Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., cuatro (4) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2013-00591-01 (1211-2019) Demandante: Ulises Julio Ibarra Daza y Nelcy Marina Manjarrez Morón Demandada: Procuraduría General de la Nación Tema: Sanción disciplinaria.
Prescripción de la acción disciplinaria. REVOCA SENTENCIA. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el veinticuatro (24) de octubre de dos mil dieciocho (2018) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda Subsección C, por medio de la cual se negaron las pretensiones.
ANTECEDENTES Los señores Ulises Julio Ibarra Daza y Nelcy Marina Manjarrez Morón instauraron demanda en contra de la Procuraduría General de la Nación, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de los fallos de primera y segunda instancia, proferidos el 14 de febrero y el 22 de junio de 2012, respectivamente, mediante los cuales el señor Ulises Julio Ibarra Daza fue sancionado disciplinariamente con destitución e inhabilidad general por el término de doce (12) años, en su condición de Director de Contratación y Compras de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá (EAAB).
Que, como consecuencia de lo anterior, se ordene la cancelación del registro de la sanción en el sistema de información de la Procuraduría General de la Nación; Radicado: 25000-23-42-000-2013-00591-01 (1211-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 asimismo, que se ordene el pago de los perjuicios materiales ocasionados, puesto que debió renunciar a su nuevo trabajo como consecuencia del fallo disciplinario y el pago de los perjuicios morales al señor Ibarra Daza, su cónyuge y sus hijos.
Que sean indexadas las sumas a las que se condene.
HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que el señor Ulises Julio Ibarra Daza se desempeñó como director de contratación y compras de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá. Que ante el riesgo de desbordamiento del río Tunjuelo, en el año 2000 se celebró un contrato con el objeto de elaborar los diseños y estimar el presupuesto para la construcción de obras para el control de crecientes de la cuenca del mencionado río y, luego, en 2004 se celebró el contrato para la ejecución de dichos diseños.
Contrato que posteriormente fue objeto de declaratoria de caducidad mediante las resoluciones 0205 del 31 de marzo y 0370 del 26 de mayo de 2006. Que, posteriormente, atendiendo a que por las condiciones climatológicas persistía el riesgo de desbordamiento del río y teniendo en cuenta que habían quedado obras ejecutadas, se acudió a la modalidad de urgencia para contratar la continuación de las mismas.
Para ello, se solicitó, primero, al diseñador que actualizara el presupuesto, el cual se ajustó por la Dirección de Contratación y Compras y, luego, se promovió un proceso de contratación directa, en virtud del cual se celebró el contrato 01-2550-287- 2006 con la Unión Temporal Mincivil – Topco S.A., suscrito el 11 de agosto de 2006, con acta de inicio del 25 del mismo mes y año. Que el anterior contrato fue objeto de dos modificaciones y la obra se recibió a satisfacción, siendo liquidado de manera bilateral el 30 de septiembre de 2007.
Que con ocasión de una queja formulada por un Representante a la Cámara y un Concejal de Bogotá, quienes consideraron que en la ejecución de ambos contratos se presentaron irregularidades, se iniciaron procesos por diferentes órganos de control, respecto de los cuales i) la Contraloría Distrital de Bogotá profirió fallo el 19 de octubre de 2011 sin responsabilidad fiscal; ii) la Fiscalía General de la Nación decidió archivar la investigación; y iii) la Procuraduría General de la Nación y la Personería de Bogotá adelantaron diferentes actuaciones disciplinarias, que la primera asumió en ejercicio del poder preferente, acumulándolas con el radicado 154-162878-2007.
Que la Procuraduría General de la Nación formuló dos cargos al señor Ibarra Daza, así: • Primer cargo: participar en la actividad precontractual y contractual con detrimento del patrimonio público, al permitir que en el contrato No. 1-01-2550-287-2006, Radicado: 25000-23-42-000-2013-00591-01 (1211-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 suscrito el 11 de agosto de 2006, con la UT Mincivil S.A., Topco S.A., se estipulara un mayor precio en los ítems de obra Nos. 5.1. 5.3, 5.4, 5.6, 5.7, 5.9, 6.1, 6.2, 6.3, 6.5, 6.6, 8.15.1, 8.18.1 y 23.41, respecto a los precios fijados el 31 de julio de 2006 por el diseñador y asesor del proyecto INGETEC S.A., sin justificación técnica y económica idónea, provocando que las obras ejecutadas y pagadas ocasionaran un mayor costo de $4.297.615.092.30. • Segundo cargo: participar en la actividad contractual con detrimento del patrimonio público, al permitir que en la modificación No. 2 del 9 de agosto de 2007, suscrita por el gerente y el representante legal de la UT Mincivil-Topco S.A., mediante la cual se introdujeron obras adicionales al contrato, se estipulara el ítem de obra denominado “construcción de una caseta de vigilancia a la entrada de la presa”, por valor de $37.882.338 con un sobre precio frente a los del mercado de la época, toda vez que su valor era de $17.457.067.39, lo que provocó un sobre costo de $20.452.271, sin que se haya encontrado justificación alguna.
