Radicado: 25000-23-37-000-2015-01552-01 [24088] Demandante: SDV ENERGÍA E INFRAESTRUCTURA S.L. SUCURSAL COLOMBIA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-37-000-2015-01552-01 [24088] Demandante: SDV ENERGÍA E INFRAESTRUCTURA S.L. SUCURSAL COLOMBIA Demandado: UAE DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL –UGPP Temas: Contribuciones al sistema de la protección social.
Salario integral. Aportes durante periodos de vacaciones. Carga de la prueba SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante1 contra la sentencia del 2 de agosto de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, que dispuso2: «PRIMERO: NIÉGANSE las pretensiones de la demanda de conformidad con la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: No hay lugar a condena en costas […]».
ANTECEDENTES El 28 de marzo de 2014, la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la UGPP le profirió a SV Energía e Infraestructura SL Sucursal Colombia el Requerimiento para Declarar y/o Corregir nro. 203, por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al sistema de la protección social por los períodos de enero a diciembre de 2012.
Acto administrativo que se notificó por correo electrónico el 3 de abril de 20143. El 26 de mayo de 2014, la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la 1 Fls. 311 a 320 c.p. 2 Fls. 269 a 300 c.p. 3 Fls. 9 a 14 y 8 c.p., respectivamente. Radicado: 25000-23-37-000-2015-01552-01 [24088] Demandante: SDV ENERGÍA E INFRAESTRUCTURA S.L. SUCURSAL COLOMBIA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 UGPP expidió la Liquidación Oficial nro.
RDO 646, «por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al Sistema de la Protección Social, por los periodos comprendidos entre enero y diciembre de 2012», por un monto de aportes de $454.305.900, discriminados así: inexactitud por $436.095.700 y mora por $18.210.2004. El acto administrativo se notificó por correo electrónico el 4 de junio de 20145.
El 28 de julio de 2014, el apoderado de la citada sociedad interpuso recurso de reconsideración contra la anterior decisión6. El 3 de diciembre de 2014, la Dirección de Parafiscales de la UGPP profirió la Resolución nro. RDC 514, por medio de la cual decidió el recurso de reconsideración, en el sentido de modificar el acto recurrido y disminuir los aportes a la suma de $76.675.800, discriminados así: inexactitud por $69.490.400 y mora por $7.185.400.
Acto que se notificó personalmente el 17 de diciembre de 20147. DEMANDA SV Energía e Infraestructura SL Sucursal Colombia (en adelante, SDV Energía), en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, formuló las siguientes pretensiones8: «Primero. Que se declare la nulidad de la Liquidación Oficial No. RDO 646 del 26 de mayo de 2014 y/o la Resolución No. RDC 514 del 3 de diciembre de 2014 expedida por la UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP), así como de las actuaciones posteriores que de éstas surjan o dependan.
Segundo. Que a título de Restablecimiento del Derecho se declare la firmeza de las declaraciones privadas, autoliquidaciones y pagos al Sistema de la Protección Social presentados por SDV ENERGÍA E INFRAESTRUCTURA SL SUCURSAL COLOMBIA por los periodos enero a diciembre de 2012 y que como consecuencia de ello se declare que SDV ENERGÍA E INFRAESTRUCTURA SL SUCURSAL COLOMBIA no está obligada a pagar suma alguna por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al Sistema de la Protección Social por los periodos señalados.
Tercero. Que como consecuencia de lo anterior, se condene a la UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP) a restablecer los derechos de SDV ENERGÍA E INFRAESTRUCTURA SL SUCURSAL COLOMBIA para lo cual adoptará todas las medidas necesarias y reparará integralmente todos los daños causados con la expedición de los actos administrativos mencionados para lo cual efectuará todos los reconocimientos, recálculos y correcciones a que haya lugar.
Cuarto. Que se condene a la UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP) a pagar las costas que se generen como consecuencia de este proceso a SDV ENERGÍA E INFRAESTRUCTURA SL SUCURSAL COLOMBIA, incluyendo las agencias en derecho». 4 Fls. 18 a 64 c.p. 5 Así consta en el numeral 2 de antecedentes de la Resolución nro.
RDC 514 de 3 de diciembre de 2014. 6 Fls. 65 a 80 c.p. 7 Fls. 82 a 116 y 81 c.p., respectivamente. 8 Fl. 121 c.p. Radicado: 25000-23-37-000-2015-01552-01 [24088] Demandante: SDV ENERGÍA E INFRAESTRUCTURA S.L. SUCURSAL COLOMBIA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Invocó como disposiciones violadas, las siguientes9: • Artículos 29, 90 y ss. de la Constitución Política • Artículos 90 y ss. del Estatuto Tributario • Artículos 47, 137, 138, 177, 194, 199, 233, 260 y ss. del Código de Procedimiento Civil • Artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo • Artículos 3, 91, 152, 157, 231, 232 y ss. de la Ley 1437 de 2011 • Artículo 156 de la Ley 1151 de 2007 • Decretos 169 de 2008, 5021 y 5022 de 2009, 4168 y 4269 de 2011, 575 y 576 de 2013 Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente10: Infracción de las normas sustanciales en las que deberían fundarse Afirmó que la UGPP vulneró los artículos 127 y 128 del CST al incluir en el IBC los pagos por concepto de vacaciones, incapacidades, licencias o permisos no remunerados y las primas o bonificaciones extralegales, que por voluntad de las partes no constituían salario.
Señaló que en el IBC se incluyó el último salario percibido y registrado de las vacaciones disfrutadas por el trabajador. Advirtió que las vacaciones compensadas en dinero no hacen parte de la base para los aportes parafiscales. Mencionó que al empleador no le asiste la obligación de pagar los aportes al sistema de riesgos laborales en periodos de vacaciones o incapacidad del trabajador, porque no se corre riesgo alguno ante la no prestación del servicio.
Los actos acusados fueron expedidos de forma irregular. Vulneración al debido proceso, derecho de defensa y contradicción Se refirió a las sentencias de la Corte Constitucional T-467 de 1995 y del Consejo de Estado del 13 de julio de 2000 (Exp. 16219) y sostuvo que, en virtud del derecho al debido proceso, la entidad tenía que dar prevalencia a los criterios de orden sustancial para la interpretación de la ley aplicable y la valoración del material probatorio allegado al proceso.
Falsa motivación Expuso que los actos administrativos demandados se motivaron en forma contraria a la realidad porque la UGPP tomó las incapacidades de los trabajadores como base para los aportes al sistema de la protección social, sin tener en cuenta que, en esos casos, es la entidad del sistema de seguridad social quien paga el auxilio 9 Fls. 136 a 137 c.p. 10 Fls. 122 a 133 c.p. Radicado: 25000-23-37-000-2015-01552-01 [24088] Demandante: SDV ENERGÍA E INFRAESTRUCTURA S.L. SUCURSAL COLOMBIA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 económico, que no tiene connotación de salario, por lo que no hay lugar a cotizar a parafiscales cuando se presenta esa novedad.
Anotó que, en los periodos de enero a diciembre de 2012, se realizaron los pagos a la seguridad social integral en debida forma, porque en el IBC se incluyeron las horas extras, las comisiones y las incapacidades. Mencionó que la UGPP tomó como base para los aportes al sistema de la protección social lo pagado por permisos y licencias no remuneradas, a pesar de que esos conceptos no conforman el IBC.
Afirmó que no se verificó que, para efectos de conformar el IBC, la aportante tuvo presente el último salario registrado con anterioridad a las vacaciones disfrutas en tiempo y, que los días pagados coinciden con lo reportado en la planilla de aportes en línea. Aclaró que la UGPP tomó las vacaciones compensadas como base para los aportes al sistema de la protección social, aun cuando el artículo 17 de la Ley 21 de 1982 dispone que la base será la nómina mensual de salarios, por lo tanto, el dinero que se paga como compensación no integra dicha nómina.
Agregó que la entidad no tiene competencia para determinar cuándo una suma de dinero es o no constitutiva de salario, pues quien lo define es la Jurisdicción Ordinaria Laboral. Sostuvo que en la liquidación oficial se determinó el incumplimiento sobre las nóminas «reportadas por Seguridad Nueva Era Ltda.», información que es desconocida, por tratarse de un tercero ajeno a SDV Energía, razón por la cual, no fue posible pronunciarse de fondo.
Precisó que en los actos demandados se incluyeron ajustes sobre personas que no tuvieron vínculo contractual con SDV Energía, porque se encontraban en proceso de selección. Explicó que, en cumplimiento del requerimiento contractual de la empresa Chicago Bridge & Iron Company -CB&I11, aquellas tuvieron que ser afiliadas al sistema para cubrir los riesgos de salud y pensión (durante el estudio del ingreso) y a riesgos laborales (durante la capacitación).
Por lo anterior, concluyó que la UGPP desconoció el acervo probatorio y realizó un cobro indebido, lo que generó un enriquecimiento sin justa causa a favor de la entidad y un perjuicio a cargo de SDV, quien actuó en cumplimiento de obligaciones contractuales. Medida cautelar Solicitó la suspensión provisional de los actos administrativos demandados por falsa motivación y violación al debido proceso12. 11 Subcontrato nro. 166000-SC-1271 de 10 de agosto de 2012. 12 Esa medida fue negada por el Tribunal mediante auto del 16 de marzo de 2017.
Fls. 43 a 54 del cuaderno de suspensión provisional. Radicado: 25000-23-37-000-2015-01552-01 [24088] Demandante: SDV ENERGÍA E INFRAESTRUCTURA S.L. SUCURSAL COLOMBIA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 OPOSICIÓN La UAE de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente13: Sostuvo que la UGPP tiene competencia legal para establecer los hechos generadores de las contribuciones parafiscales de la protección social y puede pronunciarse sobre la naturaleza de los pagos que los aportantes alegan como no salariales, por resultar necesario para determinar la adecuada, completa y oportuna liquidación y pago de los aportes.
Citó los artículos 70 del Decreto 806 de 1998 y 186 del CST y, aseguró que las vacaciones no se incluyen para la liquidación de los aportes al sistema de la seguridad social, porque no constituyen factor salarial. Pero, aclaró que estas sí se incluyen en el IBC de los aportes parafiscales (art. 17 de la Ley 21 de 1982). Se refirió al caso del trabajador «Curiel Pedrozo José Alfredo», que para el periodo de enero de 2012 registraba 21 días trabajados y 9 días de vacaciones, con un pago de $396.690 y $170.010, respectivamente.
Dijo que la demandante, desconociendo el artículo 70 del Decreto 806 de 1998, cotizó los aportes sobre un IBC de $567.00014, es decir, sobre un salario mínimo, por lo que, en aplicación de la citada norma, la entidad tomó el IBC del mes anterior al disfrute de las vacaciones (noviembre de 2011), en consideración a que la novedad se registró en los periodos de diciembre de 2011 y enero de 2012.
Puso de presente que, en el periodo de abril de 2012, el señor José Alfredo Curiel Pedrozo devengó como salario la suma de $283.350 y recibió un pago de vacaciones por liquidación de contrato de $387.615 pero, conforme con la planilla el IBC fue de $283.000, lo que prueba que no se tuvo en cuenta el valor de las vacaciones compensadas.
Examinó el caso de la trabajadora «Ortega Meza Elinorbis» quien, para noviembre de 2012, devengó: sueldo por $566.700, horas extras por $194.509 y vacaciones en tiempo por $49.812, no obstante, para el pago de los aportes parafiscales la aportante no incluyó el valor de las vacaciones. En relación con las primas y bonificaciones extralegales como factor salarial, sostuvo que para efectos de celebrar pactos de desalarización, la autonomía de las partes no es absoluta, puesto que debe respetarse el límite legal del 40% establecido en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.
Precisó que, en ejercicio de las facultades legales que le asiste, la entidad verificó el cumplimiento de ese tope legal. Destacó que, dentro de dicho límite, no se incluyeron las vacaciones. 13 Fls. 180 a 204 c.p. 14 En la planilla de liquidación nro. 8413403103. Radicado: 25000-23-37-000-2015-01552-01 [24088] Demandante: SDV ENERGÍA E INFRAESTRUCTURA S.L. SUCURSAL COLOMBIA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Expuso que en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración no se realizaron ajustes al sistema de riesgos laborales para trabajadores que presentaran incapacidades, por lo que no le asiste razón a la demandante en sus alegaciones.
Indicó que en las nóminas allegadas por los periodos fiscalizados no hay reporte de licencias o permisos no remunerados, y que la sociedad demandante no detalló los trabajadores cuyos ajustes pretende desvirtuar. Frente a la afirmación de la actora, conforme con la cual, «muchos de los conceptos de cotización echados de menos por la UGPP fueron incluidos como parte del IBC, tal y como se evidencia en la planilla de pago», indicó que no se identificaron los trabajadores respecto de quienes se presentó la situación, sin embargo, tomó como ejemplo el caso de «Diana Marcela Celis Moreno», a quien según la nómina del mes de marzo de 2012 se le pagaron $3.393.000, que comprende los siguientes conceptos: salario: $3.180.000, retroactivo: $180.000 y mayor valor descontado: $33.330, todos marcados como salariales.
Destacó que, según las planillas PILA, la empresa pagó las cotizaciones sobre un IBC de $3.360.000, sin tener en cuenta el concepto de mayor valor descontado por $33.330, lo que dio lugar a que la entidad liquidara los aportes incluyendo dicho monto en la base gravable. Respecto del argumento, según el cual, «[e]n el IBC sí se tuvo en cuenta el último salario percibido y registrado de las vacaciones disfrutadas en tiempo tal como se evidencia en la confrontación con la planilla de pago de la seguridad social», aseguró que al revisar la trabajadora «Doris Tatiana Romero Garzón» por el periodo de enero de 2012, encontró probado que el último salario percibido fue de $1.866.000, pero el aportante cotizó sobre un IBC de $1.806.000.
Manifestó que en la liquidación oficial se determinó que los pagos denominados «bonos por mera liberalidad e incentivo industrial» tenían carácter salarial, pero al resolver el recurso de reconsideración se replanteó la posición y se consideró que tales pagos habían sido pactados como no salariales entre el trabajador y el empleador, por lo que se respetó el carácter de no constitutivo de salario eliminándolos de la base salarial, pero se les aplicó el límite del 40% (art. 30 de la Ley 1393 de 2010).
Aseguró que el valor de las incapacidades se debe incluir en el IBC para los aportes a salud y pensión, pero no para riesgos laborales ni parafiscales, por tratarse de una prestación económica a cargo de la administradora de salud. Precisó que la aportante no especificó sobre cuáles trabajadores recae el cargo. Sostuvo que actuó en el marco jurídico establecido en los artículos 156 de la Ley 1151 de 2007, 1 del Decreto 169 de 2008, 178, 179 y 180 de la Ley 1607 de 2012 y demás normas concordantes, circunstancia que se evidencia en los escritos, las pruebas aportadas y en el recurso de reconsideración, resuelto oportunamente en el sentido de modificar la liquidación oficial.
Radicado: 25000-23-37-000-2015-01552-01 [24088] Demandante: SDV ENERGÍA E INFRAESTRUCTURA S.L. SUCURSAL COLOMBIA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Anotó que la demandante no argumentó de qué forma se vulneraron los derechos que invocó y, agregó, que en materia tributaria opera la carga dinámica de la prueba, en el entendido que es el contribuyente el que está en posición privilegiada para demostrar el hecho económico declarado.
Señaló que los actos acusados cumplen los requisitos previstos en el artículo 712 del ET, pues explican sumariamente las razones por las cuales debían modificarse las contribuciones parafiscales por los períodos fiscalizados. Indicó que en el archivo Excel anexo se detallan de manera clara y precisa los ajustes realizados respecto de los trabajadores y los subsistemas, lo que fue controvertido por la demandante con las pruebas que consideró pertinentes.
Afirmó que no le asiste razón a la actora al indicar que la UGPP no verificó los pagos registrados en las planillas de autoliquidación, pues con ocasión de la decisión que resolvió el recurso de reconsideración se aplicaron aquellos reportados por el Ministerio de Salud, lo que condujo a que desaparecieran los ajustes. Agregó que también se tuvieron en cuenta las horas extras como factor salarial, de conformidad con el artículo 127 del CST.
En cuanto a la referencia que se hizo a la nómina de la empresa «Seguridad Nueva Era Ltda.», precisó que obedeció a un «lapsus calami», que no afecta el fondo del acto administrativo, pues los ejemplos que trae el mismo, prueban que los ajustes se determinaron con base en la nómina de la aportante. Respecto del argumento, según el cual, en cumplimiento de un contrato unas personas que no tuvieron vínculo laboral fueron afiliadas a salud y pensión porque se encontraban en un proceso de selección y capacitación, indicó que esto no fue expuesto en el proceso de fiscalización. Aclaró que en la validación de la información se evidenció que la aportante pagó cotizaciones a salud y riesgos laborales utilizando en las planillas la novedad denominada «variación transitoria de salario», que no corresponde con la realidad, porque ese registro solo se utiliza para trabajadores, razón por la cual, se realizaron las correcciones correspondientes a los días de acuerdo a lo informando en la planilla PILA por la sociedad demandante, pero ante la falta de trasparencia, no se eliminaron totalmente los ajustes.
AUDIENCIA INICIAL El 23 de enero de 2018 se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 201115. En dicha diligencia no se advirtieron irregularidades procesales, nulidades o excepciones que debieran ser declaradas. Sobre la medida cautelar se indicó que había sido resuelta mediante auto de 16 de marzo de 2017.
El litigio se concretó en determinar la legalidad de los actos demandados. 15 Fls. 227 a 239 c.p. Radicado: 25000-23-37-000-2015-01552-01 [24088] Demandante: SDV ENERGÍA E INFRAESTRUCTURA S.L. SUCURSAL COLOMBIA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Se tuvieron como pruebas las aportadas al proceso.
Finalmente, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera su concepto. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, en la sentencia apelada, negó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas, con fundamento en lo siguiente16: Sostuvo que la UGPP no vulneró el debido proceso y garantizó el derecho a la defensa y contradicción pues notificó los actos acusados y la aportante entregó pruebas que fueron valoradas en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, en la que se disminuyeron los ajustes propuestos inicialmente.
Afirmó que la entidad demandada excluyó de la base de liquidación los pagos que recibieron los trabajadores por concepto de bonificaciones e incentivos que fueron pactados como no salariales y, mantuvo el límite del 40% establecido en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, por lo que no prosperó el cargo. Expuso que si bien en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración se encontró probado que la demandante realizó correctamente los aportes de los trabajadores que disfrutaron las vacaciones y se disminuyó el valor de los ajustes por dicho motivo, lo cierto es que en relación con las vacaciones compensadas en dinero se mantuvieron los ajustes porque se pagaron aportes por un valor inferior.
Resaltó que la sociedad demandante no allegó las pruebas que permitieran comprobar la afirmación consistente en que la UGPP incluyó las incapacidades dentro del IBC, por lo que negó el cargo. Señaló que no basta con que se afirme que los ajustes liquidados no se encuentran conforme a derecho, pues es necesario que el aportante allegue las pruebas que demuestren la realidad de los datos registrados en las autoliquidaciones al sistema de la protección social.
Por último, no condenó en costas por no aparecer probadas. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante apeló la sentencia de primera instancia en los siguientes términos17: 16 Fls. 269 a 300 c.p. 17 Fls. 31 a 320 c.p. Radicado: 25000-23-37-000-2015-01552-01 [24088] Demandante: SDV ENERGÍA E INFRAESTRUCTURA S.L. SUCURSAL COLOMBIA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Sostuvo que la sentencia carece de los requisitos mínimos previstos en el artículo 187 del CPACA, en tanto no realizó un análisis crítico de las pruebas y no expuso los razonamientos jurídicos que se tuvieron en cuenta para determinar la legalidad de los actos acusados.
Manifestó que la contestación de la demanda no reúne los requisitos del artículo 175 del CPACA, porque la entidad no se pronunció respecto de las pretensiones y se abstuvo de formular las excepciones que las enervaran. Por lo anterior, solicitó que, ante esas deficiencias, se aplique el artículo 97 del CGP, conforme con el cual, se presumirán ciertos los hechos susceptibles de confesión contenidos en la demanda.
Adujo que la decisión recurrida se abstuvo de determinar el IBC de los aportes al sistema de la protección social y demás obligaciones. Agregó que no se pronunció en relación con los aportes parafiscales en el caso de los salarios integrales (art. 49 de la Ley 789 de 2002), ni respecto del argumento relacionado con las nóminas reportadas como «Seguridad Nueva Era LTDA», que es un tercero ajeno a SDV Energía. Aseguró que el Tribunal no se pronunció en cuanto a las 8 personas18, frente a quienes, en desarrollo del contrato suscrito con CB&I19, se realizaron aportes a salud, pensión y riesgos laborales, pero que finalmente no fueron contratadas por la empresa, siendo improcedente el ajuste realizado en los actos demandados.
Agregó que el trabajador «Jesús Antonio Pinzón Crispín», para el periodo fiscalizado, había superado 180 días de incapacidad, motivo por el cual, solo se realizaron aportes al subsistema de seguridad social. Reiteró in extenso los argumentos de la demanda, en torno a la violación de las normas sustanciales en lo relacionado con incapacidades, vacaciones y la potestad de las partes de firmar acuerdos.
Así como también respecto de la falsa motivación de los actos por interpretación errónea en relación con los aportes parafiscales en los trabajadores que devengan salario integral y, para el efecto, señaló 10 casos en los que se calculó indebidamente el IBC. Indicó que los cobros por mora son improcedentes porque se incorporaron al IBC sumas que legalmente y por voluntad de las partes no constituyen salario.
Agregó que se debe tener en cuenta que las primas extralegales, bonificaciones, entre otros, no son constitutivos de salario en tanto no tienen una relación directa con el servicio contratado. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante20 reiteró los argumentos de la apelación y, adicionalmente, hizo referencia a las inconsistencias asociadas con aprendices. 18 María Catherine Gutiérrez Carrascal, Darwin Manuel Pineda Puello, José Alfredo Jiménez Garcés, Fredy Villar Puello, Efraín Márquez Santana, John Luis Alvarado Escorcia, Vidal Enrique Rodríguez Padilla y Julio Cesar Arellano González. 19 Chicago Bridge & IRon Company. 20 Fls. 334 a 340 c.p. Radicado: 25000-23-37-000-2015-01552-01 [24088] Demandante: SDV ENERGÍA E INFRAESTRUCTURA S.L. SUCURSAL COLOMBIA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 La parte demandada21 insistió en los planteamientos expuestos en la contestación de la demanda.
El Ministerio Público no se pronunció en esta etapa procesal. CONSIDERACIONES Decide la Sala sobre la legalidad de la Liquidación Oficial nro. RDO 646 del 26 de mayo de 2014, expedida por la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la UGPP contra SDV Energía e Infraestructura SL Sucursal Colombia, por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al sistema de la protección social, por los periodos comprendidos entre enero a diciembre de 2012 y, de la Resolución nro.
RDC 514 del 3 de diciembre de 2014 por la que la Dirección de Parafiscales de la UGPP resolvió el recurso de reconsideración en el sentido de modificar el acto recurrido y disminuir los aportes liquidados inicialmente. Cuestión previa La parte demandante, en el recurso de apelación, hizo referencia al incumplimiento de los requisitos mínimos que debe contener la sentencia (art. 187 CPACA), en particular, la falta de pronunciamiento sobre las excepciones propuestas por la entidad demandada.
Al respecto, basta con señalar que la UGPP en la oposición a la demanda no interpuso excepciones previas, y así lo precisó el Tribunal en la audiencia inicial celebrada el 23 de enero de 2018 (etapa procesal oportuna para decidirse), sin que el apoderado de la parte activa hiciera manifestación alguna. En la apelación, también se indicó que en la providencia de primera instancia no se tuvieron en cuenta los defectos de la contestación a la demanda, consistentes en que la UGPP «no efectúo ningún pronunciamiento respecto de todas y cada una de las pretensiones y, peor aún, se abstuvo de formular excepciones que enervarían las pretensiones objeto de la demanda»22.
Aunque el recurso de apelación contra la sentencia no es el momento procesal para debatir la pertinencia o no de la contestación a la demanda, pues para ello está la etapa de saneamiento del proceso en la audiencia inicial, en la que las partes pueden poner de presente cualquier irregularidad, observa la Sala que la UGPP en la contestación se opuso a las pretensiones de nulidad así como a las de restablecimiento del derecho, se pronunció frente a cada uno de los hechos indicando si eran ciertos o no, y explicó los argumentos de defensa de la legalidad de los actos demandados, como quedó resumido en el acápite «OPOSICIÓN» de esta providencia. 21 Fls. 341 a 342 c.p. 22 Fl. 312 c.p. Radicado: 25000-23-37-000-2015-01552-01 [24088] Demandante: SDV ENERGÍA E INFRAESTRUCTURA S.L. SUCURSAL COLOMBIA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Además, debe anotarse que, si bien el artículo 97 del CGP dispone que la falta de contestación de la demanda «hará presumir ciertos los hechos susceptibles de confesión contenidos en la demanda», ese efecto o consecuencia no es aplicable en el presente asunto, toda vez que por mandato de los artículos 217 del CPACA y 195 del CGP, «[n]o valdrá la confesión de los representantes de las entidades públicas cualquiera que sea el orden al que pertenezcan o el régimen jurídico al que estén sometidas».
Esta Corporación ha expuesto que lo previsto en el citado artículo 97 del CGP «no es aplicable a la acción [hoy medio de control] de nulidad y restablecimiento del derecho, porque en atención a su naturaleza lo que se discute es la legalidad de un acto administrativo, de acuerdo con la cual, quien pretenda desvirtuarla tiene la carga de demostrar los vicios de nulidad que alega, para así obtener el respectivo restablecimiento del derecho»23.
Por otra parte, se advierte que, en los alegatos de primera instancia la parte actora hizo referencia al pago de aportes parafiscales en los casos de los salarios integrales, explicando que la UGPP efectuó la liquidación sobre el 100% de lo devengado por el trabajador, cuando lo correcto era sobre el 70%. Argumento que reiteró en el recurso de apelación, cuestionando la falta de pronunciamiento por parte del a quo.
A su vez, en los alegatos de segunda instancia, se discutieron asuntos relacionados con aportes causados por aprendices que, a juicio de la demandante, no eran procedentes. Respecto de los citados ajustes (salario integral y aprendices), se precisa que no fueron propuestos como cargo en la demanda, razón por la cual, frente a los mismos, la contraparte no tuvo oportunidad de contradecirlos y el Tribunal de analizarlos.
Por lo anterior, la Sala se abstendrá de abordar su estudio, en tanto que, si bien, conforme al artículo 328 del CGP, el juez de segunda instancia debe pronunciarse sobre los argumentos expuestos por el apelante, no se puede obviar que estos deben ser consonantes con lo planteado en la demanda, pues de lo contrario se vulneraría el derecho de defensa y contradicción de la contraparte y se desatendería el objeto del recurso de apelación, que no es otro que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión tomada por el a quo (art. 320 CGP)24.
En los términos del recurso de apelación formulado por la demandante, la Sala debe determinar: (i) si son improcedentes los ajustes liquidados en relación con las personas con las que según se afirma, SDV Energía no tuvo vínculo laboral, (ii) si durante el periodo de incapacidad del señor Jesús Antonio Pinzón Crispín no se debían pagar aportes al sistema parafiscal (SENA, ICBF y CCF) y (iii) si las 23 Sentencia del 17 de noviembre de 2016, Exp. 2012-00244-01 (1381-15), C.P. William Hernández Gómez.
Reiterada en la sentencia del 4 de noviembre de 2021, Exp. 25558, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 24 En el mismo sentido, cfr. la sentencia del 9 de septiembre de 2021, Exp. 22652, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. Radicado: 25000-23-37-000-2015-01552-01 [24088] Demandante: SDV ENERGÍA E INFRAESTRUCTURA S.L. SUCURSAL COLOMBIA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 vacaciones, primas y bonificaciones extralegales deben integrar o no el ingreso base de cotización para liquidar los aportes al sistema de seguridad social integral.
En el expediente se encuentra probado lo siguiente: El 28 de marzo de 2014, la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la UGPP le profirió a SV Energía e Infraestructura SL Sucursal Colombia el Requerimiento para Declarar y/o Corregir nro. 203, por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al sistema de la protección social por los períodos enero a diciembre de 2012.
Acto administrativo que se notificó por correo electrónico el 3 de abril de 201425. El 26 de mayo de 2014, la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la UGPP expidió la Liquidación Oficial nro. RDO 646, «por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al Sistema de la Protección Social, por los periodos comprendidos entre enero y diciembre de 2012», por un monto de aportes de $454.305.900, discriminados así: inexactitud por $436.095.700 y mora por $18.210.200, consolidados por subsistema así26: CONDUCTA SUBSISTEMAS 2012 Inexactitud SALUD 133.622.700 PENSIÓN 163.946.900 FSP 9.494.600 ARL 31.733.800 CCF 43.265.900 SENA 21.611.300 ICBF 32.420.500 SUBTOTAL (A) 436.095.700 Mora PENSIÓN 312.000 FSP 3.772.300 ARL 5.800.100 CCF 3.700.700 SENA 1.848.800 ICBF 2.776.300 SUBTOTAL (B) 18.210.200 TOTAL GENERAL (A+B) 454.305.900 El acto administrativo se notificó por correo electrónico el 4 de junio de 201427 y el 28 de julio de 2014, el apoderado de SDV Energía e Infraestructura SL Sucursal Colombia, interpuso recurso de reconsideración contra el acto de liquidación28.
El 3 de diciembre de 2014, la Dirección de Parafiscales de la UGPP, profirió la Resolución nro. RDC 51429, por medio de la cual decidió el recurso de reconsideración, en el sentido de modificar el acto recurrido y disminuir los aportes, como se detalla a continuación: 25 Fls 9 a 17 y 8 c.p., respectivamente. 26 Fls. 18 a 64 c.p. 27 Así consta en el numeral 2 de antecedentes de la Resolución nro.
RDC 514 del 3 de diciembre de 2014. 28 Fls. 65 a 80 c.p. 29 Fls. 82 a 116 c.p. Radicado: 25000-23-37-000-2015-01552-01 [24088] Demandante: SDV ENERGÍA E INFRAESTRUCTURA S.L. SUCURSAL COLOMBIA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 CONDUCTA SUBSISTEMAS 2012 Inexactitud SALUD 25.122.500 PENSIÓN 29.666.900 FSP 1.363.000 ARL 5.460.000 CCF 3.502.200 SENA 1.750.000 ICBF 2.625.800 SUBTOTAL (A) 69.490.400 Mora PENSIÓN 294.700 FSP 716.000 ARL 2.698.800 CCF 1.544.300 SENA 772.600 ICBF 1.159.000 SUBTOTAL (B) 7.185.400 TOTAL GENERAL (A+B) 76.675.800 La resolución que resolvió el recurso de reconsideración se notificó personalmente el 17 de diciembre de 201430.
Caso concreto (i) Ajustes por las personas María Catherine Gutiérrez Carrascal, Darwin Manuel Pineda Puello, José Alfredo Jiménez Garcés, Fredy Villar Puello, Efraín Márquez Santana, John Luis Alvarado Escorcia, Vidal Enrique Rodríguez Padilla y Julio Cesar Arellano González Este cargo no fue analizado por el Tribunal. A juicio de la demandante, la UGPP realizó un cobro indebido respecto de ocho (8) personas que, en cumplimiento de un requerimiento contractual de la empresa CB&I, fueron afiliadas al sistema de salud, pensión y riesgos laborales durante un proceso de selección, pero no tuvieron vínculo laboral con SDV Energía. En la Liquidación Oficial nro. 646 del 26 de mayo de 2014, la UGPP justificó los ajustes de las citadas personas de la siguiente forma31: «[…] en el proceso de fiscalización se solicitó información al aportante respecto de unos trabajadores de los cuales se hallaron registros en la PILA y que no fueron reportados en las nóminas entregadas a la UGPP, al respecto el aportante manifestó que a tales empleados no se le cotizó al sistema de seguridad social, por razones como incapacidad, razones de orden administrativo y porque se les afilió a la seguridad social, pero no ingresaron a trabajar, no obstante no aportaron un soporte idóneo que estableciera esta situación. 30 Fl. 81 c.p. 31 Fls. 33 a 34 c.p. Radicado: 25000-23-37-000-2015-01552-01 [24088] Demandante: SDV ENERGÍA E INFRAESTRUCTURA S.L. SUCURSAL COLOMBIA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Por lo anterior, y por ser la Planilla de Liquidación de Aportes una auto-declaración de la sociedad investigada, la Subdirección de Determinación de Obligaciones Parafiscales resolvió incluir los trabajadores relacionados a continuación en el proceso de determinación de aportes de los periodos en los cuales la empresa presentó Liquidación de aportes por ellos: Identificación del trabajador Nombre del trabajador Periodos 17411613 Jesús Antonio Pinzón Crispín 2012/02 17411613 Jesús Antonio Pinzón Crispín 2012/03 17411613 Jesús Antonio Pinzón Crispín 2012/04 45556622 María Catherine Gutiérrez Carrascal 2012/10 45556622 María Catherine Gutiérrez Carrascal 2012/11 9102240 Darwin Manuel Pineda Puello 2012/12 45556622 María Catherine Gutiérrez Carrascal 2012/12 15030259 José Alfredo Jiménez Garcés 2012/12 73154337 Fredy Villar Puello 2012/12 9154182 Efraín Márquez Santana 2012/12 73182672 Jhon Luis Alvarado Escorcia 2012/12 73112124 Vidal Enrique Rodríguez Padilla 2012/12 73151480 Julio Cesar Arellano González 2012/12 Con ocasión del recurso de reconsideración, la demandante aportó el subcontrato nro. 166000-SC-1272-0041.01 celebrado con CB&I, para el diseño, la ingeniería, adquisición, construcción e instalación del proyecto de expansión de la Refinería de Cartagena, que en relación con la contratación de empleados estableció: «Artículo 12: Personal del subcontratista […] 12.2.
Toda la mano de obra requerida para la ejecución del trabajo deberá ser reclutada, capacitada, empleada, transportada, atendida mientras esté en el sitio de trabajo y remunerada por el Subcontratista o por el Sub-subcontratista aprobado. Todo el personal que ejecute dichas labores será empleado del Subcontratista o de cualquiera de los Sub- Subcontratistas aprobados.
El Subcontratista asumirá plena responsabilidad por los actos de sus propios empleados y los de sus Sub-Subcontratistas. El Subcontratista manifiesta que cumplirá con las siguientes obligaciones: […] 12.3 Mano de Obra Colombiana a) El Subcontratista cumplirá con todas las leyes aplicables con respecto a los empleados con base en Colombia a los cuales se aplican tales disposiciones, incluyendo la provisión para los servicios médicos como lo exigen tales leyes aplicables, los pagos a la seguridad social y los pagos para el fondo de cesantías.
Tales pagos deberán incluir las sumas para riesgos profesionales, pensión o retiro, incluyendo las sumas por pagar a las Cajas de Compensación Familiar, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y al Servicio Nacional de Aprendizaje SENA. El Subcontratista deber suministrar al Contratista los certificados requeridos de afiliación al Sistema de Seguridad Social por cada trabajador.
Para el personal de cualquier miembro del Grupo del Subcontratista empleado a través de un régimen que no esté cobijado por el Instituto de Seguros Sociales, el Subcontratista certificará y comprobará al Radicado: 25000-23-37-000-2015-01552-01 [24088] Demandante: SDV ENERGÍA E INFRAESTRUCTURA S.L. SUCURSAL COLOMBIA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Contratista que dicho personal tiene acceso a todos los servicios requeridos prestados bajo todas las leyes aplicables»32 [Negrilla original subrayas de la Sala].
En la Resolución nro. RDC 514 del 3 de diciembre de 2014, respecto de estos casos especiales, la UGPP señaló33: «Indica el aportante que MARÍA CATHERINE GUTIÉRREZ, no fue trabajadora, sino que únicamente fue una persona que inició proceso de selección pero al final no fue contratada y por error involuntario no se desafilió de manera inmediata, señala que realizó los pagos correspondientes hasta la fecha de retiro. […] Del análisis del caso concreto, advierte este Despacho que el aportante no allegó ningún soporte que permita corroborar sus argumentos, por el contrario al hacer la verificación de las Planillas de Autoliquidación se observó que el aportante tuvo vinculada a MARIA CATHERINE GUTIERREZ CARRASCAL por los meses de octubre, noviembre y diciembre y solo realizó pagos de aportes al subsistema de salud; situación que es difícil sostener como un error involuntario; en consecuencia para esta persona en particular solo se disminuyen los ajustes por valor de $48.100. […]
6.4.3. DARWIN MANUEL PINEDA PUELLO, JOSE ALFREDO JIMENEZ GARCES, FREDY VILLAR PUELLO, EFRAIN MARQUEZ SANTANA, JHON LUIS ALVARADO ESCORCIA, VIDAL ENRIQUE RODRIGUEZ PADILLA, JULIO CESAR ARRELLANO GONZALEZ. Indica el aportante que los trabajadores mencionados, fueron personas que iniciaron proceso de selección, pero no superaron esta etapa y por tanto no se contrataron.
Pese a esto, señala que los afilió al SPS durante el proceso de selección y pagó aportes por los días que duró dicho proceso. Procedió este Despacho a validar los argumentos del aportante y a compararlos con las planillas de autoliquidación de aportes, de dicha revisión, se evidenció que esta Unidad tomó más días de los realmente reportados en la PILA, por lo cual esta Dirección procedió a realizar la corrección de los días.
Así mismo de esta revisión, se evidenció que el aportante para pagar únicamente aportes a salud y riesgos laborales a dichas personas, señaló en las planillas la novedad de variación transitoria de salario, situación que no corresponde con la realidad, puesto que como el mismo aportante indica, estas personas estaban en proceso de selección para ser contratadas, mas no ostentan calidad de trabajadores, entonces no habría lugar a marcarles una variación transitoria de salario.
Por tal razón, al realizar la corrección de los días de acuerdo a las planillas de autoliquidación de aportes los ajustes no desaparecen totalmente, sino que disminuyen en valor de $2.985.100». Del análisis de las pruebas se tiene que para desarrollar el objeto del subcontrato nro. 166000-SC-1272-0041.01, se requería mano de obra que debía ser reclutada, capacitada, empleada, transportada, atendida y remunerada por el Subcontratratista (SDV Energía) como trabajadores, por lo que este tenía que realizar los aportes a salud, pensión y riesgos laborales, CCF, ICBF y SENA, así como suministrar al 32 Fl. 204 CD antecedentes administrativos.
Carpetas: «SADEVEN INGENIERIA Y CONSTRUCCION S.L. 800236890.zip y CD RAD 20145142170722», documento: «Relación Anexos expediente 4618 radicado 20146200050364». Fls. 1919 y 1920. 33 Fls. 107 a 108 c.p. Radicado: 25000-23-37-000-2015-01552-01 [24088] Demandante: SDV ENERGÍA E INFRAESTRUCTURA S.L. SUCURSAL COLOMBIA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 contratista los certificados de afiliación al sistema de seguridad social de los mismos (art. 12, numeral 12.3, transcrito).
La UGPP encontró probado que respecto de María Catherine Gutiérrez Carrascal se realizaron aportes a salud por el periodo comprendido de octubre a diciembre de 2012 y por los señores Darwin Manuel Pineda Puello, José Alfredo Jiménez Garcés, Fredy Villar Puello, Efraín Márquez Santana, John Luis Alvarado Escorcia, Vidal Enrique Rodríguez Padilla y Julio Cesar Arellano González, se pagaron aportes a salud y riegos laborales en las planillas PILA bajo la novedad de «variación transitoria de salario» por el mes de diciembre de 2012, motivo por el cual, determinó que estas personas ostentaban la calidad de trabajadores, porque se pagaron aportes por tres (3) meses consecutivos, en tanto que, en un proceso de selección no hay lugar a pagos de cotizaciones bajo la novedad de variación de salario.
Además, con base en los argumentos expuestos y las pruebas aportadas en el recurso de reconsideración, la demandada encontró viable la disminución de algunos ajustes respecto de dichos trabajadores. En el presente asunto, SDV Energía no desvirtuó los ajustes realizados por la UGPP pues, a partir del contenido del subcontrato que se aportó como prueba, lo que se evidenció fue que la demandante se obligó a pagar los aportes al sistema de la protección social respecto de la mano de obra requerida para la ejecución del contrato, en virtud de lo cual, efectuó aportes a salud, pensión y riesgos laborales por María Catherine Gutiérrez Carrascal, Darwin Manuel Pineda Puello, José Alfredo Jiménez Garcés, Fredy Villar Puello, Efraín Márquez Santana, John Luis Alvarado Escorcia, Vidal Enrique Rodríguez Padilla y Julio Cesar Arellano González.
Si para la demandante, no procedían los ajustes porque se trataba de personas que finalmente no fueron contratadas, en la medida en que no cumplieron con el perfil exigido por el contratista, en esta recaía la carga de aportar como prueba todo lo relacionado con ese proceso de selección, que le permitiera tanto a la UGPP (en sede administrativa) como al juez contencioso, contar con los elementos de juicio para tener certeza sobre ese hecho.
Como en el expediente no obra prueba que desvirtúe el ajuste realizado por la UGPP en relación con las citadas personas, no prospera el cargo de apelación. (ii) Aportes por el trabajador Jesús Antonio Pinzón Crispín al SENA (05 - 2012) y, ICBF y CCF (03 y 05 - 2012) durante el periodo de incapacidad Este cargo no fue analizado por el Tribunal.
La demandante afirmó que la UGPP no tuvo en cuenta que el trabajador Jesús Antonio Pinzón Crispin presentó una incapacidad superior a 180 días, reconocida por la AFP, por lo que a la empresa no le correspondía el pago de los aportes parafiscales. Radicado: 25000-23-37-000-2015-01552-01 [24088] Demandante: SDV ENERGÍA E INFRAESTRUCTURA S.L. SUCURSAL COLOMBIA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 Examinada la Resolución nro.
RDC 514 del 3 de diciembre de 2014, la UGPP indicó que «en la etapa de Determinación no se tuvo en cuenta la incapacidad del trabajador JESÚS ANTONIO PINZÓN CRISPÍN, por tal razón esta Dirección Procedió a aplicar dichas incapacidades lo que trae como consecuencia que desaparezcan ajustes por valor de $457.900»34, afirmación que no fue cuestionada en la demanda.
Así las cosas, está probado que en el acto que resolvió el recurso de reconsideración contra la liquidación oficial, la UGPP tuvo en cuenta las incapacidades y desapareció los ajustes de los aportes con destino al SENA, ICBF y CCF, motivo por el cual no prospera el cargo. iii) Pagos al sistema de riesgos laborales durante las vacaciones disfrutadas y compensadas El a quo consideró que durante el periodo de vacaciones no hay lugar al pago de aportes a la ARL, ante la ausencia de riesgo asegurable por la no prestación personal del servicio por el trabajador.
Además, encontró probado que en la Resolución nro. RDC 514 del 3 de diciembre de 2014, mediante la cual se resolvió el recurso de reconsideración, se concluyó que se habían realizado correctamente los aportes respecto de los trabajadores que disfrutaron sus vacaciones, pero se mantuvieron los ajustes en relación con las vacaciones compensadas en dinero, por lo que negó el cargo La apelante sostuvo que para conformar el IBC tuvo en cuenta el último salario percibido y registrado de las vacaciones disfrutadas en tiempo.
En la Resolución nro. RDC 514 del 3 de diciembre de 2014, en relación con las vacaciones, la UGPP sostuvo que: «[l]a compensación de vacaciones en dinero, reconocidas en cualquier momento de la relación laboral o al final de la misma, sí forman parte del ingreso base de liquidación para calcular el pago de los aportes parafiscales al SENA, ICBF y Cajas de Compensación, con los efectos que ello conlleva, razón por la cual se justifica determinar ajustes en los aportes por su no inclusión. […] en el caso en estudio, se tiene que le asiste razón en cuanto a que en las vacaciones disfrutadas realizó correctamente el pago de los aportes.
No obstante lo anterior, encontró esta Dirección que el aportante no canceló los aportes sobre las vacaciones por liquidación de contrato, por tal razón solo disminuyeron ajustes por valor de $114.500»35. Por lo anterior, comoquiera que no existen ajustes respecto de las vacaciones disfrutadas, el cargo no prospera. De otro lado, en lo que se refiere a las vacaciones compensadas en dinero, coinciden el Tribunal y el apelante (demandante) en que su compensación no hace parte de la base para el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud, pensión y riesgos laborales; sin embargo, para la actora, tampoco integran la 34 Fl. 107 c.p. 35 Fl. 100 a 101 c.p. Radicado: 25000-23-37-000-2015-01552-01 [24088] Demandante: SDV ENERGÍA E INFRAESTRUCTURA S.L. SUCURSAL COLOMBIA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 base para los aportes parafiscales (SENA, ICBF y CCF), aspecto que le corresponde a la Sala analizar en esta oportunidad.
El artículo 1 de la Ley 995 de 200536, permite el reconocimiento o pago de las vacaciones que el trabajador no llegó a disfrutar mientras estuvo vigente la relación laboral de manera proporcional con el tiempo trabajado. Ahora, el hecho que las vacaciones se paguen a la terminación del contrato laboral no tiene como consecuencia la pérdida de su connotación de descanso remunerado, pues se causaron día a día y proporcionalmente por el tiempo efectivamente trabajado en virtud de la relación laboral previa37.
De acuerdo con el artículo 17 de la Ley 21 de 1982, los descansos remunerados de ley hacen parte de lo que se entiende por nómina mensual de salarios y, por consiguiente, son base para el cálculo de los aportes al sistema parafiscal. Así lo ha considerado la Sección al señalar que38: «De acuerdo con el criterio expuesto, los pagos de aportes parafiscales al SENA, ICBF y cajas de compensación deben realizarse por los descansos remunerados o por su compensación de dinero a manera de sustitución, en consideración con el artículo 17 de la Ley 21 de 1982 […]».
En ese contexto, el valor de las vacaciones pagadas en dinero hace parte de los descansos remunerados de ley de que trata el artículo 17 de la Ley 21 de 1982 y, en consecuencia, deben ser tenidas en cuenta para liquidar los aportes al SENA, ICBF y CCF. Por lo tanto, no prospera el cargo de apelación formulado por la sociedad actora. iv).
Inclusión en el IBC de primas y bonificaciones extralegales El Tribunal reconoció que los beneficios que recibe el trabajador de manera habitual o no, no constituyen factor salarial siempre y cuando las partes así lo hayan acordado de conformidad con el artículo 128 del CST y, analizados los actos acusados, advirtió que la UGPP excluyó del IBC las bonificaciones e incentivos pagados ocasionalmente y por mera liberalidad, así como las bonificaciones habituales que fueron pactadas como no salariales y, mantuvo el ajuste respecto de los pagos que excedieron el 40% del total de la remuneración. En el recurso de apelación, la demandante señaló que pagó a los trabajadores primas extralegales y bonificaciones que no constituían salario porque no tenían una relación directa con el servicio contratado.
Indicó que entre esos beneficios se encuentra el denominado incentivo industrial con el que se pretende hacer partícipe 36 «Artículo 1. Del reconocimiento de vacaciones en caso de retiro del servicio o terminación del contrato de trabajo. Los empleados públicos, trabajadores oficiales y trabajadores del sector privado que cesen en sus funciones o hayan terminado sus contratos de trabajo, sin que hubieren causado las vacaciones por año cumplido, tendrán derecho a que estas se les reconozcan y compensen en dinero proporcionalmente por el tiempo efectivamente trabajado». 37 Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-669 de 2006, M.P. Álvaro Tafur Galvis. 38 Sentencia del 3 de septiembre de 2020, Exp. 24466, C.P. Milton Chaves García, reiterada en la sentencia del 26 de agosto de 2021, Exp. 24735, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.
Radicado: 25000-23-37-000-2015-01552-01 [24088] Demandante: SDV ENERGÍA E INFRAESTRUCTURA S.L. SUCURSAL COLOMBIA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 a los trabajadores, incluidos los del área administrativa, de los resultados satisfactorios corporativos en un periodo determinado.
Sostuvo además que, «en relación con aquellos pagos entregados a los trabajadores como no constitutivos de salario que supuestamente exceden el 40% del total de los ingresos percibidos en un determinado periodo, es claro que, en términos generales, el salario que perciben mensualmente los trabajadores es superior al 60% del total de ingresos y, por ello, no se considera que dicho auxilio exceda el total de ingresos percibidos por el trabajador y, por tanto, no hacen parte de la base de aportes a la seguridad social y parafiscales»39.
Como se observa, en el recurso de apelación, la parte actora concretó su argumento en que el incentivo industrial no constituye salario porque no retribuye el servicio prestado y, en todo caso, no superó el 40% de los ingresos percibidos por el trabajador, porque las sumas salariales son superiores al 60% del total de ingresos. Al respecto, la Sala advierte que, en la liquidación oficial demandada, la UGPP expuso lo siguiente: «[…] se logra evidenciar la habitualidad existente en el concepto de Incentivo industrial (Otros incentivos), por cuanto, para algunos trabajadores, como CAMACHO SERGIO ALEJANDRO, identificado con C.C. No. 335882, SALAZAR GÓMEZ CARLOS ALBERTO, identificado con C.C. 369128, PÉREZ ARAQUE ALEJANDRO ANTONIO, identificado con C.C. No. 369330, BARRIOS GONZALEZ MARÍA BEATRIZ identificada con C.C. No. 3694481, entre otros, dicho incentivo fue otorgado en todos los meses de la vigencia fiscalizada, es decir, del año 2012»40.
Por su parte, en la resolución que decidió el recurso de reconsideración, la citada entidad concluyó que: «[…] en el caso bajo examen, nos encontramos, ante el cuarto supuesto normativo [se refiere al artículo 128 CST], es decir, ante beneficios o auxilios habituales u ocasionales pactados por las partes convencional o contractualmente y otorgados de forma extralegal. […] Así las cosas, después de haber examinado minuciosamente las pruebas, las normas y la jurisprudencia, encuentra este Despacho que le asiste razón al aportante al indicar que los pagos efectuados a sus trabajadores calificados como no salariales, provienen de convenciones pactadas con las empresas contratantes, por esta razón, procede esta Dirección a excluir estos conceptos del IBC con el cual se calculan los aportes al SPS y, a incluirlos en el límite del 40% establecido en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010»41.
Lo anterior dio lugar a que desaparecieran los ajustes por las conductas de mora e inexactitud, por la suma de $311.036.00042. 39 Fl. 319 c.p. 40 Fl. 50 c.p. Página 33 de la liquidación oficial. 41 Fls. 92 a 98 c.p. 42 Fl. 98 c.p. Radicado: 25000-23-37-000-2015-01552-01 [24088] Demandante: SDV ENERGÍA E INFRAESTRUCTURA S.L. SUCURSAL COLOMBIA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 Verificados los trabajadores señalados en la liquidación oficial, se evidencia que en los antecedentes administrativos obran los contratos suscritos entre estos y la demandante, en los que consta la siguiente cláusula: «EL EMPLEADOR y el TRABAJADOR convienen un pago extralegal mensual por concepto de INCENTIVO INDUSTRIAL de […].
Igualmente convienen expresamente tanto EL EMPLEADOR como EL TRABAJADOR que este beneficio habitual y extralegal, no constituye salario en especie, ni constituye salario para ningún efecto laboral de conformidad con el artículo 128 del CST, subrogado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990»43 [Destaca la Sala]. Como se observa, el pago se pactó como habitual y extralegal, lo que dio lugar a que la UGPP lo clasificara dentro del último supuesto señalado en el artículo 128 del CST, es decir, aquellos «beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad», que, en estricto sentido, en los términos de la citada norma, corresponde a la desalarización de pagos que constituyen salario, lo que está acreditado con los contratos analizados.
Frente al planteamiento de la UGPP, se advierte que en el recurso de reconsideración la aportante se limitó a exponer que «[…] en relación con aquellos pagos entregados a los trabajadores como no constitutivos de salario que supuestamente exceden el 40% del total de los ingresos percibidos en un determinado periodo, es claro que en términos generales el salario que perciben mensualmente los trabajadores es en todo caso superior al 60% del total de ingresos, y por ello es que no se considera que dicho auxilio excediera el 40% del total de ingresos percibidos por el trabajador y en esa medida no hacen base de aportes», lo que fue replicado en sede judicial, sin que se advierta prueba adicional que desvirtúe lo argumentado por la entidad demandada.
Partiendo de ese hecho probado, esto es, la desalarización, lo procedente en este caso es tener en cuenta la tercera regla de unificación contenida en la sentencia del 9 de diciembre de 202144, conforme con la cual: «3. El pacto de “desalarización” no puede exceder el límite previsto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, es decir, el 40% del total de la remuneración. En estos eventos, los aportes se calcularán sobre todos aquellos factores que constituyen salario, independiente de la denominación que se les dé (art. 127 CST – contraprestación del servicio) y, además, los que las partes de la relación laboral pacten que no integrarán el IBC, en el monto que exceda el límite del 40% del total de la remuneración».
En relación con la aplicación del citado límite, la parte actora no propuso reparo concreto en relación con alguno de los trabajadores citados en la liquidación oficial, o de otro de aquellos con los que se pactó el incentivo industrial, pues se limitó a sostener que los pagos salariales superaban el 60% del total de la remuneración, sin soporte probatorio alguno. 43 Fl. 204 CD antecedentes administrativos.
Carpetas: «SADEVEN INGENIERIA Y CONSTRUCCION S.L. 800236890.zip y CD RAD 20145142170722», documento: «Relación Anexos expediente 4618 radicado 20146200050364». Fls. 577 a 579 (María Beatriz Barrios González), fls. 841 a 851 (Alejando Antonio Pérez Araque), fls. 912 a 915 (Carlos Alberto Salazar Gómez) y fl. 873 (Sergio Alejandro Camacho). 44 Sentencia de unificación del 9 de diciembre de 2021, Exp. 25185, C.P. Milton Chaves García. Radicado: 25000-23-37-000-2015-01552-01 [24088] Demandante: SDV ENERGÍA E INFRAESTRUCTURA S.L. SUCURSAL COLOMBIA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 En cuanto al argumento de la parte apelante, según el cual, la UGPP carece de competencia para determinar cuándo un pago es o no salarial, por considerar que ese asunto está reservado a la jurisdicción ordinaria laboral, se pone de presente que, como lo ha considerado la Sección, esa entidad tiene competencia para constatar qué pagos de los que reciben los trabajadores vinculados a la sociedad demandante constituyen o no salario para efectos de determinar el ingreso base de cotización, la que es independiente de la asignada a los jueces para dirimir los conflictos que se originen directa o indirectamente en el contrato de trabajo, pues en estos últimos casos, el análisis se realiza a partir de la relación trabajador – empleador, y no Autoridad Tributaria – aportante, como ocurre en la labor de fiscalización que adelanta la parte demandada45.
Por lo anterior, no prospera el cargo. Por último, la parte apelante cuestiona la referencia que hizo la UGPP en los actos demandados a la nómina de la compañía «Seguridad Nueva Era Ltda.», no obstante, tal como lo precisó la entidad, eso obedeció a un error involuntario que no vicia de nulidad los actos, toda vez que la determinación de los ajustes se hizo con fundamento en los reportes de nómina de SDV Energía, cuestión que no fue desvirtuada.
En conclusión, se conformará la sentencia de primera instancia, en tanto que los cargos de apelación propuestos por la parte actora no prosperaron. De conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso, no se condenará en costas (gastos del proceso y agencias en derecho) en esta instancia, comoquiera que no se encuentran probadas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: 1. CONFIRMAR la sentencia del 2 de agosto de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”. 2.
Sin condena en costas en esta instancia. Cópiese, notifíquese y comuníquese. Devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. 45 Cfr. la sentencia del 24 de marzo de 2022, Exp. 25826, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. Radicado: 25000-23-37-000-2015-01552-01 [24088] Demandante: SDV ENERGÍA E INFRAESTRUCTURA S.L. SUCURSAL COLOMBIA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.
(Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO