41001233300020180025602 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C. ocho (8) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Asunto: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 41001-23-33-000-2018-00256-02 (1909-2023) Demandante: Aquilino Castillo Solarte Demandado: Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE) y otro1 Temas: Contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral encubierta SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Resuelve la Sala los recursos de apelación interpuestos por las entidades demandadas contra la sentencia del Tribunal Administrativo del Huila, Sala Cuarta de Decisión, de 13 de diciembre de 2022, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 138 de la Ley 1437 de 2011), el ciudadano Aquilino Castillo Solarte, mediante apoderado, formuló demanda en orden a declarar la nulidad del oficio 2018-313-000006-1, de 2 de enero de 2018, por medio del cual el jefe de la Oficina Jurídica Asesora del Departamento Administrativo Nacional de Estadística le negó la existencia de una relación laboral y el correspondiente pago de los derechos laborales y prestacionales derivados de esta.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) se declare que entre él y la entidad demandada existió una relación laboral desde el 23 de septiembre de 1997 hasta el 30 de junio de 2015; ii) se ordene a la entidad «el reajuste salarial y el pago de las prestación (sic) sociales dejadas de cancelar sin solución de continuidad»; iii) se ordene el pago de las sumas resultantes debidamente indexadas y con 1 Mediante auto del 2 de julio de 2020, este despacho vinculó, de forma oficiosa, al Fondo Rotario del Departamento Administrativo Nacional de Estadística (FONDANE). 2 Radicado: 41001-23-33-000-2018-00256-02 (1909-2023) Actor: Aquilino Castillo Solarte Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co los intereses moratorios; iv) se ordene el reconocimiento de cualquier otro derecho causado; v) se condene al pago de las indemnizaciones correspondientes por mora; y, vi) se condene en costas a la demandada. 1.1.2.

Hechos: Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) Desde el 23 de septiembre de 1997 hasta el 30 de junio de 2015, el señor Aquilino Castillo estuvo vinculado, como encuestador, en la subsede regional del Dane en Neiva (Huila), mediante contratos de prestación de servicios. ii) En ese período, ejecutó sus obligaciones de forma personal, en los sitios y horarios señalados por la entidad y con los materiales e implementos suministrados por ella. iii) En esas condiciones, realizó sus labores en continua y permanente subordinación, bajo las órdenes, directrices y reglas impartidas por los funcionarios del Dane.

Asimismo, recibió una remuneración mensual por sus servicios, en la forma de los honorarios pactados en los contratos. iv) El 5 de septiembre de 2013, mediante la Resolución GNR 227377, Colpensiones le reconoció una pensión de vejez. v) El 30 de noviembre de 2017, presentó derecho de petición ante la entidad demandada, por medio del cual le solicitó el reconocimiento de la relación laboral y el pago de las prestaciones sociales. vi) El 2 de enero de 2018, a través del acto administrativo demandado, el Dane le negó sus pretensiones. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de la violación Se citan como normas violadas los artículos 48 y 49 de la Constitución; 3, 4 inciso 2, 155 y subsiguientes de la Ley 100 de 1993; 32 y 81 de la Ley 80 de 1993; 23 de la Ley 640 de 2001; el Decreto 1716 de 2009; 69 de la Ley 1438 de 2011; y 161-1 de la Ley 1437 de 2011. Asimismo, se mencionan las sentencias T-029 de 2016, C-665 de 1998 y SU-040 de 2018.

Al desarrollar el concepto de la violación, el apoderado de la parte demandante sostuvo lo siguiente: i) El acto administrativo demandado se expidió con infracción de las normas en que debía fundarse, toda vez que la decisión desconoció abiertamente los preceptos constituciones y legales que protegen los derechos de los trabajadores.

Además, no expone de manera suficiente y coherente los fundamentos de hecho y de derecho que llevaron a negar la existencia de una relación laboral entre las partes. ii) El Dane contravino la Constitución y las normas sobre contratación estatal, pues utilizó la figura legal de los contratos de prestación de servicios para ocultar «la verdadera relación de trabajo que existió [entre las partes]», en tanto impidió al contratista «(…) oponerse al 3 Radicado: 41001-23-33-000-2018-00256-02 (1909-2023) Actor: Aquilino Castillo Solarte Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cumplimiento de horario, al cumplimiento de las órdenes y directrices dadas por el director territorial central (…)». iii) Por todo lo anterior, aunque entre el señor Aquilino Castillo y la demandada se hayan pactado sucesivos contratos de prestación de servicios, la realidad que subyace a ellos es la de una auténtica relación laboral, la cual se extendió por un periodo continuo e ininterrumpido de permanente necesidad y vinculación. En consecuencia, cabe acceder a las pretensiones de la demanda. 1.2.

Contestación de la demanda 1.2.1. El Dane,2 por conducto de su apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y solicitó negarlas, de acuerdo con las siguientes razones: i) Con el actor se suscribieron los contratos de prestación de servicios «expresamente autorizados por la norma (artículo 32 de la Ley 80 de 1993), y, por ende, (…) siempre ejecutó sus obligaciones con autonomía, la cual no perdió por el hecho de que para algunas actividades se utilizaran instrumentos, herramientas o insumos suministrados por la entidad». ii) «La imposición de obligaciones contractuales y su ejecución no implican (sic) subordinación, y las entidades del estado (sic) están en la potestad, y aún más, en la obligación, de designar personas encargadas de la coordinación, control vigilancia de los contratos que suscriben, en los términos del artículo 14 de la Ley 80 de 1993». iii) La contratación del señor Castillo Solarte obedeció «(…) necesidades concretas de la entidad (…)», que según la gestión de determinados períodos «(…) requería contratar personal para colaborar con ciertas actividades, para las cuales no se [contaba] con personal de planta». iv) Al plenario no se han aportado pruebas que demuestren que «(…) se le haya impuesto al demandante un reglamento de trabajo o el cumplimiento de un régimen disciplinario propio de los empleados de planta (…)». v) Finalmente, propuso como excepciones las siguientes: a) prescripción extintiva de la obligación; b) inepta demanda por indebida integración del contradictorio; c) «no se identificó correctamente al extremo pasivo, porque algunos de los contratos se suscribieron con el Fondane», c), falta de competencia por razón de la cuantía; y, d) inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido. 1.2.2.

El Fondane, en el término de traslado, guardó silencio.3 1.3. La sentencia apelada4 El Tribunal Administrativo del Huila, Sala Cuarta de Decisión, mediante sentencia de 13 de diciembre de 2022, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, 2 Folios 145 al 152 del expediente físico. 3 Documento 7 del expediente digital. 4 Índice 95 del Sámai del tribunal. 4 Radicado: 41001-23-33-000-2018-00256-02 (1909-2023) Actor: Aquilino Castillo Solarte Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co se pronunció en estos términos: i) De conformidad con la Ley 80 de 1993, las entidades públicas pueden acudir a la figura del contrato de prestación de servicios cuando no cuenten con personal suficiente para su funcionamiento y necesiten dar cumplimiento a su objeto misional. ii) Está probado que el accionante estuvo vinculado con la demandada, a través de órdenes de prestación de servicios, en los siguientes períodos: a) entre el 23 de septiembre y el 22 de octubre de 1997; b) del 19 de diciembre de 2003 al 2 de octubre de 2004; c) del 13 de enero al 13 de marzo de 2005; d) desde el 22 de septiembre de 2005 al 30 de diciembre de 2006; e) del 19 de enero de 2007 al 29 de diciembre de 2008; f) desde el 19 de enero de 2009 al 30 de octubre de 2010; g) desde el 11 de enero de 2011 al 31 de diciembre de 2012; h) del 26 de marzo de 2013 al 28 de febrero de 2015; y, i) del 1 de abril al 30 de junio de 2015. iii) «Aunque no existe prueba de que el actor debía concurrir a un determinado sitio de trabajo para desarrollar las actividades convenidas; la prueba documental permite inferir que ejecutó las labores siguiendo las directrices y reglas establecidas para el recaudo de la información; las cuales, fueron diseñadas por propia entidad demandada».5 iv) «La forma en que se ejecutaron los diferentes contratos permiten (sic) inferir la presencia inequívoca de un elemento estructural de una relación laboral: la subordinación, porque las tareas que desplegaba la demandante (sic) era vigilada y controlada en todo momento por el personal dispuesto por la entidad accionada».6 v) «Aunque el demandante no probó que las labores que desarrolló estuvieran asignadas a otro servidor de planta; no existe duda que las funciones desempeñadas hace parte de la misión institucional del Dane (…), pues la recolección, supervisión y análisis de la información estadística que se le asignó al señor Castillo Solarte es una labor inherente a [la entidad demandada]»7. vi) En los primeros siete períodos operó la prescripción trienal, que no se aplica a los aportes a pensión. Estos deben ser cancelados al fondo de pensiones correspondiente, basándose en los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios.

El demandante debe acreditar las cotizaciones realizadas y, si no lo ha hecho, debe cumplir con esa obligación. vii) Por lo tanto, únicamente se reconocerán las prestaciones sociales derivadas de los dos últimos periodos laborados: entre el 26 de marzo de 2013 y el 28 de febrero de 2015, y del 1.º de abril al 30 de junio de 2015. viii) De acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, los aportes a pensión «deben ser girados al ente de previsión al que estuvo vinculado el demandante durante la relación laboral reconocida, sin que sea admisible ordenar el pago directo, incluso si se hubiera hecho, a título de contratista». 5 Negrillas fuera del texto. 6 Ibidem 7 Ibidem 5 Radicado: 41001-23-33-000-2018-00256-02 (1909-2023) Actor: Aquilino Castillo Solarte Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.4.

Los recursos de apelación 1.4.1. El Dane,8 por conducto de su apoderada, interpuso el recurso de apelación con el fin de que se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda. Al respecto, expuso los siguientes argumentos: i) La relación contractual entre las partes estuvo regulada por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, la cual autorizó a las entidades públicas para celebrar contratos de prestación de servicios con el objeto de realizar actividades no solamente de carácter permanente, sino las que de manera excepcional se requieran para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad y estas no puedan realizarse con el personal de planta o requieran conocimientos especializados, sin que genere un vínculo laboral y el derecho a recibir prestaciones sociales. ii) La vinculación con la entidad fue discontinua en el tiempo y cada contrato estuvo precedido de una necesidad de servicios específica en períodos y objetos. iii) No se acreditó la subordinación para la determinación de la existencia de una relación laboral entre Aquilino Castillo Solarte y el Dane, pues no existen elementos constitutivos que permitan configurar este elemento, toda vez que se trató de una relación coordinada entre el contratista y la contratante con el fin de garantizar la adecuada ejecución de las actividades. iv) Por último, propuso las excepciones de: i) inexistencia de los elementos configurativos de la relación laboral; ii) inexistencia de la obligación laboral; iii) cobro de lo no debido; y iv) la innominada o genérica. 1.4.2.

Por su parte, el vinculado Fondane,9 mediante la misma apoderada que el Dane, y empleando similares argumentos que esa entidad, solicitó revocar la sentencia para negar las pretensiones o, de forma subsidiaria, levantar su condena, por cuanto en los períodos en que se reconoció la relación laboral no celebró contratos con el demandante. 1.5.

Pronunciamientos en la segunda instancia 1.5.1. El demandante,10 a través de su apoderado, reiteró los argumentos que expuso con la demanda y, por lo mismo, solicitó confirmar la sentencia apelada, pues «(…) las funciones desempeñadas fueron las mismas durante toda la relación laboral; y que al respecto tanto como la Corte Constitucional como el Consejo de Estado, han concluido que tratándose de labores que la entidad pública debe desarrollar de forma permanente, existe una prohibición general de realizar contratos de prestación de servicios.» 1.5.2.

La entidad demandada guardó silencio. 1.5.3. El Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio. 8 9 Índice 100 del Sámai. 10 Memorial índice 39 del Sámai. 6 Radicado: 41001-23-33-000-2018-00256-02 (1909-2023) Actor: Aquilino Castillo Solarte Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.

Consideraciones 2.1. Competencia Conforme al artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. Por su parte, en atención al contenido del artículo 328 del CGP, el juez de alzada únicamente debe pronunciarse sobre los argumentos expuestos en el respectivo recurso de apelación. 2.2.

Problema jurídico Atendiendo a los argumentos expuestos en los respectivos recursos de apelación, corresponde a la Sala resolver: i) si entre el actor y la entidad demandada se configuró el elemento de la subordinación o dependencia continuada, que permita declarar la existencia de una relación laboral entre las partes. En caso afirmativo, ii) de conformidad con la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, determinar si ha operado el fenómeno prescriptivo; y, iii) si deben devolverse al interesado los valores que sufragó por concepto de aportes al sistema de Seguridad Social en Salud. 2.3.

Marco normativo y jurisprudencial De conformidad con la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, de 9 de septiembre de 2021, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el marco normativo y jurisprudencial para determinar la existencia de las relaciones laborales encubiertas o subyacentes es el siguiente: El Preámbulo de la Constitución Política de 1991 declara como valores, objetivos y principios de la Nación «la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que asegure un orden político, económico y social justo».

A su vez, los artículos 13 y 25 ejusdem desarrollan, como derechos fundamentales, la igualdad y el trabajo digno: Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

Artículo 25. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas. Aunado a estos preceptos, el artículo 53 constitucional consagra como derechos fundamentales de los trabajadores, entre otros, los siguientes: i) igualdad de oportunidades; ii) remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; iii) estabilidad en el empleo; iv) irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; v) facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; vi) situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e 7 Radicado: 41001-23-33-000-2018-00256-02 (1909-2023) Actor: Aquilino Castillo Solarte Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co interpretación de las fuentes formales de derecho; y, vii) primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.

Ahora, el mismo artículo 53, además, expresa que los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). En ese sentido, en el ámbito del derecho internacional, la igualdad laboral fue consagrada por la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo -OIT-11 a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», el cual fue desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la misma organización12, en cuya virtud «todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto».

Asimismo, como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratificó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual, en sus artículos 6 y 7, consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada», de manera que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «( ) unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias ( )», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción».

Las disposiciones citadas generan al Estado colombiano el deber de otorgar esas garantías mínimas para la materialización del derecho al trabajo, pues los artículos 1 y 2 del citado Protocolo de San Salvador16 establecieron la obligación de los Estados parte de adoptar las medidas necesarias en su ordenamiento interno, para efectivizar los derechos que en el Protocolo se reconocen, entre ellos, el trabajo.

En consecuencia, ni la ley, ni mucho menos los contratos, los acuerdos o los convenios laborales pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores en Colombia. Retornando al ordenamiento nacional, el artículo 122 de la Constitución, al señalar que «no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente», define una característica esencial de las relaciones laborales de naturaleza legal y reglamentaria y constituye fundamento constitucional para prohibir la suscripción de contratos de prestación de servicios para vincular personas en el desempeño de funciones propias o permanentes de las entidades estatales.

A su turno, el Código Sustantivo de Trabajo, en sus artículos 23 y 24, recoge a nivel legal, como elementos que configuran la relación laboral, los siguientes: i) la actividad personal del trabajador; ii) la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del 11 Aprobada el 11 de abril de 1919. 12 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 8 Radicado: 41001-23-33-000-2018-00256-02 (1909-2023) Actor: Aquilino Castillo Solarte Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co empleador; y, iii) un salario como retribución del servicio.

Con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado.

Así las cosas, con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado. 2.2.1.

El contrato estatal de prestación de servicios El contrato estatal de prestación de servicios, por ser uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, es un tipo de negocio jurídico que expresamente recoge el estatuto general de contratación pública; se trata, por tanto, de un contrato típico, pues está definido en el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que establece lo siguiente: 3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Adicionalmente, la regulación del contrato de prestación de servicios ha sido complementada por otras disposiciones legales y reglamentarias, entre las cuales destacan las contenidas en la Ley 1150 de 2007 y en los decretos reglamentarios 855 de 1994, 1737, 1738 y 2209 de 1998, 2170 de 2002, 66 de 2008, 2474 de 2008, 2025 de 2009, 4266 de 2010 y 734 de 2012; muchas de ellas modificadas, subrogadas, derogadas e incluso compiladas en el Decreto 1082 de 2015,13 cuyo Libro 2, Parte 2, Título 1, reúne, hoy en día, la mayor parte de las disposiciones reglamentarias de las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007.

Así pues, con base en las anteriores disposiciones de rango legal y reglamentario que complementan su regulación, y de un amplio acervo jurisprudencial de esta corporación, se pueden considerar como características del contrato estatal de prestación de servicios las siguientes: i) Solo puede celebrarse por un «término estrictamente indispensable» y para desarrollar «actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad», y no cabe su empleo para la cobertura indefinida de necesidades permanentes o recurrentes de esta. 13 «Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional», 9 Radicado: 41001-23-33-000-2018-00256-02 (1909-2023) Actor: Aquilino Castillo Solarte Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ii) Permite la vinculación de personas naturales o jurídicas; sin embargo, en estos casos, la entidad deberá justificar, en los estudios previos, porqué las actividades «no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados».14 iii) El contratista conserva un alto grado de autonomía para la ejecución de la labor encomendada.

En consecuencia, no puede ser sujeto de una absoluta subordinación o dependencia. De ahí que el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993 determina que «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales».15 A este respecto, conviene aclarar que lo que debe existir entre contratante y contratista es una relación de coordinación de actividades, la cual implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente del objeto contractual, como puede ser el cumplimiento de un horario o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes. 2.2.2.

Criterios para identificar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente por contratos de prestación de servicios Si bien el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 establece que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de un contrato de trabajo.

Esto es así, en virtud del mandato superior (artículo 53) que consagra la prevalencia de la realidad frente a las formas, caso en el cual debe concluirse que, si bajo el ropaje externo de un contrato de prestación de servicios se esconde una auténtica relación de trabajo, esta da lugar al surgimiento del deber de retribución de las prestaciones sociales a cargo de la Administración. No obstante, aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política.16 Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala conjuntó las siguientes manifestaciones como parámetros o indicios de la auténtica naturaleza que subyace a cada vinculación contractual. 2.2.2.1.

Los estudios previos. En el caso del contrato estatal de prestación de servicios profesionales, que es la modalidad que se examinó en el marco de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, el análisis del sector depende del objeto del contrato y de las condiciones de idoneidad y/o experiencia que permiten contratar a la persona natural o jurídica que está en condiciones de desarrollarlo.

No obstante, al ser un contrato temporal, 14 Por ejemplo, cuando no exista personal de planta para realizar las labores, o, existiendo, es necesario un apoyo externo por exceso de trabajo; o porque el personal de planta carece de la experticia o conocimiento especializado necesario para llevar a buen término la actividad encomendada a la entidad. 15 Ahora bien, a pesar de los términos imperativos en que aparece redactada la citada norma, es posible que en la práctica se configure una relación laboral, pues el contrato de trabajo es de realidad, y para perfeccionarlo rige el principio de prevalencia de la realidad sobre las formas.

Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-154 de 1997, declaró la exequibilidad condicionada del segundo inciso del numeral 3º del artículo 32, indicando que «las expresiones acusadas del numeral 3º del artículo 32 de la Ley exequibles, salvo que se acredite por parte del contratista la existencia de una relación laboral subordinada». 16 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000-2001-05650-01(0924- 09);

C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez 10 Radicado: 41001-23-33-000-2018-00256-02 (1909-2023) Actor: Aquilino Castillo Solarte Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el término por el cual se celebra debe estar consignado en los estudios previos dentro del objeto contractual.

Sobre el particular, en la citada sentencia de unificación se precisó lo siguiente: […] para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial. 2.2.2.2.

Subordinación continuada. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.17 A este respecto, como indicios de la subordinación, la sentencia consolidó las siguientes circunstancias: i) El lugar de trabajo. Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades.

Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, la Sala Plena estimó necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador debe valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii) El horario de labores. Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación, y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada.

Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) habitualmente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas. Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.

Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,18 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 24 de abril de 2019; radicado 08001-23-33-000-2013-00074- 01(2200-16);

C.P. William Hernández Gómez. 18 A este respecto: Guerrero Figueroa Guillermo: Manual del derecho del trabajo. Bogotá, Leyer,1996, págs. 54 y 55. 11 Radicado: 41001-23-33-000-2018-00256-02 (1909-2023) Actor: Aquilino Castillo Solarte Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. 2.2.2.3.

Prestación personal del servicio. Como persona natural, la labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este;19 pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas.20 2.2.2.4.

Remuneración. Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo. En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado. 2.2.3.

Reglas de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 2.2.3.1. Primera regla. El «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios».21 En ese sentido, la Sala unificó el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento. 19 Código Sustantivo del Trabajo, literal b) del artículo 23: [Es uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo] «La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo». 20 Al respeto, véase, entre otras sentencias, la del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; de 1 de marzo de 2018; radicado 2013-00117-01 (3730-2014);

C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 21 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C; sentencia de 2 de diciembre de 2013; radicado 11001-03-26-000-2011-00039- 00(41719); C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 12 Radicado: 41001-23-33-000-2018-00256-02 (1909-2023) Actor: Aquilino Castillo Solarte Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sumado a lo anterior, no puede olvidarse que el principio de planeación está relacionado directamente con el principio de legalidad, cuya observancia en la formulación de los documentos que conforman la etapa precontractual, en cada proceso de selección pública, es manifestación de una correcta y trasparente planeación. En este sentido, la exigencia de introducir un «término estrictamente indispensable» para la ejecución del objeto convenido en la etapa precontractual no es un requisito de forma; es un elemento esencial del principio de planeación –y en consecuencia del de legalidad- en cuanto determina la duración del negocio jurídico.22 2.2.3.2.

Segunda regla. La Sala consideró adecuado establecer un período de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.

Asimismo, en la sentencia se reiteró que «( ) cualquier asunto que involucre periodos contractuales debe analizarse siguiendo los parámetros que la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, [Expediente 0088-15, CESUJ2, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter], la cual estableció, a efectos de declarar probada la excepción de prescripción en los contratos de prestación de servicios», lo siguiente: (…) en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio. [ ] (…) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término 22 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de febrero de 2009, expediente: 16.130. 13 Radicado: 41001-23-33-000-2018-00256-02 (1909-2023) Actor: Aquilino Castillo Solarte Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.

(Negrillas fuera del texto) En suma, la tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.23 2.2.3.3.

Tercera regla. Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró «improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso», por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Lo anterior, comoquiera que el contratista debe sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla, y, por lo tanto, no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta.

Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa. En tal virtud, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. 2.4.

Hechos probados En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: 2.4.1. El vínculo laboral que alega el demandante i) Entre el 23 de septiembre de 1997 y el 30 de junio de 2015, el señor Aquilino Castillo Solarte estuvo vinculado al Departamento Administrativo Nacional de Estadística (Dane) y al Fondo Rotatorio del Dane (Fondane), mediante los siguientes contratos de prestación de servicios: CONTRATO INICIO FINALIZACIÓN OBJETO ENTIDAD FOLIOS 1850 23/09/1997 22/10/1997 Recolección de precios Dane-Fondane CD 588 19/12/2003 01/02/2004 ibidem Dane CD 64 02/02/2004 01/08/2004 ibidem Dane CD 410 03/08/2004 02/10/2004 ibidem Dane CD 86 13/01/2005 13/03/2005 ibidem Dane CD 448 22/09/2005 25/02/2006 ibidem Dane CD 320 06/02/2006 30/12/2006 ibidem ACAC CD 47 19/01/2007 10/06/2007 ibidem Dane-Fondane 34-36 2952 12/06/2007 31/12/2007 ibidem Dane-Fondane S/N 1073 01/02/2008 30/04/2008 ibidem Dane S/N 2595 30/04/2008 30/11/2008 ibidem Dane 37-40 1660 01/12/2008 29/12/2008 ibidem Dane 41-44 42 19/01/2009 15/06/2009 ibidem Dane 45-49 725 16/06/2009 30/12/2009 ibidem Dane 50-52 23 En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada. 14 Radicado: 41001-23-33-000-2018-00256-02 (1909-2023) Actor: Aquilino Castillo Solarte Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10968 04/01/2010 03/07/2010 ibidem ACAC S/N 14183 06/07/2010 30/10/2010 ibidem ACAC S/N 51 11/01/2011 10/04/2011 ibidem Dane 54-56 558 11/04/2011 30/11/2011 ibidem Dane 58-59 2233 01/12/2011 31/01/2012 ibidem Dane 61-64 218 03/02/2012 30/11/2012 ibidem Dane 66-71 800 26/03/2013 30/11/2013 ibidem Dane 73-74 2861 04/12/2013 31/07/2014 ibidem Dane 79-82 565 01/08/2014 30/11/2014 ibidem Dane 84-86 1835 05/12/2014 28/02/2015 ibidem Dane 88-93 750 01/04/2015 30/06/2015 ibidem Dane 94-98 ACAC: Asociación Colombiana para el Avance de la Ciencia ii) Se anexan diez certificaciones expedidas por el Dane, donde se referencian los contratos suscritos con el actor.24 iii) El 24 de septiembre de 2008, la técnica administrativa (e) del Dane Subsede Neiva le remitió al actor un requerimiento para usar prioritariamente el chaleco de la entidad como herramienta de trabajo.25 iv) El 27 de septiembre de 2010, la jefe administrativa y financiera de la Asociación Colombiana para el Avance de la Ciencia certificó que el señor Aquilino Castillo Solarte suscribió con esa entidad las órdenes de prestación de servicios 14183-2010 y 10968-2010, para atender la recolección de precios y especificaciones de bienes para los meses de enero a junio y julio a octubre de 2010, respectivamente.26 v) El 8 de enero de 2015, a través de la Circular 001, el responsable administrativo del Dane Subsede Neiva le recuerda, a todo el personal de la entidad, que se les exigirá el carné institucional para poder ingresar a las instalaciones.27 vi) El 19 de febrero de 2015, mediante la Circular 003, la responsable administrativa del Dane Subsede Neiva les recuerda, a funcionarios y contratistas, que la hora de entrega de las cuentas de cobro es de 8:00 a.m. a 6:00 p.m.28 vii) El 7 de marzo de 2022, en la audiencia inicial,29 se recibieron los testimonios de las señoras María Fernanda Quintero Córdoba, Doris Cortés Osorio y Carmen Rosa Solórzano Salas, quienes, en lo relevante para el caso, declararon lo siguiente: a) María Fernanda Quintero Córdoba.

Administradora de empresas, tiene 51 años y reside en el barrio Diego de Ospina de Neiva. También instauró una acción judicial contra el Dane con similares pretensiones (por ese motivo la apoderada del Dane formuló la respectiva tacha). Afirmó haber sido compañera de trabajo del actor en el Dane; pero aclaró que éste prestó los servicios durante 12 años, aproximadamente.

Manifestó que «Aquilino era encuestador, o sea recolectaba información para una investigación que se llamaba “índices”, realizándola 24 Folios 99-107 25 Folio 114 26 Folio 108-110 27 Folio 111 28 Folio 112. 29 Índice 61 del Sámai en la primera instancia. 15 Radicado: 41001-23-33-000-2018-00256-02 (1909-2023) Actor: Aquilino Castillo Solarte Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en el Dane y recolectando la información en diferentes fuentes: restaurantes, supermercados, droguerías».

Las actividades las dirigía el coordinador de la investigación, quien impartía las órdenes de acuerdo al cronograma establecido. Al respecto, destacó que diariamente tenían que ir a la sede de la entidad: «(…) necesariamente doctor, teníamos que ir a la oficina (…) generalmente teníamos que estar a las 8:00 a.m. en la oficina, recogiendo ese material o en el caso, a lo último, que ya se establecieron con los dispositivos móviles de captura, entonces, teníamos que ir a cargar la maquina (…) con las fuentes a visitar, y después en la tarde, ir a entregar la información que recolectábamos (…) al principio era como más rígido, nos hacían ir prácticamente de 8 a 12 y de 2 a 6, y, aparte de eso, nos hacían llenar unas bitácoras, donde paso a paso uno escribía a qué hora uno salió del Dane, a qué hora entró a la primera fuente, a qué hora salió de la fuente (…)».

Asimismo, sostuvo que la entidad demandada les facilitaba un kit completo: gorra, chaleco, maletín, una tabla de apoyo y el dispositivo (electrónico); todo se identificaba con el logo del Dane. También afirmó que en la planta de personal no existía un cargo similar (encuestador): «no, señor, no hay cargo de planta de recolector». No recordó que al demandante le hicieran algún llamado de atención: «(…) no conozco si a él le hicieron un llamado de atención, porque generalmente el trabajo era bueno, pero de pronto si había reclamaciones en campo entonces uno generalmente se socializaba en grupo y todo se aclaraba en grupo».

Por último, señaló que el pago se realizaba por medio de consignaciones mensuales, a la cuenta de ahorro personal. b) Doris Cortés Osorio. Es administradora de empresas; tiene 53 años y reside en el barrio Cuarto Centenario en Neiva. También inició una acción judicial contra el Dane, y que sus testigos son las señoras María Fernanda Quintero y Carmen Rosa Solórzano Salas (por ese motivo la apoderada del Dane formuló su tacha).

Fue compañera de trabajo del señor Aquilino Castillo Solarte, y le consta o sabe que su vinculación fue a través de contratos de prestación de servicios. Sostuvo que «primero inicio como crítico y después pasó a recolector de índices»; y aclaró que esa labor se realizaba diariamente en esa localidad (Neiva). El horario laboral era de 8:00 am a 12:00 pm, y de 2:00 pm a 5:00 pm.

Además, indicó que «anteriormente un tiempo nos hacían firmar unas bitácoras, a qué hora llegábamos, a qué hora salíamos y también nos hacían firmar unas planillas de llegada a la oficina (…)». Aduce que el demandante debía reportar el desarrollo de sus actividades al coordinador de índice (Sandra Milena Bahamón y Mauro Perea); también contratistas.

Como recolector, al señor Castillo le correspondía «(…) salir a tomar la información a campo, visitar los supermercados (…), para conocer los precios de los artículos de la canasta familiar». Igualmente, dijo que este utilizaba los materiales de trabajo que le proporcionaba la entidad: «inicialmente, cuando eran los formularios, nos daban los formularios, luego pasó la DMC (sic),30 lapiceros, hojas de firmas, planillas (…)».

Se identificaban con los distintivos del Dane en una gorra, carné y chaleco. Afirmó que las 30 Dispositivo Móvil de Captura. 16 Radicado: 41001-23-33-000-2018-00256-02 (1909-2023) Actor: Aquilino Castillo Solarte Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co capacitaciones, que se realizaban mensualmente, las recibían en la central del Dane y se retroalimentaban con el coordinador de la investigación. Finalmente, precisó que el pago era mensual y a través de consignaciones a la cuenta de ahorro personal (a veces lo hacía el Dane y otras el Fondane). c) Carmen Rosa Solórzano Salas.

Tecnóloga en regencia de farmacia, tiene 53 años y reside en el barrio Torres de Alejandría de Neiva. También inició una acción judicial contra el Dane; con similares pretensiones (por esa razón la apoderada del Dane formuló su tacha). Manifestó haber sido compañera de trabajo del accionante en el Dane. Iniciaron labores en la misma época: «yo empecé a trabajar en compañía con él en el 2004 (…) terminó la vinculación en el 2015»; y le consta que su vinculación fue «con prestación de servicios».

Sostuvo que el señor Castillo desarrolló actividades de encuestador, supervisor y crítico; pero también fue recolector de información en supermercados: recogía los precios para calcular el IPC, que se reportaba al coordinador de la encuesta a las 8:00 a.m. y cargaba la «DMC»;31 y a las 5:00 pm debía regresar a la entidad para descargar la información. Los supermercados que se visitarían eran previamente escogidos: «(…) el primer día de cada mes se realizaba una programación, que era citar fechas para cada día del mes (…) y a la maquina le cargaban lo del día 10-20 supermercados a recolectar (…)».

El cronograma se elaboraba con el coordinador y era «orientado por el Dane central». Por último, que el Dane les proporcionaba el dispositivo móvil de captura (DMC), chaleco, gorra, bolso, carta de presentación con los distintivos de la entidad. 2.4.2. En relación con la solicitud en sede administrativa i) El 30 de noviembre del 2017, el señor Aquilino Castillo Solarte presentó un derecho de petición ante la entidad demandada, por medio del cual le solicitó el reconocimiento de la relación laboral y el pago de las prestaciones sociales.32 ii) El 2 de enero de 2018, a través de oficio 2018-313-000006-1, el asesor encargado de las funciones de jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Dane negó sus pretensiones.33 2.5.

Caso concreto. Análisis de la Sala Con fundamento en lo expuesto, y en atención a los motivos de inconformidad de los apelantes, la Sala analizará a continuación si se acreditaron los elementos que permiten configurar una relación laboral entre el señor Aquilino Castillo Solarte y el Dane, por el periodo comprendido desde el 23 de septiembre de 1997 hasta el 30 de junio de 2015; para lo cual, se procederá a dar respuesta al siguiente interrogante: 31 Ibidem 32 Folio 18, con radicado 2017-4225-000213-2 33 Folios 18 y 19. 17 Radicado: 41001-23-33-000-2018-00256-02 (1909-2023) Actor: Aquilino Castillo Solarte Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.5.1.

¿Existió entre el demandante y la entidad demandada una relación laboral encubierta que permita el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales reclamadas, por el tiempo en que permaneció la vinculación contractual? 2.5.1.1. Prestación personal del servicio A partir de los testimonios, las copias de los contratos de prestación de servicios, las certificaciones y demás pruebas documentales se tiene que el señor Aquilino Castillo Solarte estuvo vinculado contractualmente con el Dane en los siguientes períodos: i) del 23 de septiembre de 1997 al 22 de octubre de 1997; ii) del 19 de diciembre de 2003 al 2 de octubre de 2004; iii) del 13 de enero de 2005 al 13 de marzo de 2005; iv) del 22 de septiembre de 2005 al 30 de diciembre de 2006; v) del 19 de enero de 2007 al 29 de diciembre de 2008; vi) del 19 de enero de 2009 al 30 de octubre de 2010; vii) del 11 de enero de 2011 al 31 de diciembre de 2012; viii) del 26 de marzo de 2013 al 28 de febrero de 2015; y, ix) del 1 de abril al 30 de junio de 2015.

Lo anterior, debido a que para los años 1998, 1999, 2000, 2001 y 2002, como lo advirtió el a quo, no se encuentra acreditada la prestación del servicio; pues en los documentos aportados por las partes no se hace ninguna mención o referencia al respecto. En tal sentido, y puesto que en la apelación no se discute este punto, dichos años no pueden ser tomados en cuenta para establecer la existencia o continuidad de la relación laboral. 2.5.1.2.

Remuneración Está demostrado que el señor Aquilino Castillo Solarte recibió una remuneración económica por su trabajo. Esto se evidencia en la certificación y en los contratos de prestación de servicios que suscribió con la entidad. Dichos documentos especifican el valor y la forma de pago, lo cual constituye la remuneración acordada por los servicios prestados, independientemente de si se denomina honorarios o salario. 2.5.1.3.

Subordinación continuada. Siguiendo los lineamientos consolidados en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, en el presente caso, se acreditan indicios de la subordinación continuada los siguientes: i) El lugar de trabajo. Al igual que lo determinara el tribunal en la sentencia apelada «(…) no existe prueba de que el actor debía concurrir a un determinado sitio de trabajo para desarrollar las actividades convenidas (…)», la Sala corrobora que, al interior del plenario, no obra prueba documental que demuestre la existencia de un lugar específico de trabajo al cual el demandante estuviera obligado a asistir para desempeñar sus tareas.

De igual modo, los testimonios no ofrecen claridad ni evidencia concluyente sobre la obligación del actor de acudir a un lugar fijo (puesto de trabajo) o determinado donde debiera presentarse diariamente para cumplir con una jornada laboral. ii) El horario de labores. Conforme a las declaraciones de las tres testigos, el actor debía cumplir, obligatoriamente, con un horario de trabajo que oscilaba entre las 8:00 a.m. y las 5:00 p.m., y que era el mismo para los empleados de planta de la entidad. 18 Radicado: 41001-23-33-000-2018-00256-02 (1909-2023) Actor: Aquilino Castillo Solarte Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co No obstante lo anterior, tales afirmaciones no pueden considerarse, per se, con vigor probatorio suficiente para demostrar la imposición de un horario laboral al contratista, pues al no haberse aportado ningún otro soporte probatorio (p.ej. cuadros de turnos, de reuniones, etc.) que corrobore esa estricta exigencia, debe tenerse como un indicio, mas no necesariamente unívoco, concluyente y determinante de la subordinación, ya que también puede inferirse, razonablemente, que el señor Castillo Solarte cumplía ese horario motu proprio,34 pues al no presentarse prueba fehaciente del inicio y terminación de la presunta jornada, cabe igualmente considerar que, una vez terminaba sus labores (de visita y recolección de datos), aquel podía dar por finalizada la prestación de sus servicios en la entidad.

Con todo, conviene recordar que el establecimiento de un horario surge como parámetro natural y lógico de la coordinación de actividades, necesaria para llevar a buen término el objeto del contrato de prestación de servicios, pues no podía el demandante actuar como una «rueda suelta» dentro de la entidad demandada.35 iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.

Siguiendo la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, este indicio constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, «lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual».36 Pues bien, una vez valoradas en conjunto las pruebas documentales aportadas y los testimonios practicados, la Sala se aparta del criterio del a quo y, en su lugar, considera que las actividades desempeñadas por el señor Aquilino Castillo Solarte se realizaron de forma autónoma e independiente, sin estar sujeto a horarios, instrucciones y órdenes de naturaleza subordinada.

Esto es así, toda vez que el actor no logró demostrar que sus actividades específicas (de recolección de precios en distintos comercios) atendieran al control de un superior para ejecutar tales obligaciones contractuales; por lo que no existió una sujeción de él hacia la entidad demandada y, en tal sentido, esta no contaba en todo momento con la posibilidad de direccionar la manera de ejecutar el servicio prestado, pues aquel solo tenía la obligación correlativa de entregar un resultado (los valores estadísticos) sin que en tal proceso hubiese injerencia de la entidad; lo que evidencia la ausencia del ejercicio del ius variandi por parte del Dane.

En efecto, habiéndose desestimado, por su carácter meramente informativo y consecuente falta de eficacia probatoria, los elementos (iii), (v) y (vi), que versan sobre directrices de identificación frente a terceros (uso de chaleco y porte del carné institucional del Dane) y fechas de entrega de las cuentas de cobro, la Sala considera que los únicos medios probatorios conducentes y pertinentes obrantes en el expediente son las testimoniales de 34 De igual manera, en la Sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 se indicó que «( ) ciertas actividades de la Administración ( ) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas ( )». 35 Al respecto, véase la sentencia del Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo, de 18 de noviembre de 2003, radicado IJ-0039, C.P. Nicolás Pájaro Peñaranda 36 Ibidem. 19 Radicado: 41001-23-33-000-2018-00256-02 (1909-2023) Actor: Aquilino Castillo Solarte Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co María Fernanda Quintero Córdoba, Doris Cortés Osorio y Carmen Rosa Solórzano Salas.

Sin embargo, si bien estas declaraciones arrojan luz sobre las condiciones en las que el señor Castillo Solarte prestaba sus servicios a la entidad demandada, resultan insuficientes para acreditar de manera fehaciente las circunstancias de tiempo, modo y lugar que pudieran configurar la alegada relación de subordinación, toda vez que dichos testigos circunscriben sus manifestaciones, primordialmente, a la existencia y observancia de un horario por parte del señor Castillo Solarte.

En primer lugar, obsérvese la declaración de la testigo María Fernanda Quintero, quien al afirmar que «necesariamente doctor, teníamos que ir a la oficina ( ) generalmente teníamos que estar a las 8:00 a.m. en la oficina, recogiendo ese material o en el caso, a lo último, que ya se establecieron con los dispositivos móviles de captura, entonces, teníamos que ir a cargar la máquina ( ) con las fuentes a visitar, y después en la tarde, ir a entregar la información que recolectábamos», y que las actividades «las dirigía el coordinador de la investigación, quien impartía las órdenes de acuerdo al cronograma establecido», no logró precisar cuáles eran esas órdenes, ni cuándo (en qué horario) se las dirigían al actor; lo que hace que su dicho carezca de la asertividad, razonabilidad y completitud que permitan inferir la forma en que se exigía el cumplimiento de un horario, la forma en que se daban las presuntas órdenes e instrucciones y las consecuencias de su incumplimiento, entre otras.

Como se ve, una representación de los hechos que, lejos de evidenciar la existencia de un horario establecido y la imposición de órdenes al demandante, demuestra la flexibilidad propia de un contrato de prestación de servicios, donde, como en este caso, el contratista acude a la oficina para coordinar sus tareas y obtener los recursos necesarios para realizar su labor de forma independiente, y regresa a ella para depositar el resultado de las actividades convenidas.

A este respecto, recuérdese que la relación de coordinación de actividades entre contratante y contratista, que implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, y que incluye el cumplimiento de un horario o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores o tener que reportar informes sobre sus resultados; no significa, necesariamente, la configuración del elemento de la subordinación continuada.

En segundo lugar, téngase en consideración el testimonio de Doris Cortés Osorio, quien resaltó lo siguiente: «(…) el horario laboral era de 8:00 a.m. a 12:00 p.m., y de 2:00 p.m. a 5:00 p.m.». No obstante, esta aseveración es susceptible de ser interpretada como una franja de disponibilidad consensuada entre la entidad y el contratista para la prestación del servicio, mas no como un horario fijo de carácter indisponible.

Adicionalmente, la señora Cortés, al indicar que «anteriormente, un tiempo, nos hacían firmar unas bitácoras, a qué hora llegábamos, a qué hora salíamos y también nos hacían firmar unas planillas de llegada a la oficina», expone, en concordancia con lo manifestado por la testigo precedente, supuestas medidas de control de las cuales no obra evidencia documental alguna en el acervo probatorio.

Unas medidas que, en el supuesto de haber existido, no pueden vincularse inequívocamente a ningún período contractual específico, dada la imposibilidad de inferir con precisión el lapso o lapsos a los que hacen referencia tanto la señora Cortés como la señora Quintero, mediante el uso de locuciones temporales ambiguas tales como «anteriormente, un tiempo» o «al principio era como más rígido (…) 20 Radicado: 41001-23-33-000-2018-00256-02 (1909-2023) Actor: Aquilino Castillo Solarte Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co nos hacían llenar unas bitácoras».37 En tercer lugar, el testimonio de la señora Carmen Rosa Solórzano Salas adolece igualmente de claridad y precisión, pues no logró aportar mayor evidencia respecto de las mencionadas circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se habría configurado la subordinación continuada del actor.

Al igual que las anteriores deponentes, se esmeró en resaltar la imposición de un supuesto horario laboral, indicando que el señor Castillo «( ) recogía los precios para calcular el IPC, que se reportaba al coordinador de la encuesta a las 8:00 a.m. y cargaba la "DMC"; y a las 5:00 p.m., debía regresar a la entidad para descargar la información»; sin embargo, esta descripción no alcanza a constituir prueba fehaciente de un control constante de la entidad sobre las actividades del demandante, sino que más bien sugiere la existencia de un acuerdo respecto de los momentos de entrega y recepción de información, plenamente compatible con la autonomía propia de un contrato de prestación de servicios.

Al margen de lo anterior, el hecho de que el Dane le proporcionara al actor elementos de trabajo como «un kit completo: gorra, chaleco, maletín, una tabla de apoyo y el dispositivo (electrónico); todo se identificaba con el logo del Dane», según declaró María Fernanda Quintero Córdoba, no implica necesariamente subordinación. Estos elementos pueden considerarse como herramientas necesarias para la correcta ejecución del servicio contratado y para la identificación del contratista frente a terceros, sin que ello suponga una relación laboral.

Así las cosas, aunque los testigos señalaron que el demandante estuvo sometido a subordinación cuando ejerció como recolector de muestras (precios de bienes y servicios), recibiendo órdenes de un jefe director y cumpliendo horario, incluso sin estar físicamente en las instalaciones de la entidad, tales representaciones carecen de la solidez y detalle necesarios para sustentar plenamente dicha afirmación. La ausencia de elementos probatorios adicionales que pudieran fortalecer estos testimonios, como podrían ser memorandos o correos electrónicos, que evidencien instrucciones directas del Dane al actor, no permite a la Sala obtener la plena convicción sobre la naturaleza de la relación laboral alegada.

De igual modo, si bien es cierto que las actividades desempeñadas por el demandante guardan relación con la misión del Dane de producir y difundir información estadística oficial, también lo es que, en la planta de personal de la entidad, no existe el cargo de «recolector (de muestras, precios, etc.)», como lo afirmó la testigo María Fernanda Quintero: «no, señor, no hay cargo de planta de recolector», y se infiere de la ausencia del manual de funciones de dicho cargo; por lo que es razonable y acorde con la figura del contrato estatal de prestación de servicios, que la demandada acudiera a este tipo de vinculación para suplir sus necesidades de funcionamiento ante la falta de personal, comoquiera que es admitido que los contratistas independientes realicen labores que contribuyan al objeto misional de la entidad contratante, sin que ello suponga una relación laboral.

Por su parte, la circunstancia de la prestación del servicio por un periodo extenso, como la acreditan los contratos de prestación de servicios, no constituye, por sí misma, evidencia 37 Esta última cita se extrae de la declaración de la testigo María Fernanda Quintero. 21 Radicado: 41001-23-33-000-2018-00256-02 (1909-2023) Actor: Aquilino Castillo Solarte Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de una relación laboral encubierta.

Esta continuidad puede interpretarse como satisfacción mutua con los servicios prestados y renovación voluntaria de los contratos de prestación de servicios; máxime cuando, como en el presente caso, no se acreditaron los elementos de una relación laboral debido a la falta de pruebas que respalden esta afirmación. En este orden de ideas, como lo ha señalado esta Subsección en asuntos de similares contornos38 «si bien no puede decirse que existe una prueba reina para demostrar el elemento de la subordinación y dependencia continuada, esta Sala si ha considerado que para acreditar este elemento de la relación laboral, deben aportarse aquellas que permitan acreditar fehacientemente que el contratista no ejercía su actividad, para la cual fue contratado, en forma autónoma e independiente, sino que debía someterse ineludiblemente a las órdenes e instrucciones de funcionarios de la entidad, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que estos impusieran».39 En definitiva, en el sub lite, la parte demandante no logró demostrar que la prestación del servicio se hubiera realizado con ausencia de autonomía, pues, se insiste, el cumplimiento de un horario y la obligación de llevar a cabo ciertas instrucciones son condiciones válidas para el desarrollo de las funciones asignadas al contratista; postura que reitera el criterio de esta Subsección en relación con el elemento de la subordinación continuada: En punto a la demostración de la subordinación debe recordarse que, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, no toda relación de servicios implica necesariamente la existencia de este elemento, ya que entre contratante y contratista puede existir una relación de coordinación de actividades, donde el segundo es libre de someterse a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, como: a) un horario; b) el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores; y, c) tener que reportar informes sobre sus resultados, pero ello no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación. Tales aspectos, que conciernen a la demostración del elemento subordinación, acorde con criterios que rigen la actividad probatoria, pueden ser acreditados a través de documentos, y testimonios de terceros, imparciales y directos que hubieren presenciado directamente las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fueron desarrolladas las actividades realizadas por el demandante en cumplimiento de los contratos celebrados con la entidad demandada, pues se hace indispensable para el fallador obtener certeza de la constante sujeción a normas, reglamentos y directrices del contratante que impidan al contratista actuar con total libertad en el cumplimiento del objeto contractual, empero, en el presente caso las pruebas testimoniales no son diáfanas en acreditar los hechos indicadores de una subordinación, específicamente la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, pues como quedó expuesto, las declaraciones tan solo dan cuenta de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, además, las actividades o tareas a desarrollar no eran misionales de la entidad, sino de apoyo operativo y de apoyo a la gestión.40 Por lo tanto, se insiste que, como dentro del plenario no reposan otras pruebas que evidencien que el Dane (o Fondane) haya influido de forma determinante en el desarrollo de las actividades profesionales del señor Aquilino Castillo Solarte, o que esta influencia, de haberse presentado, hubiese sido continua (como se indicó en la sentencia de 38 Por ejemplo en la sentencia de la Sección Segunda, de 14 de julio de 2022; radicado 2016-04522-01;

C.P. William Hernández Gómez 39 Ibidem. 40 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia 7 de julio de 2022, radicado 2015 00183 01 (1023–2017); C.P. Gabriel Valbuena Hernández. 22 Radicado: 41001-23-33-000-2018-00256-02 (1909-2023) Actor: Aquilino Castillo Solarte Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co unificación SUJ-025-CE-S2-2021), la Sala no cuenta con argumentos probatorios suficientes que le permitan formarse un convencimiento sobre la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente entre las partes.

En conclusión, la parte actora no logró demostrar que los contratos de prestación de servicios suscritos con la entidad demandada tuvieran fines distintos a los establecidos en la Ley 80 de 1993. Al no acreditarse el elemento de subordinación, no proceden las pretensiones de reconocimiento de una relación laboral entre las partes. Por lo tanto, se fuerza la revocatoria de la sentencia apelada para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. 2.6.

De la condena en costas El artículo 188 del CPACA establece que, «[s]alvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil». Con base en tal mandato, esta Subsección venía sosteniendo que, para imponer condena en costas, en vigencia del CPACA, se atendía una valoración objetiva,41 en la que el juez debía ordenarlas siempre y cuando se hubieran causado y en la medida de su comprobación, sin considerar factores subjetivos como la buena fe o la temeridad de las partes.

Sin embargo, dicho criterio debe revisarse a la luz del artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en tanto adicionó un inciso al artículo 188 del CPACA para precisar que, «[e]n todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». De esta manera, debe entenderse que, con la anterior modificación, el juez está llamado a analizar la conducta de las partes en el proceso, así como la sustentación jurídica de sus intervenciones con el fin de determinar si es procedente o no imponer costas a cargo de alguna de ellas.

En el presente asunto, los sujetos procesales ejercieron su defensa bajo la convicción de que contaban con suficiente respaldo legal, también aportaron pruebas y se apoyaron en la jurisprudencia vigente para obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses, por lo que esta Sala se abstendrá de imponer condena en costas en segunda instancia. 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos, fáctica y jurídicamente, al asunto que ahora es objeto de estudio, y en el acervo probatorio, la Sala concluye que entre el demandante y la demandada no existió una relación laboral encubierta; razón por la cual debe revocarse la sentencia de primera instancia, que accedió a las pretensiones de la demanda, para, en su lugar, negarlas.

Sin condena en costas. 41 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, radicado 2013-00022-01 (1291-2014); C.P. William Hernández Gómez. 23 Radicado: 41001-23-33-000-2018-00256-02 (1909-2023) Actor: Aquilino Castillo Solarte Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, FALLA: Primero. Revocar la sentencia del Tribunal Administrativo de Huila, Sala Cuarta de Decisión, de 13 de diciembre de 2022, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por Aquilino Castillo Solarte contra el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (Dane) y el vinculado Fondo Rotario del Departamento Administrativo Nacional de Estadística (Fondane).

En su lugar: Segundo. Negar las pretensiones de la demanda. Tercero. Sin condena en costas. Cuarto. Devolver el expediente al tribunal de origen y realizar las anotaciones pertinentes en el aplicativo Sámai. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada Sámai.

En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. CBT