto fáctico y probatorio, es importante resaltar que en el proceso no hay ningún medio de prueba que demuestre el eximente de responsabilidad alegado por la demandada, pues, en modo alguno se acreditó la ocurrencia del caso fortuito, carga procesal, que de manera especial y específica, le correspondía acreditar al extremo demandado para exonerarse de responsabilidad. 3.
Indemnización de perjuicios 1) Toda vez que la parte demandada es la única apelante, es importante resaltar que solicitó que se revoque toda la sentencia, por estimar que no le asiste responsabilidad patrimonial extracontractual. 2) En esa perspectiva, debe observarse que la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado32, en relación con los alcances del recurso de apelación determinó que, si se impugna un aspecto general de la sentencia, como el de la responsabilidad, el ad quem también adquiere competencia para analizar aspectos específicos que guarden relación con el punto principal33, como es el caso de los perjuicios.
En ese orden de ideas, la apelación de responsabilidad de la entidad demandada habilita la revisión de la indemnización, sin que el superior pueda agravar la situación de la entidad pública que apeló34, pues, no se puede desmejorar o hacer más gravosa la situación del apelante único, en garantía del principio de “no reformatio in pejus”. 32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 6 abril de 2018, exp. 46.005, C.P. Danilo Rojas Betancourth. 33 Al respecto, se pueden consultar las siguientes decisiones proferidas: i) sentencia del 4 de junio de 2021, CP: María Adriana Marín, exp: 45.667; ii) sentencia del 9 de abril de 2021, exp: 62.574, y, iii) sentencia del 5 de febrero de 2021, exp: 63.130, entre otras.
Asimismo, el artículo 328 del Código General del Proceso dispone que “el juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley”, sobre esto último, se entiende que si se apela la responsabilidad, la misma implica los perjuicios. 34 Ibidem.
Expediente 68001-23-31-000-2010-00788-01 (71.854) Actor: Nélcy Calderón Peña y otros Reparación directa Apelación sentencia 21 3.1 Perjuicios morales 1) El tribunal de primera instancia reconoció una indemnización de perjuicios morales a la víctima directa, a su progenitora, hermana y abuela, la cual fue cuestionada por el INPEC, puesto que en el expediente no obra un dictamen pericial que cuantifique la pérdida de la capacidad laboral de Natalia Calderón Peña. 2) Al respecto, la Sala pone de presente que, si bien en la sentencia de unificación de perjuicios morales para los casos de lesiones35 se hizo referencia a baremos indemnizatorios de acuerdo con la gravedad de la lesión, lo cierto es que la ausencia de un dictamen pericial que cuantifique la misma no impide otorgar una indemnización cuando se encuentra demostrada su gravedad. 3) Por lo anterior, dado que se encuentra debidamente probado que la menor de edad sufrió una lesión en su zona mamaria izquierda, que le generó una incapacidad de veinticinco (25) días y que alteró de manera permanente su armonía corporal, la Sala confirmará la tasación realizada por el tribunal de primera instancia, esto es, reconocerá cuarenta (40) salarios mínimos legales mensuales vigentes a Natalia Calderón Peña (víctima directa), cuarenta (40) salarios mínimos legales mensuales vigentes para su pariente en primer grado de consanguinidad, esto es, la demandante Nélcy Calderón Peña36 y, veinte (20) salarios mínimos legales mensuales para cada una de los actores, Silvia Fernanda Calderón Peña y Alcira Peña Roa, quienes acreditaron ser respectivamente hermana y abuela de la lesionada37. 3.2 Daño a la salud 1) Los demandantes solicitaron una indemnización por concepto de daño a la vida de relación, el tribunal de primera instancia lo ajustó al daño a la salud y reconoció una indemnización de cuarenta (40) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la víctima directa en atención a la secuela permanente que sufrió, la cual altera de manera definitiva su cuerpo. 35 Consejo de Estado – Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia proferida el 28 de agosto de 2014, proceso no. 50001-23-15-000-1999-00326-01 (31.172), MP Olga Mélida Valle de de Hoz. 36 Con el registro civil de nacimiento aportado al expediente, se encuentra acreditado que Nélcy Calderón Peña es la progenitora de Natalia Calderón Peña (fls. 6 a 7 del PDF “005ED_EXPTRIBUNAL” índice 2 SAMAI de la segunda instancia). 37 Conforme los registros civiles de nacimiento aportados (fls. 6 a 9 y 24 a 25 del PDF “005ED_EXPTRIBUNAL” índice 2 SAMAI de la segunda instancia).
Expediente 68001-23-31-000-2010-00788-01 (71.854) Actor: Nélcy Calderón Peña y otros Reparación directa Apelación sentencia 22 2) La parte demandada considera que por el hecho de no contarse un dictamen pericial que establezca el grado de la lesión, esta debe ser negada. 3) La Sala confirmará la decisión de primera instancia, pues, la falta de un dictamen pericial no impide la cuantificación del perjuicio; en el expediente se encuentra demostrada idónea y fehacientemente la grave lesión sufrida por la menor de edad, quien fue afectada en su armonía corporal e incluso el Instituto Nacional de Medicina Legal recomendó que aquella debía contar con asistencia psicológica. 4.
Conclusión Por las razones expuestas se confirma la decisión que declaró la responsabilidad patrimonial extracontractual del INPEC con fundamento en el título de imputación de riesgo excepcional. 5. Condena en costas Debido a que para el momento en que se profiere este fallo el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 determina que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, en atención a que en el proceso no está acreditado que la entidad demandada y vencida en el proceso procedió de esa forma, no hay lugar a imponerlas.
En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: 1º) Confírmase la sentencia del 16 de mayo de 2024 dictada por el Tribunal Administrativo de Santander. 2º) Abstiénese de condenar en costas en esta instancia procesal.
Expediente 68001-23-31-000-2010-00788-01 (71.854) Actor: Nélcy Calderón Peña y otros Reparación directa Apelación sentencia 23 3º) Ejecutoriada esta providencia, por secretaría devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las correspondientes constancias secretariales.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con aclaración de voto ALBERTO MONTAÑA PLATA FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Magistrado Constancia: la presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.