Que las conductas fueron calificadas provisionalmente como gravísimas dolosas, con fundamento en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002. Que en fallo del 14 de febrero de 2012 la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública lo declaró disciplinariamente responsable respecto del primer cargo, de manera parcial, en relación con los ítems de obra 5.7, 8.15.1 y 8.18.1, absolviéndolo frente a los demás ítems del cargo uno y frente a la totalidad del cargo dos.
En esta decisión también se varió la calificación de la falta, en el sentido de indicar que se había cometido a título de culpa gravísima. Que la sanción impuesta fue confirmada en segunda instancia por la Sala Disciplinaria de la demandada, mediante fallo del 22 de junio de 2012, en el cual, además, se declaró improcedente la solicitud de prescripción que formuló en su escrito de impugnación. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Constitución Política: artículos 29, 121 y 122 Ley 734 de 2002: 4, 6, 20, 29 numeral 2 y 30.
Sentencia C-818 de 2005. Señaló que los actos demandados fueron proferidos con violación de normas superiores, desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa, falsa motivación y desviación de poder, porque si la Contraloría determinó que no existía detrimento patrimonial, no podía la demandada fundar un cargo y menos una sanción en dicha circunstancia y, aunque es claro que ambos procedimientos son independientes, no se podía desconocer la decisión de la autoridad habilitada constitucionalmente para pronunciarse en relación con ese punto.
Radicado: 25000-23-42-000-2013-00591-01 (1211-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Que las decisiones de la Procuraduría General se profirieron cuando ya había prescrito la acción disciplinaria, puesto que si la participación en la actividad contractual se concretó con la firma del contrato 1-01-25500-287-2006, ello acaeció el 11 de agosto de 2006, de tal manera que la facultad de la demandada se extinguía el 11 de agosto de 2011, por tratarse de una conducta instantánea.
Que hubo una indebida valoración probatoria, pues en las decisiones de primera y segunda instancia, no se tuvo en cuenta el informe técnico en relación con los precios y el valor total de la obra contratada y que, asimismo, se desconoció el principio de interpretación restrictiva, en los términos de la Sentencia C-818 de 2005. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Subsanada la demanda, por auto del 15 de mayo de 2014 se admitió1.
Se notificó a la entidad demandada, quien se opuso a las pretensiones, considerando que la actuación disciplinaria se ajustó al ordenamiento jurídico y destacando que debe diferenciarse del trámite de naturaleza fiscal. Que no se configuró la prescripción de la acción disciplinaria, porque se trató de una falta de carácter permanente o continuado que inició con la suscripción del contrato que incluyó algunos ítems sin justificación técnica y económica el 11 de agosto de 2006; y concluyó con el reconocimiento y pago de tales obras al contratista en la liquidación del contrato el 30 de noviembre de 2007.
Formuló la excepción de inepta demanda por indebido agotamiento del requisito de procedibilidad, teniendo en cuenta que en el escrito de solicitud de conciliación prejudicial no se incluyó el concepto de violación2. Se celebró audiencia inicial el 9 de marzo de 20173, en la que se declaró no probada la excepción de inepta demanda, se fijó el litigio y fueron decretados los testimonios solicitados por el actor.
Estos se recibieron en audiencia del 18 de mayo de 2017, diligencia en la cual se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión4, y luego se dictó sentencia, que fue apelada en el plazo oportuno por la parte demandante. SENTENCIA OBJETO DE APELACIÓN La Sección Segunda-Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del veinticuatro (24) de octubre de dos mil dieciocho (2018), luego de analizar el alcance del control disciplinario, el régimen disciplinario aplicable al actor y la jurisprudencia en relación con el control de legalidad de los actos que se expiden en ejercicio de la potestad disciplinaria, negó las pretensiones de la demanda por no 1 Véanse los folios 2127-2128. 2 Véanse folios 2135 a 2176. 3 Véanse folios 2229 a 2234. 4 Véanse folios 2242 a 2248.
Radicado: 25000-23-42-000-2013-00591-01 (1211-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 advertir vulneración del derecho de defensa ni actuaciones arbitrarias. Analizó de manera integral el procedimiento disciplinario, destacando que no había operado la prescripción cuando se profirió la decisión de primera instancia -que era la que interrumpía el término consagrado en el artículo 30 de la Ley 734 de 2002-, pues se disciplinó una conducta de ejecución continuada, que cesó cuando se liquidó y ordenó el pago del contrato, momento en el cual los dineros de la contratación irregular salieron de la órbita estatal.
Que, se desvirtuó, además, la falsa motivación de los actos sancionatorios, aludiendo a la autonomía de las actuaciones penales, fiscales y disciplinarias, advirtiendo que, por tener objetos diferentes y tutelar bienes jurídicos distintos, las decisiones que se adopten con fundamento en una misma conducta, pueden arrojar resultados disímiles; sumado a ello, que, el fallo de la Contraloría al que se refirió el demandante se profirió en relación con las mayores cantidades de obra ejecutadas en desarrollo del contrato 287 de 2006, como la causa del mayor valor del contrato, mientras que la actuación disciplinaria tuvo como fundamento los precios ítem por ítem.
Que no hubo lesión del derecho de defensa, ni se desconoció el contenido de la Sentencia C-818 de 2005, porque dentro del procedimiento disciplinario sí se analizó la ilicitud sustancial, sin que se acreditara la configuración de una causal de exclusión de la responsabilidad disciplinaria; que se valoró en su integridad el material probatorio y que fueron analizados todos los presupuestos normativos para la imposición de la sanción. Finalmente, decidió no condenar en costas.
RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante5 interpuso recurso de apelación, reprochando, la interpretación del Tribunal respecto de la prescripción de la acción disciplinaria, pues se dividió, de manera injustificada, la potestad disciplinaria entre la decisión de primera instancia y la vía gubernativa, cuando el procedimiento disciplinario es uno solo y, en consecuencia, la situación jurídica del disciplinado se define con la expedición y notificación de la decisión de segunda instancia, siendo esta última la que debe interrumpir el término de la prescripción. Lo anterior, sumado a que la conducta del actor se concretó en la participación en la etapa precontractual del contrato 287 de 2006, suscrito el 11 de agosto de 2006, en términos del cargo formulado, permitiendo que se estipulara un mayor precio respecto de algunos ítems.
De allí que, llegado el 11 de agosto de 2011 se encontraba prescrita la acción disciplinaria. Reprochó la falta de valoración del informe técnico elaborado en el trámite disciplinario y que no se tuviera en cuenta que la Contraloría de Bogotá no halló detrimento 5 Véanse los folios 2345 a 2352. Radicado: 25000-23-42-000-2013-00591-01 (1211-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 patrimonial en la celebración del contrato 287 de 2006.
Que no se evaluó el alcance de la ilicitud sustancial en los actos demandados, pues allí se argumentó el desconocimiento del principio de responsabilidad personal y el incumplimiento del deber legal de cuidado en la actividad contractual para evitar detrimento al patrimonio, sin que ello fuera una modalidad legal prevista como desarrollo del principio invocado, desconociendo la Sentencia C-818 de 2015.
TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 3 de julio de 20196, se admitió el recurso de apelación y en providencia del 24 de octubre del mismo año se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión7. La parte demandante8 alegó de conclusión reiterando los argumentos que expuso en el recurso de apelación. La parte demandada9 alegó de conclusión, reiterando que la sanción disciplinaria que se impuso al demandante devino del hecho de haber contratado unos ítems de obra sin justificación técnica y excediendo el costo real aun cuando se contaba con el presupuesto elaborado por el diseñador INGETEC, lo cual se reflejó hasta la liquidación del contrato, en la que se aprobó un mayor valor a pagar al contratista de obra.
De manera que los disciplinados en los actos acusados incumplieron el deber de cuidado en la actividad contractual, para evitar un detrimento patrimonial a la entidad, antes de la firma del contrato, durante su ejecución y hasta su liquidación. Que no hay desconocimiento de las normas constitucionales que invoca el demandante, como quiera que del mismo manual de contratación de la entidad se desprende que el señor Ibarra Daza debía tener en cuenta el precio de las obras contratadas para la optimización de los recursos y, al no actuar en ese sentido, incumplió sus deberes funcionales.
Que en el procedimiento adelantado no operó la prescripción de la acción disciplinaria, porque la conducta reprochada, que es de ejecución continuada, ocurrió entre el 25 de agosto de 2006, fecha de suscripción del contrato, y el 30 de noviembre de 2007, fecha de liquidación del mismo, y, en consecuencia, cuando se definió la instancia disciplinaria, la autoridad no había perdido la potestad para ello.
El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal. Se resolverá previas las siguientes, 6 Véase el folio 2359. 7 Véase el folio 2365. 8 Véase el folio 2370. 9 Véanse los folios 2375 a 2380. Radicado: 25000-23-42-000-2013-00591-01 (1211-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala deberá determinar si los actos administrativos demandados incurrieron en infracción de las normas en que debían fundarse porque según el demandante, la Procuraduría General de la Nación perdió la potestad sancionatoria, ya que decidió de fondo cuando se había configurado, presuntamente, la prescripción de la acción disciplinaria.
Agotado el anterior análisis, y si se concluyere que no le asiste razón al actor, se deberá determinar si las decisiones sancionatorias incurrieron en falsa motivación, desviación de poder y vulneración del derecho de audiencia y de defensa, porque la autoridad disciplinaria no podía desconocer que el órgano de control fiscal determinó que en la celebración y ejecución del contrato 287 de 2006 no se causó detrimento patrimonial y porque no se valoró adecuadamente el informe técnico arrimado al procedimiento.
Marco normativo aplicable al análisis de la actuación disciplinaria La actividad administrativa disciplinaria se caracteriza porque comprende una función especializada, la cual contiene un componente preventivo y correctivo que busca garantizar, por un lado, la efectividad de los principios de moralidad, eficacia, economía y celeridad; y, por otro, el buen desempeño y gestión transparente de la función pública.
De ahí que la actuación administrativa disciplinaria esté regida por normas y procedimientos propios, en la que los principios que informan el derecho al debido proceso y a la defensa cobran significativa importancia. No ha sido pacífica la posición de la jurisprudencia respecto del alcance del control jurisdiccional de esta clase de actos, tal como pasa a exponerse.
Una primera posición jurisprudencial se inclinó por sostener que el control del juez de lo contencioso administrativo estaba limitado a los derechos que invocaba el demandante, lo que se denominó como “intangibilidad relativa” de los actos sancionatorios, en la medida que el alcance de dicho control era restrictivo porque se consideraba que las decisiones tomadas en virtud de la acción disciplinaria tenían cierto grado de autonomía valorativa de los hechos y de las normas disciplinarias10.
Luego, la jurisprudencia adoptó la posición en la que incluso en los casos en que la demanda no cumpliera con el requisito de señalar las normas violadas y el concepto de violación, si el juez advertía la trasgresión de un derecho fundamental de aplicación inmediata, oficiosamente, debía proveer la tutela judicial efectiva, lo que se denominó 10 CONSEJO DE ESTADO.
Sección Segunda. Sentencia del 29 de mayo de 1992. Exp. 834. C.P. Diego Younes Moreno. Radicado: 25000-23-42-000-2013-00591-01 (1211-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 como “intangibilidad relativa explícita y deferencia especial”11. Al existir diversas posturas jurisprudenciales sobre la materia, en el 2016 se unificó jurisprudencia respecto al control judicial de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria, manifestando que se adoptaría la perspectiva del “control judicial integral” por cuanto “[…] la actividad del juez de lo contencioso administrativo supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales”12, y se indicó además que: i) La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. ii) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. iii) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. iv) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. v) Las irregularidades del trámite procesal serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. vi) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. vii) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. viii) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva.
Entonces, teniendo en cuenta que el examen de legalidad de la actividad administrativa disciplinaria no es un juicio de corrección sino de validez, el estudio integral de los actos disciplinarios cuestionados en esta controversia se hará dentro del marco planteado en la sentencia previamente comentada. De la prescripción de la acción disciplinaria La prescripción de la acción constituye un instituto jurídico liberador, en virtud del cual, por el transcurso del tiempo, cesa el derecho que tiene el Estado, en ejercicio de su potestad disciplinaria, a imponer una sanción13. 11 Véanse: CONSEJO DE ESTADO.
Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 30 de marzo de 2011. Exp. 2060-2010. C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila; y CONSEJO DE ESTADO. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 09 de febrero de 2012. Exp. 2038-09. C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez. 12 CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 09 de agosto de 2016.
Exp. 1210-11. C.P. William Hernández Gómez. 13 Noción que se extrae de la sentencia C-.244 de 1996. M.P. Carlos Gaviria Díaz. En esta providencia se examinó la constitucionalidad, entre otras, del parágrafo 1 del artículo 34 de la Ley 200 de 1995, que disponía “[c]uando la prescripción ocurra una vez notificado en legal forma el fallo de primera instancia, Radicado: 25000-23-42-000-2013-00591-01 (1211-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Respecto de su configuración, la Ley 200 de 1995, disponía en su artículo 34 lo siguiente: “Términos de la prescripción de la acción y de la sanción. La acción disciplinaria prescribe en el término de cinco (5) años.
La prescripción de la acción empezará a contarse para las faltas instantáneas desde el día de la consumación y, desde la realización del último acto, en las de carácter permanente o continuado. Parágrafo 1o. <Parágrafo INEXEQUIBLE>14 Parágrafo 2o. La ejecución de la sanción disciplinaria prescribe en un término de dos (2) años, contados a partir de la ejecutoria del fallo.
Estos términos prescriptivos se aplicarán a la acción disciplinaria originada en conductas realizadas por los miembros de la fuerza pública”. En vigencia de esta disposición, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 23 de mayo de 2002, Exp. 17.112, precisó que como el legislador no había señalado cuál era el acto que imponía la sanción e interrumpía el término de prescripción, debía entenderse que la sanción se consideraba impuesta cuando se hubiere expedido y notificado la decisión disciplinaria y, si contra esta se interpusieron recursos, entonces cuando se expidiera la decisión disciplinaria que los resolviera15.
En cualquiera de los dos supuestos, debía proferirse la decisión dentro de los 5 años desde la comisión de la falta o desde la realización del último acto, de acuerdo con lo previsto en la ley. Contra esa providencia, la Procuraduría General de la Nación presentó recurso extraordinario de revisión el cual fue conocido por la Sala Plena Contenciosa Administrativa de esta Corporación que, en sentencia de unificación del 29 de septiembre de 2009, Rad. 11001031500020030044201 C.P. Susana Buitrago Valencia16, revocó la decisión y acogió la tesis según la cual en tratándose “[…] de régimen sancionatorio disciplinario, la sanción se impone de manera oportuna si dentro del término asignado para ejercer esta potestad, se expide y se notifica el acto que concluye la actuación administrativa sancionatoria, que es el acto el término prescriptivo se prorroga por seis (6) meses más”.
En la sentencia se concluyó que ya la norma fijaba un plazo razonable para que la autoridad disciplinaria adelantara su actuación y, en consecuencia, no había justificación razonable para que dicho término se extendiera, en detrimento de los derechos del disciplinado a la definición de su situación jurídica. 14 Sentencia C-244 de 1996.
