CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA ESPECIAL DE DECISIÓN No. 7 Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., veintiuno (21) de enero de dos mil veintidós (2022) Radicación: 11001-03-15-000-2021-04852-00 Referencia: Control automático de legalidad Asunto: Fallo con responsabilidad fiscal No. 003 del 24 de mayo de 2021, proferido dentro del proceso de responsabilidad fiscal PRF 2017—00215 por la Gerencia Departamental Colegiada de Risaralda de la Contraloría General de la República Decisión: Se niega el recurso de reposición contra el auto de 28 de julio de 2021 que dispuso no avocar el conocimiento del asunto en aplicación de la excepción de inconstitucionalidad de los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021.

Se concede el recurso de apelación y se dispone remitir la actuación a la Sala Plena del Consejo de Estado. AUTO Corresponde al Despacho decidir sobre el recurso de reposición contra el auto de 28 de julio de 2021 mediante el cual se decidió no avocar el conocimiento del control automático de legalidad sobre el fallo con responsabilidad fiscal No. 003 del 24 de mayo de 2021, remitido por la Contraloría General de la República con fundamento en los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021.

La decisión se adoptó en aplicación de las excepciones de inconstitucionalidad y por <<inconvencionalidad>> de los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021. El despacho concuerda con lo expresado en el recurso sobre su procedencia y la legitimidad de la Contraloría para interponerlo. Sin embargo, la súplica interpuesta en subsidio es improcedente por no ser un trámite de segunda o única instancia en los términos del 246 del CPACA.

Conforme con el numeral 4 del artículo 185 A, el trámite del control inmediato de legalidad sobre fallos con responsabilidad fiscal es de doble instancia, por lo cual el despacho lo tramitará como un recurso de apelación, pues la providencia es apelable en los términos del artículo 243 del CPACA. El despacho remitirá la actuación de manera inmediata a la Sala Plena del Consejo de Estado para que resuelva el recurso de apelación, con fundamento en el artículo 136 A del CPACA.

En relación con el recurso de reposición, el despacho considera que ni la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 8 de julio de 2020, ni el artículo 267 de la C.P., reformado por el Acto Legislativo 04 de 2019, avalan la constitucionalidad de los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021. Aunque comparte los parámetros jurisprudenciales invocados en el recurso relativos a los presupuestos de la garantía del debido proceso, no está de acuerdo con que las normas citadas se ajusten a los mismos.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-04852-00 Referencia: Control automático de legalidad del fallo con responsabilidad fiscal No. 003 del 24 de mayo de 2021 Se niega el recurso de reposición I.- La sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 8 de julio de 2020 1.- La afirmación hecha en el recurso, según la cual el legislador estableció el control inmediato en cumplimiento de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, no impide que un juez, en un caso concreto, aplique la excepción de inconstitucionalidad en relación con tales disposiciones, las cuales -por tal razón- no adquieren un estatus distinto de las demás normas expedidas por el Congreso.

La Sala no comparte la apreciación de la Contraloría según la cual “lo que hace el despacho en el auto que cuestionamos (…) es aplicar una excepción de ilegalidad (que no cabe) a un procedimiento jurisdiccional derivado de la constitución, como se ha visto que ocurre con el procedimiento acá inaplicado”. El despacho adoptó la decisión de inaplicar los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021, que disponen el control inmediato de legalidad de los fallos de responsabilidad fiscal, porque vulneran normas constitucionales. 2.- La sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos señala que <<aun cuando las facultades de la Contraloría no contemplan la atribución directa para destituir o inhabilitar funcionarios públicos de elección popular, las sanciones pecuniarias que pueden imponer, cuando estas resultan en la obligación de realizar el pago de una deuda fiscal de alta cuantía como sucedió en el caso del señor Petro, pueden tener el efecto práctico de inhabilitarlo>>.

Es cierto que ella ordena la adecuación del ordenamiento interno; sin embargo, no se establece que la forma específica de hacerlo sea introduciendo el <<control automático de legalidad>> de los fallos con responsabilidad fiscal, a cargo de una autoridad jurisdiccional. 3.- El establecimiento del <<control inmediato de legalidad>>, no tiene en cuenta: (i) la naturaleza de actos administrativos que tienen los fallos con responsabilidad fiscal que profiere la Contraloría;

(ii) las disposiciones de la Constitución Política que, en desarrollo del principio de división de poderes, disponen que los actos administrativos pueden ser ejecutados directamente por la administración, aun si son impugnados ante la jurisdicción; y sus efectos solo pueden ser suspendidos provisionalmente por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuando sean susceptibles de impugnación judicial. 4.- El artículo 238 de la C.P. dispone: <<La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial.>> La regla general a la que están sujetos los actos administrativos es su ejecución inmediata: cuando sean susceptibles de impugnación judicial, sus efectos pueden ser suspendidos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, dentro del proceso o por el <<medio de control>> en el que se impugnan, siempre y cuando se cumplan los requisitos legales para que proceda la suspensión. 5.- En los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021 (i) se suprime la acción o medio de control que le permite al accionante pedir la suspensión provisional de un acto y, (ii) se dispone que una de las consecuencias del trámite es que la inhabilidad derivada de la inclusión en el Boletín de Responsables Fiscales se <<entenderá suspendida hasta el momento en que sea proferida la sentencia respectiva.>> Radicado: 11001-03-15-000-2021-04852-00 Referencia: Control automático de legalidad del fallo con responsabilidad fiscal No. 003 del 24 de mayo de 2021 Se niega el recurso de reposición 6.- El despacho advierte que es de la esencia de la división de poderes, entendida en su aspecto funcional1: (a) la vigencia de las leyes desde su promulgación y (b) la ejecutividad de los actos administrativos desde que son definitivos por haberse resuelto los recursos procedentes en sede administrativa. 7.- Los actos administrativos son ejecutables de manera directa por la administración desde que se convierten en definitivos por haberse agotado los recursos que caben en su contra.

Gozan de presunción de legalidad y pueden ejecutarse por ella misma, sin acudir a la jurisdicción, lo que se conoce como el poder de <<autotutela>>. Dicho postulado se desconoce cuando el artículo 45 de la Ley 2080, luego de establecer el término para proferir sentencia, dispone que este incluirá <<entre otros, el control de legalidad sobre la inhabilidad derivada de la inclusión en el Boletín de Responsables Fiscales>> y agrega que tal determinación <<se entenderá suspendida hasta el momento en que sea proferida la sentencia respectiva>>. 8.- El control automático previsto en los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021 sujeta a la decisión del juez una de las consecuencias legales del fallo con responsabilidad fiscal, de modo tal que la misma solo operará como consecuencia de la decisión judicial.

Con ello se desconoce que la expedición de dicho acto administrativo, incluyendo todas las consecuencias legales que del mismo se derivan, es de la exclusiva competencia y responsabilidad de la Contraloría y del servidor público que lo expide; el funcionario competente es quien que debe evaluar si se dan las condiciones legales para adoptar tal determinación considerando todas las consecuencias legales que implica adoptarla.

A la jurisdicción contencioso- administrativa le corresponde revisar la legalidad de tal determinación cuando el particular afectado la impugne; y le corresponde hacerlo dentro de un proceso jurisdiccional en el que la entidad que expidió el acto tendrá el carácter de demandada. 9.- En la sentencia C-179 de 1994 la Corte Constitucional examinó la constitucionalidad de la Ley 137 de 1994 y se pronunció sobre el trámite del control inmediato de legalidad de los decretos legislativos dictados durante los estados de excepción a cargo de la Corte Constitucional y sobre el control inmediato de legalidad de los actos administrativos generales dictados por el Gobierno en desarrollo de dichos decretos legislativos.

Dicha ley contenía disposiciones relativas a la vigencia de los decretos legislativos y a la ejecutividad de los actos administrativos dictados en su desarrollo, las cuales fueron declaradas inexequibles; y el fundamento de esta decisión es el respeto a la división funciones de las ramas del poder público regulada por la Constitución Política. 10.- La misma Corte Constitucional, al precisar el alcance del principio de la división de poderes, ha señalado: 1 <<Siendo el poder uno solo y por lo tanto indivisible que para efectos de su ejercicio se distribuyen órganos, a partir de 1936 Colombia abandonó la teoría de la división del poder y con ella la teoría de la separación de las partes en que resultaba dividido.

En lo sucesivo lo que se dividió fueron las funciones por lo cual se introdujo el criterio material para distinguirlas. Por eso, a partir de ese momento se dirá que los órganos del Estado tienen funciones separadas pero que deben colaborar armónicamente entre todos ellos para su ejercicio ( ) La teoría de la distribución es entonces predicable del ejercicio del poder y no del poder mismo porque éste es uno solo y además indivisible.>> (Ibáñez Najar, Jorge Enrique, Estudios de derecho constitucional y administrativo, Legis, 2007, p. 63) Radicado: 11001-03-15-000-2021-04852-00 Referencia: Control automático de legalidad del fallo con responsabilidad fiscal No. 003 del 24 de mayo de 2021 Se niega el recurso de reposición <<Sin embargo, la exigencia de colaboración armónica entre los órganos del Estado no puede dar lugar a una ruptura de la división de poderes ni del reparto funcional de competencias, de modo que determinado órgano termine ejerciendo las funciones atribuidas por la Carta a otro órgano. Sobre este punto, ha dicho la Corte: <<Cada órgano del Estado tiene, en el marco de la Constitución, un conjunto determinado de funciones.

El desarrollo de una competencia singular no puede realizarse de una manera tal que su resultado signifique una alteración o modificación de las funciones que la Constitución ha atribuido a los demás órganos. Se impone un criterio o principio de "ejercicio armónico" de los poderes, de suerte que cada órgano se mantenga dentro de su esfera propia y no se desfigure el diseño constitucional de las funciones.>>2 11.- Y la doctrina, al explicar la relación entre el principio de autotutela de la Administración y el control judicial de sus actos, señala: <<De la "presunción de legitimidad" del acto administrativo derivan consecuencias trascendentes: 1º En mérito a tal presunción, no es necesario que la "legitimidad" de dichos actos sea declarada por la autoridad judicial. 2º También en base a la expresada presunción, la nulidad de los actos administrativos no puede declararse de oficio por los jueces. 3º Quien pretenda la ilegitimidad o nulidad de un acto administrativo debe alegar y probar lo pertinente. 4º Dado que la declaración judicial de "oficio" de la nulidad de un acto administrativo, violaría el principio de separación de los poderes de gobierno, este principio queda a salvo si la intervención judicial no es a pedido de parte.

De ahí -como lo dijo la Corte Suprema que sea a los interesados o administrados a quienes les corresponde "constitucionalmente" tomar la iniciativa en esa materia, con exclusión de los miembros del Poder Judicial. (…)>>3 <<(…) Pero más allá del debate histórico y doctrinal sobre el fundamento de los poderes de la Administración de dictar actos que se presumen legítimos y que pueden ser ejecutados por medio de la fuerza por la propia Administración, lo cierto es que es nuestra misma Constitución –aunque ni habla de autotutela ni de la ejecutividad de los actos administrativos ni de su ejecución forzosa– la que en el artículo 106 consagra una función de los Tribunales que consiste en controlar «la legalidad de la actuación administrativa y el sometimiento de ésta a los fines que la justifican».

Esa expresión presupone una intervención de los Tribunales posterior para controlar algo que ya se ha producido antes –la actuación administrativa– pues de no ser así se hablaría en otros términos. Si los Tribunales controlan la legalidad de la actuación administrativa, es porque ésta ya se ha producido y se ha producido con eficacia, pues de otra forma, si la actuación administrativa no fuera eficaz mientras no la controlen los jueces, no hablaríamos de «actuación» administrativa, sino de propuestas de actuación que estarían a la espera del visto bueno de los jueces.>> <<Por otra parte, está en la propia naturaleza de las cosas y de la separación de poderes, que el Poder Ejecutivo no sea sustituido por el Poder Judicial; y tal ocurriría si la actuación de la Administración quedara trabada mientras los Tribunales no declarasen la corrección de dicha actuación administrativa.

Así pues, también el principio de separación de poderes justifica que el poder ejecutivo no quede impedido en su actuación en tanto no contase con la aprobación del poder judicial. (…)>>4 2 Corte Constitucional. Sentencia C-246 de 2004. M.P.: Dra. Clara Inés Vargas Hernández. 3 Miguel S. Marienhoff. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II.

P. 143. 4 Tomás de la Quadra-Salcedo Fernández del Castillo. La autotutela administrativa. Publicado en http://ocw.uc3m.es/derecho-administrativo/instituciones-basicas-derecho-administrativo/lecciones- 1/Leccion6.pdf. Radicado: 11001-03-15-000-2021-04852-00 Referencia: Control automático de legalidad del fallo con responsabilidad fiscal No. 003 del 24 de mayo de 2021 Se niega el recurso de reposición <<(…) [la autotutela administrativa] no enuncia simplemente un sistema de simples facultades de la Administración, sino que define un ámbito necesario de actuación, donde el poder del juez queda excluido, salvo en un momento singular de esa actuación y con poderes notablemente tasados.

El juez no puede penetrar en el ámbito de la autotutela administrativa, interferir su desarrollo. No podrá prohibir o evitar que la Administración dicte un acto ejecutorio, o -con una excepción muy singular que luego referiremos- privar a dicho acto de ejecutoriedad, o interferir en la ejecución forzosa del mismo, o paralizar la actuación administrativa, y ni siquiera pronunciarse sobre el contenido eventual de una relación antes que la Administración lo haya ejecutoriamente declarado.

Enunciado en forma positiva: el juez debe respetar la realización íntegra (declarativa y ejecutiva) por la Administración de su potestad de autotutela; únicamente podrá intervenir cuando la autotutela declarativa esté ya producida y precisamente para verificar si la misma, considerada en su singularidad, se ajusta o no al derecho material aplicable.>> <<Este es el principio llamado del acto previo y también, en nuestra tradición, del carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa.

El proceso contencioso-administrativo sólo podrá abrirse bajo la forma de proceso de impugnación de la validez de un acto administrativo ya efectivamente producido y para revisar -ex post, pues- su validez. La apertura del proceso contencioso-administrativo no paralizará el desarrollo de la autotutela de la Administración, la cual podrá continuar ejecutando, incluso por vía de acción de oficio, el acto administrativo impugnado, así como dictar nuevos actos consecuencia del mismo.

(…)>>5 II.- El artículo 267 de la C.P. 12.- En la reforma introducida por el Acto Legislativo 04 de 2019 a esta norma constitucional, se dispone que <<[e]l control jurisdiccional de los fallos de responsabilidad fiscal gozará de etapas y términos procesales especiales con el objeto de garantizar la recuperación oportuna del recurso público.

Su trámite no podrá ser superior a un año en la forma en que lo regule la ley>>. 13.- Esta norma ratifica la naturaleza de actos administrativos de los fallos con responsabilidad fiscal y la competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo para adelantar la acciones jurisdiccionales que impetren los afectados en su contra; no se refiere al control inmediato de legalidad, razón por la cual carece de fundamento la afirmación del recurrente según la cual << el control automático jurisdiccional de los fallos con responsabilidad fiscal emana de la propia constitución>>.

Y, en la medida en que lo que se excepciona en el auto recurrido es la aplicación de dos normas contenidas en una ley por encontrarlas contrarias a la Constitución Política, tampoco es fundado afirmar que en dicho auto lo que se aplica es <<una excepción de ilegalidad (que no cabe) a un procedimiento jurisdiccional derivado de la constitución>>.

Ese <<procedimiento>> está regulado en los artículos de la ley inaplicados en el auto recurrido. 14.- El hecho de que sea el legislador quien reglamente un procedimiento no impide considerar que tal regulación sea contraria a la Constitución Política y concluir que el juez no deba aplicar la excepción de inconstitucionalidad cuando encuentre que tal regulación desconoce la Constitución Política.

Por tal razón, el despacho no considera acertado afirmar que por el simple hecho de que el legislador sea quien regula los procesos, las leyes con tal objeto no puedan ser violatorias de la C.P. Un buen número de fallos de la Corte Constitucional que ha declarado la inexequibilidad 5 Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, Curso de derecho administrativo, Tomo 1.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-04852-00 Referencia: Control automático de legalidad del fallo con responsabilidad fiscal No. 003 del 24 de mayo de 2021 Se niega el recurso de reposición de normas procesales demuestra lo contrario.6 El legislador puede, en efecto, fijar las reglas propias de cada juicio, pero tiene también la carga de asegurar la plena efectividad del derecho fundamental al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. 15.- Para el despacho es evidente que el artículo 267 de la Constitución Política no respalda ninguna de las características del procedimiento configurado por el legislador en las normas exceptuadas en su aplicación por inconstitucionales.

Lo único que se desprende de la norma superior es que las etapas y términos del procedimiento deben estar dispuestas de manera que su trámite no supere un año y garantizar así la recuperación del recurso público. 16.- En este caso, el despacho consideró que el trámite establecido en los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021 era inconstitucional porque impedía que los afectados con un fallo de responsabilidad fiscal lo impugnaran ante la jurisdicción utilizando la acción consagrada en la ley para la defensa de sus derechos; y porque estimó que la regulación legal establecida en las dos normas no garantizaba el ejercicio de la acción legal prevista para que el interesado pueda impugnar un acto de la administración que lo afecta a través de un proceso judicial.

III.- El debido proceso 17.- El despacho comparte las consideraciones del recurso en las que se invoca la jurisprudencia de la Corte Constitucional relativas a los presupuestos del debido proceso y a los requisitos que debe contener la ley que lo regula para considerar que se ajusta a ellos. Sin embargo, encuentra que tales presupuestos son desconocidos por la regulación prevista en los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021. 18.- En lo relativo a un fallo con responsabilidad fiscal, el derecho a la jurisdicción se garantiza al particular cuando se le permite acceder al juez a solicitar su anulación, el restablecimiento del derecho y la reparación de perjuicios en las mismas condiciones que puede hacerlo cualquier particular afectado con un acto administrativo. 19.- No hay duda acerca de que el derecho de defensa debe ser entendido <<como el empleo de todos los medios legítimos y adecuados para ser oído y obtener una decisión favorable.

De este derecho hacen parte, el derecho al tiempo y a los medios adecuados para la preparación de la defensa; los derechos a la asistencia de un abogado cuando sea necesario, a la igualdad ante la ley procesal, a la buena fe y a la lealtad de todas las demás personas que intervienen en el proceso>> Esta cita de la Corte Constitucional que se hace en el recurso, es compartida plenamente por el despacho. 6 Ver, entre otros: (i) Corte Constitucional.

Sentencia C-283 de 2017 que declaró inexequible el numeral 6º del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011. M.P.: Dr. Alejandro Linares Cantillo; (ii) Corte Constitucional. Sentencia C-400 de 2013 que declaró parcialmente inexequible el artículo 189 de la Ley 1437 de 2011. M.P.: Dr. Nilson Pinilla Pinilla; (iii) Corte Constitucional. Sentencia C-334 de 2014 que declaró parcialmente inexequible el numeral 8º del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011.

M.P.: Dr. Mauricio González Cuervo; (iv) Corte Constitucional. Sentencia C-646 de 2002 que declaró parcialmente inexequible el artículo 142 del Decreto 01 de 1984. M.P.: Dr. Álvaro Tafur Galvis. Radicado: 11001-03-15-000-2021-04852-00 Referencia: Control automático de legalidad del fallo con responsabilidad fiscal No. 003 del 24 de mayo de 2021 Se niega el recurso de reposición 20.- Lo anterior implica otorgarle al particular la posibilidad de formular una demanda contra la entidad que expidió el fallo con responsabilidad fiscal, para que sea resuelta por un juez imparcial que debe pronunciarse en la sentencia sobre las pretensiones que en ella se formulan, con base en los hechos afirmados en la demanda, a partir de los cargos formulados, y con fundamento en los medios de prueba que con ella se allegan y soliciten. 21.- La esencia del proceso jurisdiccional, como garantía del derecho de defensa de los particulares, consiste en la posibilidad de dirigir una petición (demanda) a un juez imparcial que la resolverá de manera definitiva luego de oír a la contraparte.

La demanda, que es el acto mediante el cual se ejercita ese derecho, se pretermite en la regulación establecida en los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021. El derecho a demandar el fallo con responsabilidad fiscal se sustituye por una revisión similar al grado jurisdiccional de consulta, que puede tramitarse y resolverse, incluso, sin la participación en el proceso del afectado. 22.- No puede considerarse que con el establecimiento del trámite previsto en los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021 se esté garantizando el derecho al derecho al debido proceso en relación con el fallo de responsabilidad fiscal: el particular tiene derecho a demandar dicho fallo dentro del término legal, señalando por qué razón considera que es contrario a la ley, allegando y pidiendo las pruebas correspondientes y explicando cuál es el motivo por el que considera que tales normas son violadas: ese derecho no puede ser reemplazado por una revisión integral y obligatoria realizada por el juez, en la que no se resuelve una demanda del particular que contenga los elementos antes señalados.

La participación del afectado como interviniente en dicho procedimiento no suple los derechos que -se itera- cualquier particular tiene frente a un acto de la administración que afecta sus derechos. Por lo expuesto, el despacho RESUELVE:

PRIMERO: CONFÍRMASE el auto del 28 de julio de 2021.

SEGUNDO: CONCÉDASE el recurso de apelación en los términos explicados en la parte motiva de la presente providencia.

TERCERO: REMÍTASE de manera inmediata la actuación a la Sala Plena del Consejo de Estado del Consejo de Estado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado