Demandante: Hilda Prudencia Fique Gavilán Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Rad: 11001-03-15-000-2021-06877-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá D. C., veinte (20) de enero de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-06877-00 Demandante: HILDA PRUDENCIA FIQUE GAVILÁN Demandado: CONSEJO DE ESTADO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Temas: Tutela contra providencia judicial – Prestaciones periódicas – Caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho – Ampara SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a decidir la solicitud de tutela presentada por la señora Hilda Prudencia Fique Gavilán, en ejercicio de la acción de tutela consagrada en la Constitución Política, artículo 86, y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991.
I.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda Mediante escrito registrado en la Secretaría General de la Corporación con acta de reparto del 8 de octubre de 2021, la señora Hilda Prudencia Fique Gavilán, a través de su apoderado, ejerció acción de tutela en contra de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, de defensa, así como a la igualdad y a la seguridad jurídica.
La parte demandante consideró vulneradas sus garantías constitucionales con ocasión de la providencia del 13 de agosto de 20211, dictada por la referida autoridad judicial, mediante la cual se confirmó el rechazo de la demanda por caducidad, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado 25000-23-42-000-2013-04902-01, el cual promovió en contra de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional. 1 Con ponencia del magistrado César Palomino Cortés, decisión con la que se confirmó el auto de 2 de septiembre de 2019, proferido por la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con ponencia del magistrado José Rodrigo Romero Romero.
Demandante: Hilda Prudencia Fique Gavilán Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Rad: 11001-03-15-000-2021-06877-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 1.2. Pretensiones En concreto, formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERO. – REVOCAR el auto del CONSEJO DE ESTADO, SECCION SEGUNDA.
SUBSECCION B magistrado ponente Cesar palomino Cortés, CARMELO PERDOMO CUÈTER, SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ de fecha 13 de agosto de 2021, EN EL PROCESO No HILDA PRUDENCIA FIQUE GAVILAN contra MINISTERIO DE DEFENSA. 25000234200020130490201. SEGUNDO.- ORDENAR a la subsección que se dicte auto que revoque el rechazo del a quo, y en su lugar estudie la admisibilidad de la demanda, en acatamiento de sus propios precedentes respetando el debido proceso, el principio de seguridad jurídica, el derecho a la igualdad, valorando las pruebas omitidas, y respetando la ley en cuanto a la falta de caducidad de actos que resuelven sobre prestaciones periódicas, lo mismo que la aplicación exacta de las normas que señalan los protocolos de notificación eficaz de los actos administrativos.
TERCERO. - en general, cualquier providencia tendiente a amparar los derechos fundamentales amenazados.” (sic para toda la cita) La petición de tutela tuvo como fundamento los siguientes: 1.3. Hechos Adujo que ingresó al Ministerio de Defensa Nacional el 1° de agosto de 1996, en la oficina del comisionado para la Policía Nacional, y que el cargo que ocupaba se suprimió mediante el Decreto 3122 de 2007, por lo que fue reubicada en la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional a partir del 1° de octubre de 2007, donde permanece vinculada en la actualidad.
Señaló que el 1° de febrero de 2012, junto con otros funcionarios trasladados, solicitó su inclusión en la nómina mensual para el reconocimiento y pago de las prestaciones de que trata el Decreto 1214 de 1990 (prima de actividad y subsidio familiar). Indicó que su petición fue resuelta mediante el oficio 53944 MDNSGDALGNG-1.10 del 13 de junio de 2012, en el sentido de negar la solicitud.
Afirmó que había elevado otras peticiones en similar sentido, resueltas mediante oficios 76530 MDVEPDPPSEGPP-1.10 del 24 de agosto de 2011, 10332 y 10421 MDVEPDPPGPP-1.10 del 7 de febrero de 2012, y 16159 MDVEPDPPGPP-1.10 del 23 de febrero de 2012, y en ninguno se indicó los recursos procedentes, sus términos o las autoridades ante las cuales debían interponerse, como tampoco se notificaron conforme lo ordena el artículo 44 y siguientes del CCA, pues se limitaron a enviar por correo el oficio de respuesta “sin cumplir la fijación del edicto, dado que no recibió ni compareció el interesado personalmente a notificarse.” Sostuvo que el 19 de diciembre de 2012 (sic)2, junto con otros peticionarios, radicó 2 Según las pruebas aportadas, la fecha corresponde, en realidad, al 26 de agosto de 2013.
Demandante: Hilda Prudencia Fique Gavilán Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Rad: 11001-03-15-000-2021-06877-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca3, Corporación que ordenó desagregar las peticiones acumuladas de varios demandantes y repartirlas de manera separada, bajo la aclaración de que todas se presentaron en la referida fecha.
Agregó que a su asunto le correspondió el radicado 25000-23-42-000-2013-04902- 00, en la Subsección B de la Sección Segunda de ese Tribunal. Expuso que por auto del 19 de diciembre de 2014, la referida autoridad judicial inadmitió la demanda, y ordenó aportar los certificados de notificación de los actos demandados, con constancia de la audiencia de conciliación prejudicial.
Explicó que interpuso recurso de reposición, con el cual aportó “los oficios de respuesta OFI14- 10451 MDN-SGDAL-GNG del 21 de febrero de 2014, respecto de la forma de notificación del oficio 53944 demandado, que da cuenta de la ausencia de trámite de notificación exigido en el art. 44 y ss. Del CCA (sic), Y POR LO TANTO DE LA INEFICACIA DE LA NOTIFICACIÓN.” Refirió que a través de proveído del 14 de diciembre de 2017, se rechazó la demanda por caducidad.
Mencionó que apeló dicha decisión y que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por auto del 13 de agosto de 2021, confirmó el rechazo. La colegiatura concluyó que los emolumentos que reclamaba la demandante no constituían prestaciones periódicas y, por lo tanto, el control de legalidad del acto que las niega esta sujeto al término de caducidad.
Arguyó que el Consejo de Estado dictó más de cinco sentencias en las que anuló esta clase de actos, particularmente el Oficio 53944 del 13 de junio de 2012, bajo las mismas contingencias de notificación y oportunidad procesal, ya que se iniciaron de manera simultánea. Se refirió a los siguientes asuntos: • Exp: 25000234200020130489101.
Demandante: Marco Aurelio Gómez Ramos. Demandado: Ministerio de Defensa Nacional. Sentencia del 30 de noviembre de 2017 (sic)4. • Exp: 25000234200020130490101. Demandante: Ángela María Hermida Fernández. Magistrada ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez5. • Exp: 25000234200020130388001. Demandante: Ana Mercedes Rojas Sánchez. Demandado: Ministerio de Defensa Nacional.
Sentencia del 19 de abril de 2018. Magistrado ponente: William Hernández Gómez. 3 Correspondió a la Sección Segunda, Subsección A. 4 En realidad corresponde al 2 de diciembre de 2019. 5 Sentencia del 30 de noviembre de 2017. Demandante: Hilda Prudencia Fique Gavilán Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Rad: 11001-03-15-000-2021-06877-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 • Exp: 25000234200020130489501.
Demandante: Martha Verónica Villamil Rozo. Sentencia del 26 de noviembre de 2020. Magistrado ponente: Gabriel Valbuena Hernández. • Exp: 25000234200020130494101. Demandante: Ana Lilia Amado Silva. Sentencia del 21 de enero de 2021. Magistrado ponente: William Hernández Gómez. • Exp: 25000234200020130490401. Demandante: Myriam Claritza Moyano Silva.
Sentencia del 4 de marzo de 2021. Magistrado ponente: William Hernández Gómez. 1.4. Sustento de la petición Manifestó que el auto atacado incurrió en una “vía de hecho” por no aplicar la norma que regula el caso, y desconocer que al momento de elevar su solicitud, estaba vinculada como funcionaria del Ministerio de Defensa Nacional, por lo que los haberes reclamados son prestaciones periódicas de término indefinido, que a la luz del CCA no admitían caducidad, y según la Ley 1437 de 2011, pueden demandarse en cualquier tiempo.
Sostuvo que la autoridad judicial no valoró las pruebas que demostraban que la notificación del acto que pretendía demandar se intentó en una dirección y persona distinta del peticionario y, dada la ausencia de esta notificación, no se fijó edicto como lo exigía el artículo 44 y siguientes del CCA y 67 de la Ley 1437 de 2011. Adujo que, aún en el caso de la notificación se hubiera cumplido para algunos actos demandados, el Tribunal debió descartar los actos que, aunque bien notificados, se demandaron de manera tardía, y dejar vigente el proceso respecto de aquellos que no se notificaron para garantizar el acceso a la administración de justicia. Explicó que es el caso del Oficio 53944 del 13 de junio de 2012, cuya notificación es ineficaz, ya que se intentó en dirección y respecto de una persona distinta.
Manifestó que la autoridad judicial no acató el precedente acerca de la ineficacia de la notificación de los actos administrativos, a saber, las sentencias de tutela de la Sección Quinta del Consejo de Estado del 7 de marzo de 20196 y 4 de abril del mismo año7 Señaló que, al interponer la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, se entiende notificada por conducta concluyente, precisamente porque el acto no se notificó en debida forma.
En ese orden, planeó un defecto sustantivo por desconocimiento del artículo 44 y siguientes del CCA, aplicable en ese entonces, y en particular el 48 relativo a la ineficacia de la notificación, así como los artículos 67 y 72 Ibidem. 6 Exp: 11001-03-15-000-2019-00496-00. 7 Exp: 11001-03-15-000-2018-03670-01. Demandante: Hilda Prudencia Fique Gavilán Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Rad: 11001-03-15-000-2021-06877-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Mencionó que allegó la solicitud hecha al Ministerio de Defensa Nacional respecto de la fecha en que se notificó el Oficio 53944 del 13 de junio de 2012, y en la respuesta se aportó una planilla de entrega que pruebala ausencia de notificación y no señala los recursos procedentes.
Reiteró que la planilla en mención se dirigió a una dirección que no correspondía con la que señalaron los peticionarios, ya que esta correspondía al lugar de trabajo de cada firmante, sin embargo, fue enviada a la carrera 57 A # 132 B-16 apartamento 302, que no es la dirección de notificaciones y tampoco coincide con la de alguno de los peticionarios, además que se entregó el 15 de junio de 2012 a Lina Caro, quien no es peticionaria ni apoderada.
Agregó que, no obstante, el Tribunal tuvo por notificado el oficio en esa fecha, por ser la dirección de residencia “del suscrito”8, quien no figuraba como peticionario ni apoderado ni había denunciado tal dirección para notificaciones. Advirtió que, además de no haberse surtido la notificación en debida forma, tampoco se señalaron los recursos procedentes, ni el término para interponerlos, o el funcionario ante quien debían presentarse.
Adujo que, pese a la falta de dichas formalidades, no se envió correo certificado a la dirección señalada en la petición, ni se fijó edicto ante la falta de comparecencia de los interesados, como lo exige la norma. Dijo que el mismo defecto se configuró por dejar de aplicar la norma sobre prestaciones periódicas, pese a que tanto la prima de actividad como el subsidio familiar, al tenor de los artículos 38 y 49 del Decreto 1214 de 1990, ostentan tal carácter y, por lo tanto, pueden demandarse en cualquier tiempo según el artículo 164 de la Ley 1437 de 2011.
Explicó que continúa vinculada al Ministerio de Defensa Nacional, tal como ocurría al momento en que radicó la demanda, por lo que las prestaciones reclamadas “siguen siendo haberes de término indefinido y periódicos, por cuanto la ley ordena que se paguen mensualmente.” Aseveró que sobre el concepto de prestaciones periódicas, la Sección Segunda del Consejo de Estado se pronunció en fallo del 13 de febrero de 2014, expediente 66001-23-31-000-2011-00117-01, en el sentido de señalar que son aquellos pagos corrientes que corresponden al trabajador originados en una relación laboral o con ocasión de ella, y dejan de serlo a la terminación del vínculo.
Alegó la configuración de un defecto fáctico, toda vez que tanto el a quo como el ad quem, no valoraron el Oficio OFI14-10451 del 21 de febrero de 2014, a través del cual el Ministerio de Defensa Nacional respondió una solicitud de constancia de notificación del Oficio 53944 del 13 de junio de 2012 y aportó su planilla de entrega, que da cuenta de la ausencia del trámite de notificación que exige el artículo 44 del 8 Apoderado de la tutelante en este trámite.
Demandante: Hilda Prudencia Fique Gavilán Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Rad: 11001-03-15-000-2021-06877-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 CCA, además de no señalar los recursos procedentes ni los términos para presentarlos.
Insistió en que dicha planilla acredita que el oficio en mención se dirigió a una dirección que no era la que señalaron los peticionarios, ya que esta correspondía al lugar de trabajo de cada firmante, sin embargo, fue enviada a la carrera 57 A # 132 B-16 apartamento 302, que no es la dirección de notificaciones y tampoco coincide con la de alguno de los peticionarios, además que se entregó el 15 de junio de 2012 a Lina Caro, quien no es peticionaria ni apoderada.
Agregó que las autoridades judiciales omitieron verificar que la dirección de envío de la respuesta (Oficio 53944 del 13 de junio de 2012) no coincidía con la denunciada en la petición, y que tampoco se entregó a los peticionarios. Añadió que, con todo, no existe caducidad respecto de los actos que niegan prestaciones periódicas, al tenor del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, y que aún está vinculada con la cartera de defensa, lo que hace que las prestaciones reclamadas sean periódicas, pues de acuerdo con los artículos 38, 46 y 49 del Decreto 1214 de 1990, son de causación mensual. 2.
Trámite Por auto del 14 de octubre de 2021 se admitió la solicitud de amparo, se dispuso la notificación de los magistrados que integran la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, y la vinculación de los magistrados que integran la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y del ministro de Defensa Nacional. 3.
Contestación La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el ministro de Defensa Nacional, guardaron silencio pese a que se les notificó en debida forma9. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia La Sala es competente para conocer de la acción de tutela de la referencia, en atención a lo consagrado por el Decreto 2591 de 1991 y artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 201510, modificado por el artículo 1° del Decreto 333 de 2021 y el Acuerdo 080 de 2019. 9 Como consta en los oficios 105539, 105540 y 105541 del 19 de octubre de 2021, y sus soportes de entrega en el buzón de correo electrónico. 10 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho” Demandante: Hilda Prudencia Fique Gavilán Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Rad: 11001-03-15-000-2021-06877-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 2.
Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si los derechos fundamentales de la parte demandante han sido vulnerados por parte de la autoridad judicial demandada, por haber rechazado la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que la tutelante presentó contra el acto que negó el reconocimiento de la prima de actividad y el subsidio familiar.
Por ello, se estudiará si la lesión de tales garantías tuvo lugar por la configuración de los defectos sustantivo y fáctico, en la medida que las autoridades judiciales demandadas pasaron por alto que el acto a demandar no se notificó en debida forma, y porque la caducidad no aplica cuando se reclaman prestaciones periódicas. 3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 201211 unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema12 y declaró su procedencia13.
Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.
De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. En caso contrario, en el evento en que el asunto supere dichos requisitos, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 4.
Examen de requisitos Se advierte que con los reparos contra la providencia bajo cuestionamiento se pretende poner de presente las presuntas irregularidades en que incurrió la 11 Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. M.P.: María Elizabeth García González. 12 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 13 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” Demandante: Hilda Prudencia Fique Gavilán Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Rad: 11001-03-15-000-2021-06877-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 autoridad judicial demandada al dictarla, en tanto comprometen garantías de orden superior, más allá del debate legal surtido en las instancias ordinarias, por lo que el asunto es relevante desde el punto de vista constitucional.
Así, la circunstancia particular aquí expuesta puede conducir a un resultado lesivo de garantías fundamentales en materia judicial, como son el debido proceso y el acceso a la administración de justicia, ya que la decisión censurada tiene como efecto que la actora no obtenga un pronunciamiento de fondo acerca de sus pretensiones de reconocimiento de unos emolumentos.
También cabe resaltar que no se trata de una tutela contra decisión de esa naturaleza, pues la providencia que censura la parte demandante se profirió en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. De igual manera, en el presente asunto se cumple con el requisito de inmediatez14, toda vez que la providencia de segunda instancia cuestionada data del 13 de agosto de 2021, mientras que la solicitud de amparo se presentó el 8 de octubre de la misma anualidad, por lo que, sin necesidad de verificar su ejecutoria, se tiene como presentada dentro de un lapso razonable.
Cabe destacar que el pleno de esta Corporación, mediante sentencia del 5 de agosto de 201415, acogió el lapso de seis meses como plazo razonable para solicitar la protección de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados por las providencias judiciales. Ahora bien, en lo referente a la subsidiariedad, se advierte que la parte actora no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, por lo que se procederá a estudiar el fondo del asunto; adicionalmente, los recursos extraordinarios de revisión y unificación, taxativamente contemplados en el ordenamiento contencioso administrativo, no tienen cabida en el sub examine. 5.
Caso concreto En el sub lite la parte accionante consideró que sus derechos fundamentales fueron vulnerados con ocasión de la providencia del 13 de agosto de 2021, dictada por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante la cual confirmó el rechazo de la demanda dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado 25000-23-42-000-2013-04902-01, el cual promovió en contra de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional. 14 El mencionado requisito exige que la acción de tutela se interponga tan pronto se produce el hecho, acto u omisión al que se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales, o por lo menos dentro de un término prudencial y consecuencial a su ocurrencia, pues el paso prolongado del tiempo, indica que se ha disipado la gravedad de la lesión y la urgencia de la protección deprecada, desvirtuándose así, la inminencia de la afectación. La razón de ser del referido principio, es evitar que este mecanismo constitucional de defensa se utilice como herramienta que subsane la desidia, negligencia o indiferencia de las personas que debieron buscar una protección oportuna de sus derechos y no lo hicieron, o que la misma se convierta en factor de inseguridad jurídica. 15 Expediente 11001-03-15-000-2012-02201-01.
M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Demandante: Hilda Prudencia Fique Gavilán Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Rad: 11001-03-15-000-2021-06877-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Con la presente acción de tutela, la parte demandante busca que se amparen sus derechos fundamentales y que, en consecuencia, se dicte una nueva providencia que acate los principios y valores fundamentales invocados.
Bajo el escenario descrito, la Sala anticipa que concederá el amparo deprecado, toda vez que la providencia bajo cuestionamiento incurrió en defecto fáctico. La conclusión anterior tiene sustento en los razonamientos que se exponen en los párrafos posteriores. 5.1. Defecto sustantivo En relación con el defecto sustantivo, se ha considerado que este se configura cuando: “(…) la actuación controvertida desconoce una ley adaptable al caso o se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable, ya sea porque (i) la norma perdió vigencia por cualquiera de las razones de ley, (ii) es inconstitucional, (iii) o porque el contenido de la disposición no tiene conexidad material con los presupuestos del caso.
También puede darse en circunstancias en las que a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le (sic) reconoce a las autoridades judiciales, se produce (iv) un grave error en la interpretación de la norma, el cual puede darse por desconocimiento de sentencias con efectos erga omnes o cuando la decisión judicial se apoya en una interpretación contraria a la Constitución”16.
En el presente asunto, el defecto en cuestión se fundamentó en dos aspectos, a saber, i) en la indebida aplicación del artículo 44 y siguientes del CCA que regulan la forma como se debe efectuar la notificación de los actos administrativos, y ii) en el desconocimiento del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, de acuerdo con el cual los actos que niegan prestaciones periódicas pueden demandarse en cualquier tiempo.
Para efectos metodológicos, la Sala analizará en este acápite el segundo de estos reparos, mientras que el primero se analizará de manera conjunta con el defecto fáctico, comoquiera que en ambos eventos se cuestiona la inaplicación de la norma que regula la notificación personal de los actos administrativos, y el desconocimiento de la prueba que acreditaba que dicha notificación no se surtió conforme al derrotero legal.
Hecha esta aclaración, se tiene que la tutelante alega que las prestaciones que reclama, por tener la condición de periódicas, pueden demandarse en cualquier tiempo cuando “Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas.”, como lo prevé el artículo 164 de la Ley 1437 de 2011. Si bien en principio se podría colegir que el supuesto legal cuya aplicación reclama la demandante se enmarca en su caso, por cuanto reclama emolumentos que se reconocen periódicamente por virtud de una relación laboral, no es menos cierto que la autoridad judicial demandada sostuvo su postura acerca de las razones por 16 Corte Constitucional, sentencia T - 464 de 2011, con ponencia del magistrado Jorge Iván Palacio Palacio.
Demandante: Hilda Prudencia Fique Gavilán Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Rad: 11001-03-15-000-2021-06877-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 las que tales prestaciones no ostentan la referida condición de periodicidad. Así, al referirse a la naturaleza jurídica de las prestaciones sociales, periódicas y el salario, acudió a tesis de la Sección Segunda del Consejo de Estado para explicar lo siguiente: “La Sección Segunda del Consejo de Estado17, en cuanto al alcance y contenido del concepto de prestación periódica, señaló que son aquellos actos que reconocen emolumentos que habitualmente percibe el beneficiario dentro los cuales también se encuentran aquellos que reconocen prestaciones salariales, con la condición de que la periodicidad en la retribución de estos se encuentre vigente.
Posteriormente, a través de sentencia de 13 de febrero de 201418, esta Corporación, una vez analizadas las sentencias de la Corte Constitucional19 y el Consejo de Estado20, determinó que las prestaciones periódicas son aquellos pagos corrientes que le corresponden al trabajador originados en una relación laboral o con ocasión a ella, que se componen de prestaciones sociales que son beneficios para cubrir riesgos del empleado y no sociales como el pago del salario, pero que una vez finalizado el vínculo laboral las denominadas prestaciones dejan de serlo, salvo las correspondientes a la prestación pensional o una sustitución pensional que pueden ser demandados en cualquier tiempo, aún después de culminado el vínculo laboral.
Sobre el particular, el Consejo de Estado, mediante sentencia de 5 de agosto de 201021, en cuanto a la diferencia entre salario y prestación social, estableció lo siguiente: «“(…) el concepto de salario ha sido definido en la ley laboral colombiana, tradicionalmente como la retribución por el servicio prestado. Por ello, todo pago recibido del empleador que además de tener un propósito retributivo constituya un ingreso personal del funcionario y sea habitual, tiene NATURALEZA salarial.” Las prestaciones sociales, por su parte, han sido establecidas por el legislador para cubrir los riesgos o necesidades del trabajador que se originan durante la relación de trabajo.
Estas pueden estar representadas por dinero, servicios u otros beneficios con los cuales se busca amparar las contingencias. Las anteriores definiciones dejan claro que tanto las prestaciones sociales como el salario emergen indudablemente de los servicios subordinados que se prestan al empleador.” (Destacado por la Sala) Al descender al análisis de las prestaciones que reclama la tutelante, en cuanto al subsidio familiar, expuso: “La Sala advierte que, mediante el artículo 49 del Decreto 1214 de 1990 “por el cual se reforma el estatuto y el régimen prestacional civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional”, se otorgó a favor de los empleados del Ministerio 17 Sentencia de la Sección Segunda, Subsección A, del 8 de mayo de 2008, radicado interno 0932-07, CP Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.
En el mismo sentido se había pronunciado la misma Subsección a través de sentencia del 12 de octubre de 2006, radicado interno 4145-05 P3, CP Dr. Jaime Moreno García; 18 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, Sentencia de 13 de febrero de 2014, Rad. 2011-00117-01, C.P.: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 19 Sentencia C-108 de 1994, M.P.: Hernando Herrera Vergara. 20 Sentencia de la Sección Segunda el Consejo de Estado, subsección A, del 26 de agosto de 2009, radicado interno 1136- 07, CP Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 21 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A, Sentencia de 5 agosto de 2010, Rad. 1998-00307-01, C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero.
Demandante: Hilda Prudencia Fique Gavilán Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Rad: 11001-03-15-000-2021-06877-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 de Defensa el derecho al «subsidio familiar», el cual se liquidara mensualmente sobre el sueldo básico y proporcionalmente conforme los supuestos normativos en los que se encuentren los beneficiarios, tal como se evidencia de la citada disposición: (…) La Corte Constitucional, mediante sentencia C-1173 de 200122, determinó que el legislador creó el subsidio familiar con el propósito de aliviar las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia de los trabajadores de menores o medianos ingresos e incluso de los pensionados, bajo la consideración de que este beneficio constituye una prestación social cuya cobertura depende de las condiciones materiales del beneficiario.
En ese orden, al definir la naturaleza jurídica de dicho subsidio, estableció que es una prestación social de carácter laboral cuya finalidad no es la de retribuir directamente el trabajo, sino la de subvencionar las cargas económicas del empleado. Posteriormente, en sentido similar, se pronunció la referida Corporación, en sentencia C-440 de 201123, así: “(…) el subsidio familiar se puede definir como una prestación social legal, de carácter laboral y, desde el punto de vista del empleador, es una obligación que la ley le impone, derivada del contrato de trabajo.
(…) Dispone la ley que son beneficiarios del subsidio familiar en especie y en servicios los trabajadores cuya remuneración mensual, fija o variable, no sobrepase los 4 salarios mínimos legales mensuales, incluyendo el (la) cónyuge del trabajador (…) Dentro de ese marco, la Corte ha destacado que el subsidio familiar es una prestación social cuya finalidad es aliviar las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia de los trabajadores de menores o medianos ingresos (…)” Precisado lo anterior, la Sala concluye el subsidio familiar es una prestación social, que el legislador establece para los trabajadores de bajos ingresos, con la finalidad de solventar las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia.
Sin embargo, pese a que se percibe mensualmente, el Subsidio Familiar no constituye una prestación periódica, pues la finalidad de legislador consistió en crear un beneficio a favor del empleado de bajos recursos que no devenga más de 4 SMLMV, para el sostenimiento de su vida familiar y no para cubrir riesgos o necesidades derivadas del trabajo.” (Destacado por la Sala) Tal como se observa, el subsidio familiar, aun bajo la circunstancia de percibirse mensualmente, no constituye una prestación periódica por cuanto se trata de un beneficio cuya finalidad está prevista para el sostenimiento de la familia y no para cubrir las necesidades derivadas del trabajo.
Lo anterior significa que la naturaleza jurídica del subsidio familiar no se enmarca como un emolumento de orden salarial, sino en un beneficio, por lo que su pago de manera periódica no es el elemento para considerar al momento de analizar si el acto que niega su reconocimiento debe demandarse en cualquier tiempo, interpretación que la Sala encuentra razonable. 22 M.P.: Clara Inés Vargas Hernández. 23 M.P.: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
Demandante: Hilda Prudencia Fique Gavilán Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Rad: 11001-03-15-000-2021-06877-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 En cuanto a la prima de actividad, la autoridad judicial demandada sostuvo: “Ciertamente, esta Corporación, mediante sentencia de 16 de abril de 200924, dispuso que la prima de actividad desde su creación se estableció como una prestación a favor de los miembros activos de la Fuerza Pública y, posteriormente, se convirtió en factor de liquidación de las asignaciones de retiro según el porcentaje establecido para los años en que el interesado estuvo en servicio activo.
De lo anterior, se colige que dicho factor fue regulado como elemento salarial, que se causa mensualmente sobre el sueldo básico con la condición de que el beneficiario se encuentre prestando el servicio y además es partida computable en la base liquidatoria de las prestaciones sociales consagradas favor del personal civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional.” Según se observa, el colegiado reconoció que la prima de actividad constituye, en efecto, un elemento salarial, al punto que es computable en el ingreso base para liquidar las prestaciones sociales del personal civil del Ministerio de Defensa Nacional.
Sin embargo, condicionó su carácter de prestación periódica al evento en que la misma fuera percibida de manera habitual por el trabajador: “En efecto, tratándose de prestaciones relacionadas con el reconocimiento de acreencias de carácter salarial, la Sala considera que le asiste razón al Tribunal Administrativo de Cundinamarca al encontrar probado el fenómeno jurídico de la caducidad del medio de control invocado por la parte demandante, teniendo en cuenta que no es posible hablar de periodicidad del pago, ya que las mismas no han sido percibidas habitualmente por la señora Hilda Fique, pues no le han sido reconocidas; es decir, que no se han causado, como ocurre en el sub lite, y en tal virtud, su exigibilidad por vía judicial está sometida al término de caducidad del referido medio de control.” (Destacado por la Sala) Sobre el particular, se pone de presente que esta Sala asumió una posición distinta de la que expuso la Subsección demandada, en un asunto de similar contexto al presente25: “Al revisar el contenido del numeral primero literal c) del artículo 164 del CPACA, se evidencia que tal norma estipuló que la demanda puede ser presentada en cualquier tiempo cuando se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas.
La inclusión del supuesto relacionado con la negativa del reconocimiento de prestaciones periódicas fue precisamente uno de los cambios que introdujo el C.P.A.C.A., pues el artículo 136 del C.C.A. solo contemplaba la mencionada excepción a la regla de caducidad frente a los actos que reconocieran prestaciones periódicas. Así las cosas, pese a que no le compete a este juez constitucional realizar un análisis sobre si la bonificación por servicios prestados, la bonificación de recreación y la prima de servicios constituyen prestaciones periódicas, pues 24 Consejo de Estado - Sección Segunda – Subsección B, Sentencia de 16 de abril de 2009, Rad. 2002-10194-01, C.P.: Víctor Hernando Alvarado Ardila. 25 Consejo de Estado.
Sección Quinta. Sentencia del 19 de septiembre de 2018. Exp. 11001-03-15- 000-2018-02514-00. M.P: Alberto Yepes Barreiro. Demandante: Hilda Prudencia Fique Gavilán Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Rad: 11001-03-15-000-2021-06877-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 esto significaría suplantar al juez ordinario, lo cierto es que sí se evidencia una vulneración al derecho fundamental de acceso a la administración de justicia de los accionantes, pues supeditar el concepto de prestación periódica a que se deba demostrar un pago vigente desconoce el supuesto contenido del numeral primero literal c) del artículo 164 del C.P.A.C.A., que también establece que la demanda puede ser presentada en cualquier tiempo cuando se dirija contra actos que nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas.
Es claro que si a los demandantes les fue negado el reconocimiento de los mencionados emolumentos no era posible que se les hubiese efectuado un pago, no siendo de recibo entonces la exigencia del tribunal demandado, pues nunca tendría un efecto útil la norma referenciada.” (Destacado por la Sala) Sin embargo, la Sala advierte que debe rectificar la tesis expuesta en esa oportunidad toda vez que, al margen de la razonabilidad que sustenta la posición de la Subsección demandada, según la cual la periodicidad de una prestación está condicionada a que la misma se haya causado y, por lo tanto, percibido, no se debe perder de vista que la autoridad judicial aplicó la tesis que sobre el particular sostiene, al menos, desde el año 201826, donde señaló que “que las prestaciones periódicas son aquellas prestaciones sociales y salariales originadas en la relación laboral o con ocasión de ella, que se perciben habitualmente por el trabajador como beneficio para cubrir riesgos o necesidades derivadas del trabajo o como retribución del mismo, siempre que la periodicidad de las mismas se encuentre vigente.” En esa medida, no se debe perder de vista que la colegiatura demandada arribó a las conclusiones expuestas acerca de la periodicidad de la prima de actividad, en el caso concreto, con base en su postura de acuerdo con la cual el carácter periódico de una prestación está condicionado a que este se perciba por parte del trabajador, de manera que si no es esta su situación, el control de legalidad del acto que niega su reconocimiento estará sujeto al término de caducidad.
Por lo tanto, la Sala no advierte la configuración de un defecto sustantivo, comoquiera que la autoridad judicial demandada, observando principios como la seguridad jurídica, tiene el deber de aplicar de manera uniforme su línea jurisprudencial. 5.2. Defecto fáctico Como lo sostiene esta Sala de antaño “El defecto fáctico, como causal especifica de procedibilidad en las acciones de tutela contra providencia judicial, se encuentra íntimamente relacionado con las anomalías que se presentan en el curso del proceso, frente a la actividad intelectual que realiza el juzgador en materia de 26 Ver auto del 26 de julio de 2018.
Exp: 25000-23-42-000-2013-04946-01. M.P: Sandra Liseth Ibarra Vélez. En esta providencia se indicó: “(…), tratándose de prestaciones relacionadas con el reconocimiento de acreencias de carácter salarial, no es posible hablar de periodicidad del pago, en la medida en que las mismas no han sido percibidas habitualmente por el reclamante, pues no le han sido reconocidas, es decir que no se han causado, como ocurre en el presente asunto, y en tal virtud, su exigibilidad por vía judicial está sometida al término de caducidad del medio de control invocado.” Demandante: Hilda Prudencia Fique Gavilán Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Rad: 11001-03-15-000-2021-06877-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 decreto, práctica y valoración probatoria.”27 Entre los supuestos que configuran el defecto bajo cita se destacan, por corresponder a los expuestos en la tutela, los que se refieren a situaciones en las que el juez “(ii) desconoce, de manera injustificada, el acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos, (iii) valora de manera irracional o arbitraria las pruebas (…).” Respecto del primero de tales supuestos, la Sala sostuvo que es indispensable que la parte interesada “a) identifique los elementos probatorios que no fueron valorados por el juez, b) demuestre que los aportó en oportunidad legal y con el cumplimiento de las exigencias legales, c) argumente el por qué éstos resultaban relevantes para la decisión y; d) exponga las razones por las cuales, su análisis, hubiera podido variar el sentido del fallo.”, y respecto del segundo se requiere que la parte actora indique “a) cuál o cuáles han sido las pruebas objeto de una valoración indebida por parte del funcionario judicial y, b) por qué en cada caso, las consideraciones del juez se alejan de las reglas de la lógica, la experiencia y la sana critica, al punto de tornarse arbitrarias o si se quiere absurdas.” (Destacado por la Sala) En este caso, el defecto bajo análisis se hizo consistir en que la autoridad judicial demandada se abstuvo de valorar la planilla de entrega del Oficio 53944 del 13 de junio de 2012, que da cuenta de la ausencia del trámite de notificación que exige el artículo 44 del CCA, y tampoco señaló los recursos procedentes ni los términos para presentarlos.
Según la tutelante, la planilla de entrega da cuenta de que el oficio en mención se dirigió a una dirección que no era la que señalaron los peticionarios, entre ellos la actora, que correspondía al lugar de trabajo de cada firmante, pues fue enviada a la carrera 57 A # 132 B-16 apartamento 302, que no es la dirección de notificaciones y tampoco coincide con la de alguno de los peticionarios, además que se entregó el 15 de junio de 2012 a Lina Caro, quien no es peticionaria ni apoderada.
De este modo, la Sala observa que la tutelante cumplió con la carga de señalar el medio de convicción que presuntamente no fue objeto de valoración, argumentó que con el mismo se demostraba que el acto a demandar no se notificó por cuanto se envió a una dirección distinta de la que informó la peticionaria y, en ese orden, el cómputo del término de caducidad no debió partir de la fecha de esa notificación. Adicionalmente, la prueba se aportó al expediente ordinario.
La Sala observa que en el recurso de apelación que la actora presentó contra el auto que rechazó la demanda, puso de presente que el Ministerio de Defensa Nacional no cumplió con lo que prevé el artículo 44 y siguientes del CCA, respecto de la forma de notificar los actos administrativos, por lo que se refirió a la respuesta dada por dicha cartera mediante el Oficio OFI14-10451 del 21 de febrero de 2014, acerca de la constancia de notificación. 27 Consejo de Estado.
Sección Quinta. Sentencia del 12 de noviembre de 2015. Expediente: 11001-03-15-000-2015-01471-01. M.P: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Demandante: Hilda Prudencia Fique Gavilán Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Rad: 11001-03-15-000-2021-06877-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Como se destacó en el acápite anterior, la autoridad judicial demandada, luego de referirse a la naturaleza jurídica del subsidio familiar y de la prima de actividad, y concluir que las mismas no son prestaciones periódicas, la primera por tratarse de un beneficio y la segunda por no estar reconocida, concluyó que el control de legalidad del acto que las negó debía ejercerse dentro del término de caducidad.
En este punto, la Sala advierte que si en criterio de la subsección demandada el acto a demandar debía someterse a control judicial dentro del lapso que la ley establece para el efecto, entonces debió proceder a verificar si la demanda se presentó en tiempo con base en las pruebas aportadas al expediente, y en concreto la planilla de entrega del Oficio 53944 del 13 de junio de 2012, para así establecer si se cumplieron las ritualidades propias para que el administrado se enterara de la decisión o si, por el contrario, se demostró que en efecto la notificación no se surtió en debida forma.
Sin embargo, dicho análisis se echa de menos, pues la colegiatura demandada, tan pronto concluyó que las prestaciones que reclamaba la actora no eran periódicas, dispuso la confirmación de la providencia que rechazó la demanda, sin valorar la prueba que según la tutelante acreditaba que el acto a demandar no se notificó. Con fundamento en la circunstancia descrita, se advierte la configuración de un defecto fáctico por falta de valoración probatoria, por lo que se concederá el amparo.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- Ampárase el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia de la señora Hilda Prudencia Fique Gavilán, por las razones expuestas en este proveído.
SEGUNDO. - En consecuencia, déjase sin efectos el auto del 13 de agosto de 2021, proferido por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 25000- 23-42-000-2013-04902-01. TERCERO.- Ordénase a la Subsección B de la Sección Asegunda del Consejo de Estado que en el término de quince (15) días posteriores a la notificación de este fallo, dicte providencia de reemplazo que atienda los parámetros de las consideraciones aquí expuestas.
CUARTO. - Notifíquese a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. QUINTO.- Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual Demandante: Hilda Prudencia Fique Gavilán Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Rad: 11001-03-15-000-2021-06877-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 revisión al día siguiente de su ejecutoria.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”