M.P. Carlos Gaviria Díaz: “Es que si el Estado no ejercita su potestad disciplinaria dentro del término quinquenal señalado por el legislador, no puede después, invocando su propia ineficacia, desinterés o negligencia, ampliar dicho lapso prescriptivo sin violar el derecho del infractor, de exigir una pronta definición de su conducta. Es que la potestad sancionatoria no puede quedar indefinidamente abierta, hasta cuando la autoriad (sic) respectiva la quiera ejercer, de ahí que el legislador haya establecido un límite en el tiempo -5 años-“. 15 Consejo de Estado.
Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 23 de mayo de 2002, Rad. 76001233100019972204601 (17112), M.P., Jesús María Lemos Bustamante. 16 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 29 de septiembre de 2009. Radicado: 11001031500020030044201. C.P. Susana Buitrago Valencia. Radicado: 25000-23-42-000-2013-00591-01 (1211-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 principal o primigenio y no el que resuelve los recursos de la vía gubernativa”17 (negrillas de la Sala).
La anterior sentencia fue objeto de acción de tutela en la que, por sentencia del 17 de abril de 2013, se controvirtió la tesis propuesta por la Sala Plena de la Corporación, toda vez que: “[…] no es válida la postura de la decisión judicial sometida a tutela pues al declarar que la sanción queda impuesta con la notificación del acto administrativo principal, olvida que es a partir de ese momento cuando se inicial el plazo de ejecutoria, dentro del cual cabe la interposición de los recursos de ley.
En este orden, indicó la Sala de Conjueces, tener como impuesto este acto primigenio al disciplinado, aún antes de su ejecutoria, constituye vía de hecho que conculca su derecho al debido proceso, al desconocer su precariedad, ineficacia e inoponibilidad debida a su condición de recurrible”18. Con base en la anterior argumentación, se revocó la posición jurisprudencial del 2009 y se retornó a lo establecido previamente, es decir, que la acción disciplinaria no estaría prescrita si se resolvieron los recursos interpuestos y se notificó la providencia de segunda instancia dentro del término establecido legalmente, que para entonces era de 5 años.
Luego, en sentencia del 6 de marzo de 2014, al resolver las impugnaciones interpuestas, la Sección Cuarta del Consejo de Estado revocó la decisión del 17 de abril de 2013, al determinar que los fallos de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado constituyen decisiones últimas, intangibles, inimpugnables e inmodificables a través del mecanismo de la tutela, concluyendo que dichas características de las providencias que profiera la Sala Plena, impiden, por parte del juez de tutela, cualquier pronunciamiento de fondo19.
Por consiguiente, al haberse revocado la sentencia del 2013, la tesis que vigente se corresponde con la adoptada en el 2009 por la Sala Plena de esta Corporación. Entre tanto, el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, Código Disciplinario Único, reprodujo parcialmente el contenido del artículo 34 de la Ley 200 de 1995, en el siguiente sentido (se cita la disposición sin las modificaciones introducidas por la Ley 1474 de 2011): “Artículo 30.
Términos de prescripción de la acción disciplinaria. La acción disciplinaria prescribe en cinco años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> En el término de doce años, para las faltas señaladas en los numerales 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 del artículo 48 y las del artículo 55 de este código20. 17 Ibid. 18 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección A. Sala de Conjueces. Sentencia del 17 de abril de 2013. Rad. 11001-03-15-000-2010-00076-00(AC). C.P. Álvaro Escobar Henríquez. 19 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 6 de marzo de 2014. Rad. 11001-03-15-000-2010- 00076-03(AC). C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. 20 Corte Constitucional. Sentencia C-948 de 2002.
M.P. Álvaro Tafur Galvis. Radicado: 25000-23-42-000-2013-00591-01 (1211-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Cuando fueren varias las conductas juzgadas en un solo proceso, la prescripción de las acciones se cumple independientemente para cada una de ellas. Parágrafo.
Los términos prescriptivos aquí previstos quedan sujetos a lo establecido en los tratados internacionales que Colombia ratifique. En vigencia de dicha norma, esta Corporación “[…] ha aplicado y reiterado la posición de la Sala Plena contenida en la sentencia de unificación precitada de acuerdo con la cual dentro del término de los 5 años a que se refiere el artículo transcrito, la autoridad disciplinaria competente solo debe proferir y notificar el acto principal, esto es, la decisión de primera o única instancia que interrumpe el término de prescripción”21 (negrillas en el texto original).
En este punto, se aclara que el artículo 132 de la Ley 1474 de 201122 modificó el artículo 30 de la Ley 734 de 2002; pero, atendiendo a la fecha de ocurrencia de los hechos que se estudian, la norma aplicable al caso es la contenida, originariamente, en el artículo 30 ya comentado, toda vez que los hechos que dieron origen a la investigación disciplinaria, ocurrieron en el mes de agosto de 2006, extendiéndose, según la demandada, hasta el mes de noviembre de 2007.
Ahora bien, en atención a que la prescripción de la acción disciplinaria depende de si la falta fue instantánea o continuada, se pone de presente que la Corte Constitucional en relación con la clasificación de las faltas disciplinarias ha precisado lo siguiente: “[…] 6.3.1. Retomando la clasificación de las faltas, se reseña la postura establecida por la Procuraduría General de la Nación, institución que en el ejercicio de su control disciplinario prevalente, ha ordenado los tipos sancionatorios conforme «a las circunstancias modales y temporales en que se presentan, como de: […] iii) Instantáneas cuando la realización del comportamiento descrito como ilícito se agota en un solo momento, es decir cuando se exterioriza la acción o la omisión y, iv) Permanente o continuada, cuando el comportamiento se prolonga en el tiempo, de manera que la consumación de la falta se prolonga o perdura entre tanto dure la conducta»23.
Igualmente, el ente de control ha manifestado que «la conducta se puede agotar con una única actividad que despliegue el autor en un solo momento o, 21 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 17 de octubre de 2019. Exp. 4891.16. C.P. Gabriel Valbuena Hernández. 22 ARTÍCULO
30. TÉRMINOS DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA. <Artículo modificado por el artículo 132 de la Ley 1474 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> La acción disciplinaria caducará si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia de la falta, no se ha proferido auto de apertura de investigación disciplinaria. Este término empezará a contarse para las faltas instantáneas desde el día de su consumación, para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último hecho o acto y para las omisivas cuando haya cesado el deber de actuar.
La acción disciplinaria prescribirá en cinco (5) años contados a partir del auto de apertura de la acción disciplinaria. Cuando fueren varias las conductas juzgadas en un mismo proceso la prescripción se cumple independientemente para cada una de ellas. 23 Procuraduría General de la Nación, Dependencia: Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa; fallo del 20 de abril de 2007 Radicación Nº: 038- 05956-04.
Disciplinado: Luís Enrique Rosales Rocha; Cargo y Entidad: Coordinador Fondo de Prestaciones del Magisterio del Departamento de Guainía. Quejoso: Informe Servidor Público. Fecha de Queja: Agosto 24 de 2004. Fecha hechos: Octubre 29 de 2003; Asunto: Providencia por medio de la cual se modifica un fallo sancionatorio de primera instancia. (Artículo 171 de la ley 734 de 2002).
Radicado: 25000-23-42-000-2013-00591-01 (1211-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 por el contrario, se suceda durante un periodo de tiempo y solo al cabo del mismo puede decirse que el hecho se ejecutó»24”25 (subrayado de la Sala). Esto significa que, en las faltas disciplinarias instantáneas, la infracción del deber funcional se agota en un solo momento; mientras que en las faltas disciplinarias continuadas hay una unidad de conducta que genera una afectación al deber que se prolonga en el tiempo hasta que cesa la circunstancia de ilegalidad generadora de dicha infracción26.
Resolución del caso concreto El acervo probatorio permite establecer la siguiente línea temporal: • Que el señor Ulises Julio Ibarra Daza laboró para la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá en el cargo de Director Administrativo – Nivel 8 código 3340-001 de la Dirección de Contratación y Compras, desde el 6 de octubre de 2005 hasta el 20 de enero de 200827. • Que, en tal calidad, el 31 de julio de 2006 remitió a la Dirección de la Red Troncal de Alcantarillado de la entidad el que sería el presupuesto oficial para la celebración del contrato 01-25500-287-2006.
Presupuesto que, a su vez, y según el respectivo oficio remisorio, se elaboró con fundamento en la actualización realizada por la empresa INGETEC, en virtud del contrato 1-02-25500-723-200428. • Que, aprobado el presupuesto, y recibida la oferta en el procedimiento de selección de contratación directa Nro. ICMC-379-2006, se celebró el referido contrato, con la UNIÓN TEMPORAL MINCIVIL S.A. – TOPCO S.A., con el objeto: “continuación de la construcción de las obras para el control de crecientes en la cuenca del río Tunjuelo – Presa de Cantarrana y sus obras anexas”, con un valor inicial de $49.384.529.131,00 y un plazo inicial de 11.5 meses, suscrito el 11 de agosto de 200629, con acta de inicio del 25 de agosto de 200630. • Que el contrato 01-25500-287-2006 fue objeto de dos modificaciones31 y finalmente, se liquidó el 30 de noviembre de 200732. • Que el 15 de octubre de 2010 la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal formuló pliego de cargos a los señores Ulises Julio Ibarra Daza y Edgar Antonio Ruiz Ruiz (este último, en su calidad de Gerente de la 24 Despacho de la Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios María Leonor Rueda Rueda.
Bogotá, D.C., 17 de Julio de 2006 respuesta a consulta PAD C-214-06. 25 Corte Constitucional. Sentencia T-282A de 2012. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 26 Consejo De Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 04 de junio de 2020. Exp. 3965- 2018. C.P. William Hernández Gómez. 27 Véase folio 212 del cuaderno de antecedentes administrativos Nro. 1. 28 Véanse folios 40 a 57 del cuaderno de antecedentes administrativos Nro. 10. 29 Véanse folios 144 a 156 del cuaderno de antecedentes administrativos Nro. 7. 30 Véanse folios 161 a 165 del cuaderno de antecedentes administrativos Nro. 7. 31 Véanse folios 157-158 del cuaderno de antecedentes administrativos Nro. 7. 32 Véanse folios 114 a 118 del cuaderno de antecedentes administrativos Nro. 7.
Radicado: 25000-23-42-000-2013-00591-01 (1211-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá). Al actor, en los términos ya expuestos en esta providencia33. • Que recibidos los descargos y practicadas las pruebas decretadas, el 14 de febrero se profirió decisión sancionatoria, en la cual se determinó que el señor Ibarra Daza era disciplinariamente responsable respecto del primer cargo formulado, en lo que correspondía a los ítems 5.7, 8.15.1 y 8.18.1 de la obra contratada el 11 de agosto de 200634.
Esta decisión se notificó personalmente al actor el 15 de febrero de 201235 y, luego se notificó mediante edicto desfijado el 1 de marzo de 201236. • Que, presentado el recurso de apelación, se profirió decisión de segunda instancia el 22 de junio de 2012, confirmando la decisión recurrida y determinando la improcedencia de la declaratoria de prescripción de la acción disciplinaria37.
Esta providencia se notificó mediante edicto desfijado el 26 de julio de 201238. Realizado el anterior recuento, la Sala de Subsección encuentra que el reproche disciplinario que concluyó con la sanción impuesta, se concretó en el cargo consistente en “(…) participar en la actividad precontractual y contractual con detrimento del patrimonio público, al permitir que en el contrato No. 1-01-25500-287- 2006, suscrito el 11 de agosto de 2006, con la UT Mincivil S.A., Topco S.A., se estipulara un mayor precio en los ítems de obra Nos. 5.7, 8.15.1 y 8.18.1 (…)” (subrayado de la Sala), pues, comparado su valor con el presentado por la empresa INGETEC, advirtió que se contrataron por un mayor precio, lo que, a juicio de la demandada, ocasionó un mayor costo, estimado en la suma de $4.297.615.092.30.
La autoridad disciplinaria desestimó la solicitud de declaratoria de prescripción de la acción, considerando que la conducta que dio lugar al cargo formulado era de ejecución continuada; pero lo anterior no es de recibo para la Sala, por cuanto el razonamiento plasmado en los actos acusados parte de confundir la ejecución de una conducta con los efectos que esa produce.
En ese orden, es necesario distinguir la participación del actor en la actividad precontractual y contractual, permitiendo la estipulación reprochada por la Procuraduría, con las consecuencias que ello produjo en el patrimonio de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá. Así, la participación del actor se concretó en la aprobación del presupuesto oficial del contrato 1-01-25500-287-2006 y, en ese orden, su consentimiento para estipular los mayores precios en los ítems que de manera definitiva se incluyeron en el cargo formulado, permitiendo que el 11 de agosto de 2006, se suscribiera entre el Gerente de la entidad y el representante legal de la Unión Temporal Mincivil S.A. – Topco S.A. el pluricitado contrato. 33 Véanse folios 317 a 365 del cuaderno anexo 2. 34 Véanse folios 1943 a 2031 del cuaderno principal. 35 Véase folio 95 del cuaderno de antecedentes administrativos Nro. 8. 36 Véanse folios 96 a 99 del cuaderno de antecedentes administrativos Nro. 8. 37 Véanse folios 2136 a 2187 del cuaderno principal. 38 Véanse folios 2185-2186 del cuaderno de antecedentes Nro. 8.
Radicado: 25000-23-42-000-2013-00591-01 (1211-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Otra cosa es que lo anterior repercutiera en el patrimonio de la entidad, en la medida en que el análisis de los efectos que tiene una conducta con alcance disciplinario se encuentra reservado para el estudio de su ilicitud sustancial, según se desprende del artículo 5 de la Ley 734 de 2002, de conformidad con el cual “[l]a falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna”, siendo ese el escenario que permite al operador disciplinario evaluar el impacto del comportamiento reprochado y que no fue lo que ocurrió en este caso.
De esta forma, la conducta del demandante fue de ejecución instantánea y se concretó en dos momentos: de un lado, la aprobación del presupuesto oficial (etapa precontractual) y, del otro, la anuencia para la celebración del contrato (etapa contractual), lo cual ocurrió el 11 de agosto de 2006. Esto significa que la autoridad disciplinaria contaba, a partir de allí, con cinco (5) años para proferir y notificar el fallo que resolviera la primera instancia, término que venció el 11 de agosto de 2011 y, en consecuencia, el auto del 14 de febrero de 2012 y las actuaciones subsiguientes, fue expedido cuando la demandada había perdido la posibilidad de ejercer su potestad sancionadora.
Esto implica que no se acoja el análisis contenido en la sentencia de primera instancia, porque en ella se tomó como referente jurisprudencial, en especial, la decisión del 4 de octubre de 2007 de la Sección Segunda – Subsección B de esta Corporación, en la cual se abordó este punto en relación con la falta que entonces consagraba el artículo 25 de la Ley 200 de 1995: “El servidor público o el particular que ejerza funciones públicas, que de manera directa o por interpuesta persona obtenga para sí o para otro incremento patrimonial” y que, como presupuesto para su configuración requería que se “incrementara el patrimonio del beneficiario del hecho disciplinable”, con fundamento en lo cual se concluyó que, además de la celebración del contrato que allí motivó la investigación disciplinaria, se requería que se concretara el incremento patrimonial, por lo que, solo cuando los recursos salieran de la órbita estatal se configuraba el hecho disciplinable.
Ese supuesto dista de la conducta que se reprochó al actor y en consecuencia, no le era extensiva la conclusión a la que llegó entonces esta Corporación, porque de acuerdo con el cargo que se le formuló, con su conducta incurrió en la falta contemplada en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002: “Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público”, la cual, como se explicó, para su concreción no requería de la condición que fue examinada en la sentencia del 24 de octubre de 2018 y que fue empleada por el juez de primera instancia. Acreditado como se encuentra que en la actuación disciplinaria había operado la prescripción de la acción para el momento en que el actor fue sancionado en primera instancia, lo procedente es revocar la decisión apelada y, en su lugar, declarar la nulidad de los actos demandados, accediendo de manera parcial a lo pretendido, sin que la Sala considere necesario abordar las demás causales de nulidad invocadas por el señor Ibarra Daza.
Radicado: 25000-23-42-000-2013-00591-01 (1211-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Del restablecimiento del derecho El actor solicitó, a título de restablecimiento del derecho, i) que se ordene la cancelación del registro de la sanción en el sistema de información de la Procuraduría General de la Nación, ii) que se ordene el pago de los perjuicios materiales ocasionados, puesto que debió renunciar a su nuevo trabajo, forzado por el fallo disciplinario y iii) que se ordene el pago de perjuicios morales al señor Ibarra Daza, su cónyuge y sus hijos.
De las anteriores solicitudes, como medida para el restablecimiento del derecho, la Sala ordenará a la Procuraduría General de la Nación que retire del registro de antecedentes del señor Ulises Julio Ibarra Daza la anotación realizada en cumplimiento del fallo disciplinario, toda vez que en los actos administrativos demandados se ordenó oficiar a la División de Registro y Control de la Procuraduría, sobre la sanción impuesta.
Respecto del reconocimiento de perjuicios materiales, examinado el expediente, se advierte que si bien obra en él una comunicación con radicado Nro. 1012-220-024343- 2 del 12 de julio de 2012, en la cual el señor Ibarra Daza presentó su renuncia ante el Director General del Fondo del Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia39 y la Resolución Nro. 2361 del 18 de julio de 2012, mediante la cual le fue aceptada la renuncia40, no existen elementos adicionales que permitan a la Sala determinar ni la naturaleza ni la cuantía de los perjuicios que por esta vía se reclaman.
Finalmente, en punto a los perjuicios morales, esta Sala de subsección considera que de las pruebas allegadas al plenario no se logró acreditar con suficiencia, la aflicción, el dolor o padecimiento sufrido ni por el señor Ulises Julio Ibarra Daza ni por su cónyuge, quien también integra el extremo demandante, con motivo de la sanción, puesto que su esfuerzo probatorio se orientó a demostrar asuntos relativos al proceso disciplinario y las faltas que en este se endilgaron, aun teniendo en cuenta las pruebas testimoniales que se practicaron en la audiencia del 18 de mayo de 201741.
En ese sentido, la Sala concluye que si bien es cierto la sanción que le fue impuesta al señor Ibarra Daza constituyó una restricción de sus derechos, no podría decirse que toda decisión disciplinaria conlleva la materialización de perjuicios morales. En ese orden de ideas, para que procediera el reconocimiento de los perjuicios reclamados, era indispensable que estos se demostraran, pues se trata de una carga probatoria al tenor de lo establecido en artículo 167 del Código General del Proceso.
De la condena en costas en esta instancia Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo 39 Véase folio 2064 del cuaderno principal. 40 Véase folio 2065 del cuaderno principal. 41 Véase el CD anexo en el folio 2242 del cuaderno principal.
Radicado: 25000-23-42-000-2013-00591-01 (1211-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 consagrado en el art. 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, o si se encuentra comprobadas o causadas; no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.
Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2.º del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.
Por ello, se procederá a analizar dicha situación a la luz de la normativa vigente, así: En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa que los fundamentos expuestos por la parte vencida no revisten una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, la parte vencida, en sus escritos, indicó razones en defensa jurídica de sus intereses, por tal razón, al no encontrarse acreditado tal presupuesto normativo no se condenará en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, FALLA Primero. REVOCAR la sentencia proferida el veinticuatro (24) de octubre de dos mil dieciocho (2018) por el la Sección Segunda, Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
Segundo. DECLARAR la nulidad del fallo proferido en primera instancia por la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, el 14 de febrero de 2012, mediante el cual el señor Ulises Julio Ibarra Daza fue sancionado disciplinariamente con destitución e inhabilidad general por el término de doce (12) años, en su condición de Director de Contratación y Compras de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá (EAAB); y la nulidad del fallo del 22 de junio de 2022, proferido por la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, que confirmó la decisión de primera instancia. Tercero. A título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la Procuraduría General de la Nación que retire del registro de antecedentes del señor Ulises Julio Ibarra Daza la anotación realizada en cumplimiento del fallo disciplinario, al quedar desvirtuada su presunción de legalidad.
Radicado: 25000-23-42-000-2013-00591-01 (1211-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 Cuarto. NEGAR las demás pretensiones de la demanda. Quinto. Sin condena en costas en esta instancia. Sexto. DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente