1 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03209-00 Demandante: Hilberto Antonio Espitia Villate Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., tres (3) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-03209-00 Demandante: Hilberto Antonio Espítia Villate Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá Temas: Tutela contra providencia judicial.

Sanción moratoria de docentes afiliados al Fomag derivada de la consignación tardía de las cesantías anuales, en virtud del principio de favorabilidad. Incumplimiento de requisito de procedibilidad. Falta de relevancia constitucional. SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA 1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, el señor Hilberto Antonio Espítia Villate, por intermedio de apoderado, promovió demanda en orden a que se tutelen sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, a la seguridad social, a la igualdad, al acceso a la administración de justicia, al principio de la perpetuatio jurisdictionis y a la seguridad jurídica. 2 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03209-00 Demandante: Hilberto Antonio Espitia Villate Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se deje sin efectos la sentencia del 25 de abril de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 15001-33-33-010-2022- 00040-01 y, en su lugar, que se ordene al Tribunal proferir una nueva decisión en la que se atienda la siguiente multiplicidad de precedentes judiciales que sobre el reconocimiento de la sanción moratoria ha edificado tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado.

CORTE CONSTITUCIONAL No. RADICADO EXPEDIENTE FECHA DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE MAGISTRADOS 1 Exp. T- 6.736.200 17 de octubre de 2018 Dra. GLORIA STELLA ORTÍZ DELGADO SENTENCIA DE UNIFICACIÓN 098/2018 DE LA CORTE CONSTITUCIONAL 2 Exp. T- 5904426 y otros 25 de julio de 2019 Dr. GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO SENTENCIA DE UNIFICACIÓN 332/2019 DE LA CORTE CONSTITUCIONAL 3 Exp.

T- 7.182.312 y otros 6 de febrero de 2020 Dr. LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ SENTENCIA DE UNIFICACIÓN 041/2020 DE LA CORTE CONSTITUCIONAL 3 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03209-00 Demandante: Hilberto Antonio Espitia Villate Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03209-00 Demandante: Hilberto Antonio Espitia Villate Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.1.2.

Los hechos El apoderado del accionante narró como hechos de tutela, los siguientes: i) El señor Hilberto Antonio Espítia Villate labora como docente en el departamento de Boyacá después de 1990, por lo que, atendiendo a la fecha de vinculación, tiene derecho al reconocimiento y pago de sus cesantías bajo el régimen anualizado, con pago de interés cada año. ii) El 15 de febrero del año 2021, el Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), no le consignó las cesantías correspondientes a los servicios prestados en el año 2020. iii) El 28 de julio de 2021, el señor Hilberto Antonio Espítia Villate solicitó al Fomag el reconocimiento y pago de la sanción por mora, establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, al haber transcurrido cinco meses sin que fuera realizada su consignación efectiva de cesantías, así como la indemnización por pago tardío de los intereses a las cesantías, establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991. iv) El 26 de agosto de 2021, a través del Oficio 1.2.5.1.1. - 38, la Secretaría de Educación de Boyacá negó el pedimento, por lo que el señor Hilberto Antonio Espítia Villate demandó ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo la decisión. 5 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03209-00 Demandante: Hilberto Antonio Espitia Villate Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co v) El 7 de octubre de 2022, el Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja negó las súplicas de la demanda, al considerar que la sanción por mora solo opera para aquellos docentes que no son afiliados al Fomag. vi) Contra la anterior decisión, el señor Hilberto Antonio Espítia Villate interpuso recurso de apelación, argumentando que no solo la ley sino la abundante jurisprudencia tanto en sede constitucional como en sede de lo contencioso administrativo han despejado la duda sobre la aplicación pacífica de la Ley 50 de 1990 a los docentes oficiales. vii) El 25 de abril de 2023, el Tribunal Administrativo de Boyacá confirmó la sentencia de primera instancia. 1.1.3.

Los fundamentos jurídicos El apoderado del accionante refirió como argumentos de tutela, los siguientes: i) El presente asunto tiene relevancia constitucional, toda vez que se configura una violación directa de la Constitución ante la no aplicación del principio de favorabilidad. De acuerdo con la Sentencia SU-098 de 2018, en virtud del principio de igualdad e in dubio pro operario, no se debe excluir al sector oficial docente de la aplicación de la Ley 50 de 1990, pues al tener también el carácter de servidores públicos, son beneficiarios de la sanción moratoria.

Además, el problema jurídico dentro del caso es de índole constitucional, por cuanto la sanción moratoria conlleva el pago o consignación oportuna del auxilio de cesantías, que necesariamente tiene un alcance al derecho fundamental a la seguridad social. Por tanto, la única forma de garantizar el auxilio de cesantías es con la respectiva consignación efectiva. ii) Los argumentos de la sentencia del Tribunal señalan: a) que no existe norma jurídica que contemple la sanción moratoria a favor de los docentes; b) que no existe un precedente consolidado que obligue a acatarlo; y c) que acceder a lo pretendido implicaría introducir un cambio en la regulación sobre el funcionamiento interno del 6 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03209-00 Demandante: Hilberto Antonio Espitia Villate Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Fomag, en lo que respecta a la administración de los recursos —principio presupuestal de unidad de caja—, por desconocer el propósito del legislador. iii) Obsérvese que los dos primeros argumentos ya fueron superados por la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en las 26 sentencias expedidas en sus Subsecciones, en las que quedó claro que la Ley 50 de 1990 sí se aplica a los docentes, por disposición expresa de las Leyes 91 de 1989 y 344 de 1996, y los Decretos Nacionales 1582 de 1998, 1252 de 2000 y 3752 de 2003. iv) El Consejo de Estado acogió una interpretación favorable en el sentido de indicar que sí le resulta aplicable la Ley 50 de 1990 a los docentes oficiales, en consideración de lo señalado por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-098 de 2018.

Ahora, que la autoridad accionada manifieste que la referida sentencia estudia otra situación fáctica y jurídica no resulta cierto, toda vez que la Ley 50 de 1990 castiga la falta de consignación de las cesantías en el fondo donde esté afiliado el trabajador, no la falta de afiliación a un fondo, es por esto que a los maestros deben tratárseles en igualdad de condiciones que al resto de empleados públicos del país. v) Causa extrañeza que el Tribunal profiera una decisión afectando derechos fundamentales, pues, con justificación objetiva, la Sección Segunda del Consejo de Estado en los años 2021, 2022 y 2023 ha decidido unificar en sus dos Salas de Decisión la jurisprudencia en torno a la aplicación de la Ley 50 de 1990, para los docente vinculados después de 1 de enero de 1990, lo que significa que el patrono, en este caso el MEN, solo debe trasladar antes del 15 de febrero de 2021, del trabajo del docente en el año 2020, sus cesantías al Fomag.

Aunado a lo anterior, debe tenerse en cuenta que el Consejo de Estado ha determinado —en diferente jurisprudencia— que se deben aplicar los criterios vigentes para la ocurrencia de los hechos, por lo que, en el caso, se deben respetar las leyes y los precedentes existentes al momento de causar el derecho correspondiente. vi) Ahora bien, la obligación del traslado de los recursos a las cesantías que tenía tanto el Gobierno Nacional como las entidades territoriales, las Cajas Nacional y Departamentales y el Fondo Nacional del Ahorro a los docentes que se encontraban vinculados antes del 31 de diciembre de 1989 al Fomag —ya fuesen nacionalizados, 7 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03209-00 Demandante: Hilberto Antonio Espitia Villate Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co territoriales o nacionales—, no está en discusión, toda vez que esta fue la intención y la orden impartida desde la creación de la Ley 91 de 1989, esto es, el Fomag debía recibir esos recursos; sin embargo, en el caso se señaló que existe unidad de caja entre los recursos del Ministerio de Educación y el Fomag, lo que no es cierto, puesto que los recursos ya fueron consignados efectivamente a la entidad.

Si bien es cierto en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 se estableció la unidad de caja de los recursos del Fomag para el pago de las prestaciones sociales por parte del Fondo, no significa que este principio se predique de los recursos de Ministerio de Educación Nacional y el Fomag. vii) El Tribunal concluyó que la jurisprudencia del Consejo de Estado no era aplicable al caso, puesto que los asuntos allí analizados trataban de docentes no afiliados al Fomag, mientras que, en el sub judice, el docente sí lo estaba, argumento que no es cierto, comoquiera que los supuestos fácticos sobre los cuales se profirieron las sentencias del Consejo de Estado se efectuaron sobre la base de aplicación de la consignación para docentes afiliados al Fomag. viii) Con todo, expresar tal situación es tanto como permitir que las entidades territoriales vincularan docentes sin autorización de la Nación-Ministerio de Educación Nacional y luego culpar a esta entidad de la no cancelación de las cesantías, cuando fue esto lo que expresamente se prohibió desde la expedición del artículo 6 de la Ley 60 de 1993.

No puede vincularse ningún docente al magisterio por fuera de las plantas de personal que fueron aprobadas desde 1993, momento en que se descentralizó la educación en el sector educativo, sin que previamente estuviera autorizado por la Nación, en tanto precisamente existía una vinculación automática al Fomag para que fueran trasladadas las cesantías anualizadas, decretadas de manera anual por la Ley 91 de 1989, a todos los docentes, como es el caso del accionante, vinculado después del 1 de enero de 1990. ix) Cuando en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 se estableció que: « los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta 8 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03209-00 Demandante: Hilberto Antonio Espitia Villate Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ley», la intención directa era que se tratara igual a los maestros que ya eran nacionales afiliados al Fondo Nacional del Ahorro, esto es, que se les consignara las cesantías y que estos recursos se separaran de los recursos de la Nación–MEN como patrono. Así mismo, como los afiliados al FNA recibían intereses de las cesantías, de conformidad con el artículo 33 del Decreto Ley 3118 de 1968, se debía utilizar igual normativa al caso de los vinculados después de 1990. x) Por tanto, a los docentes le son aplicables los Decretos Nacionales 3118 de 1968, 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1042 de 1978 y 1045 de 1978, y las demás que se expidieran en el futuro —pues así lo determinó la Ley 91 de 1989—, como es el caso de las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, que son expresas en señalar la obligación del patrono con la consignación de las cesantías a los docentes oficiales en el Fomag a más tardar el 15 de febrero de cada anualidad. 1.2.

Actuación procesal 1.2.1. El 21 de junio de 2023, el consejero Rafael Francisco Suárez Vargas admitió la acción de tutela y, en consecuencia, ordenó notificar del proveído a los magistrados del Tribunal Administrativo Boyacá, en calidad de demandados, así como a la Nación- Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como tercero con interés en las resultas del proceso; comisionó al Juzgado 10 Administrativo del Circuito Judicial de Tunja para que notificara del trámite constitucional, como terceros interesados, a todas las personas que intervinieron en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 15001-33-33- 010-2022-00040-01, exceptuando al señor Hilberto Antonio Espitia Villate y a la Nación-Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), debiendo enviar con destino al expediente las copias de las constancias de notificación derivadas de la comisión. De igual forma, requirió al Juzgado 10 Administrativo del Circuito Judicial de Tunja para que enviara copia digital del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho arriba mencionado; reconoció personería jurídica para actuar dentro del proceso al abogado, señor Yobany Alberto López Quintero, de acuerdo con el poder especial otorgado por la parte actora, según la documentación contenida en el expediente 9 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03209-00 Demandante: Hilberto Antonio Espitia Villate Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co digitalizado; y ordenó remitir copia de la solicitud de tutela a los demandados y a los terceros interesados para que, dentro del término de los tres días siguientes a la notificación de la providencia, procedieran a ejercer su derecho de defensa, si a bien lo tenían, y a rendir el respectivo informe. 1.2.2.

El 23 de junio de 2023, la Secretaría General del Consejo de Estado notificó del proveído al señor Hilberto Antonio Espitia Villate, al Tribunal Administrativo de Boyacá, al Juzgado 10 Administrativo del Circuito de Tunja, a la Nación-Ministerio de Educación y al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag). 1.2.3.

El 23 de junio de 2023, el Juzgado Octavo 10 Administrativo de Tunja remitió el enlace para consulta del expediente requerido. 1.3. Contestación de la demanda 1.3.1. El Tribunal Administrativo de Boyacá. Por intermedio del magistrado José Ascensión Fernández Osorio solicitó declarar improcedente la acción de tutela o, en su defecto, negar las pretensiones deprecadas, en atención a lo siguiente: i) Con la sentencia SU-573 de 2019, la Corte Constitucional varió la posición que expuso en la sentencia SU-098 de 2018 —la cual es sustento principal de la parte actora—, en el sentido de señalar que carecen de relevancia constitucional las acciones de tutela interpuestas contra las sentencias ordinarias que niegan el reconocimiento de la sanción moratoria para los docentes oficiales; y este criterio ha sido acogido por las diferentes Secciones del Consejo de Estado. ii) El asunto versa sobre prerrogativas eminentemente legales y de carácter económico, como son la sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anualizadas y la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, conceptos laborales que no tienen una relación directa con un derecho fundamental y en ningún momento la parte actora afirma que esté en entredicho su mínimo vital, máxime cuando mantiene una relación legal y reglamentaria de la que se deriva una remuneración habitual y periódica. 10 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03209-00 Demandante: Hilberto Antonio Espitia Villate Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co iii) En la providencia de segunda instancia se expusieron expresamente los motivos que impedían aplicar la posición que expuso la sentencia SU-098 de 2018, debido a que sus supuestos fácticos no eran similares y, además se adelantó un extenso análisis legal y jurisprudencial no solo de la normatividad aplicable al docente respecto de sus cesantías anualizadas, de acuerdo con su fecha de vinculación, sino también de los elementos necesarios para la configuración de la sanción moratoria y su incompatibilidad con el régimen docente, competencias y dinámica presupuestal. iv) Así las cosas, se tiene que el accionante redunda en el mismo debate que planteó ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pues esgrime casi idénticamente los razonamientos que fundamentaron la demanda ordinaria y que ya se estudiaron en dos instancias, lo cual denota que lo que se busca con la acción de tutela es que el Consejo de Estado actúe como una tercera instancia. 1.3.2.

El Juzgado 10 Administrativo Oral del Circuito de Tunja. La jueza Naida Yibell López Molina, Solicitó declarar improcedente la acción o, en su defecto, negar lo pretendido, dado los siguientes argumentos: i) Las pretensiones de la acción de tutela no están llamadas a prosperar, toda vez que no se encuentra probada la vulneración de los derechos fundamentales invocados.

La parte actora solo se limitó a sustentar la interpretación de las normas aplicables, que en su particular criterio debía prevalecer en la solución del litigio, cuando lo cierto es que la providencia enjuiciada se fundamentó en la normatividad vigente, en los supuestos de hecho pertinentes y, ante todo, en las pruebas recaudadas en el curso del proceso judicial. ii) El despacho evidenció que en el caso no se cumplían los supuestos de hecho previstos en el artículo 99-3 de la Ley 50 de 1990; debido a que por el modelo presupuestal regulado en los parágrafos 1 y 2 del artículo 18 de la Ley 715 de 2001 — en lo relacionado con la transferencia de los recursos del Sistema General de Participaciones SGP, con destino al pago de las prestaciones sociales de los docentes afiliados al Fomag—, no existe, en rigor, una consignación del empleador por concepto de las cesantías en una cuenta individual del docente, como tampoco en el fondo que el mismo elija, debido a que el rubro destinado al pago de dicha prestación se 11 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03209-00 Demandante: Hilberto Antonio Espitia Villate Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co descuenta directamente del SGP en Educación y, posteriormente, se traslada al Fomag, al cual esta efectivamente afiliado el docente, para que este los reclame cuando se cumplan los supuestos legales iii) De acuerdo con las pruebas recaudadas en el decurso procesal, en particular, la historia laboral remitida por la Secretaría de Educación de Boyacá, el señor Espitia Villate se encuentra nombrado en propiedad desde el 29 de marzo de 2004, en la Secretaría de Educación de Boyacá —entidad nominadora—, y afiliado al Fomag.

Además, se demostró que la Secretaría de Educación de Boyacá remitió al Fomag la liquidación y reporte de las cesantías para pago de intereses de primera nómina 2021, correspondiente a la vigencia 2020 de los docentes activos, mediante el oficio 1.2.5.38 del 3 de febrero de 2021, con lo cual se acreditó que el ente territorial actuó conforme a las normas que regulan sus competencias. 1.3.3.

El Ministerio de Educación Nacional. El jefe de la Oficina Asesora Jurídicade la entidad, Walter Epifanio Aspprilla Caceres, solicitó declarar improcedente la acción de tutela por carecer de relevancia constitucional. Advirtió que en el asunto se presentó como debate una controversia de naturaleza estrictamente económica que involucra intereses privados, lo cual excede la competencia del juez constitucional. 1.3.4.

El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. La Fiduprevisora S.A., en calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, solicitó declarar improcedente la acción de tutela y desvincular a la entidad del trámite de tutela al no estar legitimados en la causa por pasiva.

Señaló, lo siguiente: i) Las circunstancias fácticas relacionadas con el caso que desató la Corte Constitucional en la Sentencia SU-098 de 2018 no corresponden a las mismas en las que se fundan las pretensiones de la demanda que resultó desfavorable para el accionante, ya que, en su caso, no se cuestiona una afiliación inoportuna al Fomag que haya devenido en el retardo de la consignación de las cesantías, sino en el reclamó de la consignación extemporánea de sus cesantías en los plazos establecidos en la Ley 50 de 1990 e indemnización por pago inoportuno de los intereses, frente a lo cual es imposible que se cause una demora respecto de un hecho que la 12 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03209-00 Demandante: Hilberto Antonio Espitia Villate Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co administración no puede ejecutar en el régimen especial de docentes, comoquiera que resulta imposible realizar una consignación ante la ausencia de cuentas individuales por cada afiliado. ii) Es de advertir que por disposición del artículo 2 del Decreto 1582 de 1998, las entidades administradoras de cesantías —creadas por la Ley 50 de 1990— podrán administrar, en cuentas individuales, los recursos para el pago de las cesantías, no así ocurre para el Fomag —creado mediante la Ley 91 de 1989— que se rige bajo el principio de unidad de caja, por lo que es claro que las cesantías de los docentes no se administran en cuentas individuales. iii) La acción de tutela resulta improcedente toda vez que las autoridades judiciales que conocieron el proceso actuaron conforme a la normativa y jurisprudencia aplicable sin que pueda aducirse que desconocieron los precedentes judiciales mencionados con la demanda. 1.3.5.

La Gobernación de Boyacá. Por intermedio de la apoderada Yessica Johana Corredor, el departamento de Boyacá solicitó desestimar las pretensiones de tutela, en atención a lo siguiente: i) El Consejo de Estado no ha proferido sentencia de unificación que dirima el fondo de lo solicitado en la acción de tutela, es decir, si los docentes oficiales tienen derecho al pago de la sanción moratoria por la presunta consignación extemporánea de las cesantías de conformidad con el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, así como a la indemnización por el pago inoportuno de los intereses sobre las cesantías de conformidad con la Ley 52 de 1975. ii) En todo caso, es de advertir que la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 no es aplicable a los docentes oficiales afiliados al Fomag, en razón a que a estos servidores los ampara un régimen jurídico especial en materia de reconocimiento y pago de cesantías que no contempla tal sanción, máxime cuando el trámite tal como está establecido en la norma especial se cumplió en su integridad, puesto que la liquidación para el año 2021 se realizó dentro de los 20 primeros días hábiles del mes de enero y se remitió al fondo en medio electrónico el 4 de febrero de 13 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03209-00 Demandante: Hilberto Antonio Espitia Villate Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2021 y en medio físico el día 5 siguiente y así mismo, los recursos se empezaron a aprovisionar desde el mes de enero de 2021. iii) Por otro lado, es preciso señalar respecto de la Sentencia SU-098 de 2018 proferida por la Corte Constitucional, que en esta se resolvió una acción de tutela de un docente nombrado en provisionalidad que nunca fue afiliado al Fomag, y que solicitó al ente territorial el reconocimiento y pago de sus cesantías conforme a la Ley 50 de 1990.

En sede judicial ordinaria se accedió parcialmente a las pretensiones, por lo que os juzgadores consideraron que era inaplicable la Ley 50 de 1990 al docente demandante. Así, teniendo en cuenta lo expuesto por la Corte, es procedente manifestar que en el caso concreto, el accionante carece de fundamentos facticos y de hecho que pueda asemejarse a lo expuesto en la sentencia y, por lo tanto, sus pretensiones están encaminadas a no prosperar. 1.4.

Otras actuaciones El apoderado del accionante presentó los siguientes reparos con respecto de las contestaciones presentadas en la acción de tutela, reiterando en su generalidad lo expuesto en el libelo, así: i) No es de recibo el argumento propuesto por el Ministerio de Educación Nacional y la Fiduprevisora S. A. cuando indica que el presente asunto recae sobre derechos de carácter económico accesorio y no se trata de mínimos laborales, por cuanto es claro que el centro del caso se circunscribe a la obligatoriedad que recae en cabeza del Ministerio de Educación Nacional y la entidad territorial a la cual se encuentre adscrito el docente de garantizar el pago en tiempo y forma del auxilio de cesantías y, en consecuencia, que esté a disposición del trabajador cuando lo necesite, lo que desemboca evidentemente en el derecho fundamental a la seguridad social. ii) Es claro que en el caso debe respetarse la autonomía e independencia judicial, sin embargo, existe la necesidad de pronunciamiento en sede de tutela ante la voluminosa y reiterativa posición jurisprudencial de las altas cortes.

En la Sentencia SU-098 del 17 de octubre de 2018, la Corte Constitucional abordó el concepto y la finalidad del auxilio de cesantías, definiéndolo como una prestación social de conformidad con los artículos 14 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03209-00 Demandante: Hilberto Antonio Espitia Villate Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 42 y 48 de la Constitución Nacional, reiterando el carácter de irrenunciable, y también señaló que dicha prestación tiene como fin que el trabajador pueda cubrir sus necesidades, en caso de que se encuentre cesante, o para el acceso a vivienda y educación (cesantías parciales), considerándolo así como la prestación social más importante no solo para el trabajador, sino también para su núcleo familiar. iii) Teniendo los docentes el carácter de servidores públicos no puede soslayarse la aplicación de la sanción moratoria contemplada en la Ley 50 de 1990, aduciendo un presunto régimen especial, ya que aunque existe ausencia de normatividad respecto de esta tipología de sanción moratoria, es plausible, como bien se indicó en la Sentencia SU-098 de 2018, la aplicación del régimen general a los servidores públicos en un tema que fue omitido en la Ley 91 de 1989, esto es, la sanción moratoria por no pago del auxilio de cesantías, de acuerdo con la Ley 50 de 1990. iv) Corolario de lo expuesto, se denota así la vulneración al principio de favorabilidad previsto en el artículo 53 de la Constitución Nacional, que consiste en la obligación de todo servidor público de optar por la situación más favorable al empleado o pensionado cuando existiere duda respecto de la aplicación de normas o interpretaciones jurídicas; esta garantía constitucional se debe tener como un límite a la autonomía judicial cuando se esté interpretando una norma laboral, ya que, si bien, pudieren existir normas que regulen y dispongan soluciones respecto de una misma disposición, el juez siempre debe propender por la más favorable al derecho del trabajador, según cada cuestión en particular.

La inaplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 se evidencia como vulneración al principio constitucional de favorabilidad, en tanto, no se utiliza la normativa que extiende lo dispuesto al auxilio de cesantías de los servidores públicos, a los docentes oficiales, quienes, por demás, tienen ese carácter. v) Aunado a lo anterior, se tiene que en la reciente jurisprudencia del Consejo de Estado se ha concluido que siendo viable acoger el principio de favorabilidad que tiene aplicación en sede constitucional, con el fin de resolver la controversia suscitada en torno al reconocimiento de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anuales a los docentes, según lo señalado en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por lo que no es de recibo el trato desigual que se presenta en los docentes que teniendo la calidad de servidores públicos no les es reconocida la sanción moratoria 15 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03209-00 Demandante: Hilberto Antonio Espitia Villate Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en los términos reiteradamente solicitados y tengan que acudir a estas instancias en aras de salvaguardar sus derechos fundamentales para ser tratados de manera igualitaria vi) Así las cosas, se concluye que el pronunciamiento del Tribunal no se encuentra en línea con los principios de igualdad y de favorabilidad, ni tampoco con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado respecto de la aplicación de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 a los docentes oficiales afiliados al Fomag. 2.

Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con el numeral 5.º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1.° del Decreto 333 de 2021, según el cual «Las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada», en concordancia con los artículos 86 Constitucional y 25 del Acuerdo 080 de 2019, según el cual «[l]as tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto», esta Sala es competente para conocer de la presente acción de tutela. 2.2.

Problema jurídico Consiste en dilucidar, en primer lugar, si la presente acción de tutela cumple con los requisitos de procedibilidad para controvertir la sentencia del 25 de abril el 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión n°.4,, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 15001-33-33-010- 2022-00040-01.

En caso afirmativo, se analizará, en segundo lugar, si con la adopción de la referida providencia se vulneraron los derechos fundamentales invocados por la parte actora. 16 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03209-00 Demandante: Hilberto Antonio Espitia Villate Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.3.

Sobre la acción de tutela contra providencias judiciales La jurisprudencia constitucional1 ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, y ha desarrollado diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la Sentencia C-590 de 2005,2 en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar la procedencia del amparo una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedencia las siguientes: i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale, de manera clara, que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales del solicitante del amparo; v) que la parte actora identifique razonablemente tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos trasgredidos y que hubiere alegado tal violación en el proceso judicial, siempre que esto hubiere sido posible; y vi) que no se trate de sentencias de tutela.

Frente a estas causales el juez debe hacer un examen exigente y cuidadoso, al ser precisamente la acción de tutela contra providencia judicial de naturaleza «excepcional». En igual sentido, se señalaron como causales específicas de procedibilidad, aquellas que se centran en el estudio de la providencia que se ataca, las siguientes: defecto orgánico, defecto procedimental absoluto, defecto fáctico, defecto material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y 1 Sentencias C-543 de 1992,T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T-567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T-589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. 2 Reiteradas en las sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. 17 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03209-00 Demandante: Hilberto Antonio Espitia Villate Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co violación directa de la Constitución. La Corte hizo especial hincapié en el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de las anteriores causales o defectos. 2.4.

Hechos probados Del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 15001-33-33- 010-2022-00040-01, la Sala establece lo siguiente: i) El 23 de febrero de 2022, el señor Hilberto Antonio Espitia Villate, por intermedio de apoderado, promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación-Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Departamento de Boyacá, con el objeto de que se declarara la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio 1.2.5.1.1 - 38 del 26 de agosto de 2021 y, como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, que se condenara a las accionadas a reconocer, respecto de las cesantías anualizadas que se causaron para el año 2020, la sanción moratoria que establece la Ley 50 de 1990, desde el 15 de febrero de 2021 hasta el día en que se efectúe la consignación de la prestación, y la indemnización que prevé la Ley 52 de 1975 por el pago extemporáneo de los intereses sobre las cesantías. ii) El 7 de octubre de 2022, el Juzgado 10 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja negó las pretensiones de la demanda. iii) El 25 de abril el 2023, el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión n°.4, confirmó la sentencia de primera instancia. 2.5.

Análisis de la Sala. Caso concreto En el sub judice, el señor Hilberto Antonio Espitia Villate solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y a la seguridad social y, junto con ellos, los principios de favorabilidad en materia laboral, perpetuatio jurisdictionis y seguridad jurídica, los cuales consideró 18 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03209-00 Demandante: Hilberto Antonio Espitia Villate Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co vulnerados con la sentencia del 25 de abril de 2023, adoptada por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión n°. 4.

Alegó que con la anterior decisión se desconoció la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado en la que se determinó que a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio puede aplicárseles la Ley 50 de 1990, en virtud de una interpretación constitucional favorable a los derechos del trabajador y, por ello, recibir la sanción moratoria definida en el artículo 99 ejusdem, derivada de la consignación tardía de las cesantías anuales.

Pues bien, para poder emitir un pronunciamiento de fondo, es necesario determinar si el disenso expuesto constituye «genuinamente un asunto de relevancia constitucional que afecta derechos fundamentales»,5 ya que al juez de tutela no le es posible estudiar «cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones».6 Sobre el particular, se advierte que la exigencia precitada persigue las siguientes finalidades: i) preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional7 y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad;8 ii) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales9 y, finalmente, iii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces.10 Por tanto, solo la evidencia prima facie de una afectación o vulneración de facetas constitucionales de los derechos fundamentales permite superar el requisito de relevancia constitucional de la tutela en contra de providencias judiciales.11 En ese orden, la Sala resalta que la Corte Constitucional, en la Sentencia SU-573 de 2019, al resolver un asunto con similares supuestos fácticos y jurídicos, concluyó que no se encontraba satisfecho el requisito de relevancia constitucional, con fundamento en lo siguiente: «[…] 51.

Teniendo en cuenta lo dicho, y en consideración a la especial carga interpretativa que debe asumir el juez de tutela cuando valora la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales de Altas Cortes, para la Sala es claro 19 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03209-00 Demandante: Hilberto Antonio Espitia Villate Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que en esta oportunidad el asunto sub examine carece de relevancia constitucional.

Los accionantes consideran que, con las sentencias proferidas en el marco de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, la autoridad judicial vulneró sus derechos fundamentales, por cuanto les fue negada la pretensión de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías, prevista por el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998.

En esa medida, adujeron que las providencias impugnadas incurrieron en los defectos sustantivo y por desconocimiento del precedente, dado que la accionada no interpretó las normas legales “con un enfoque constitucional” y desconoció los pronunciamientos de la Corte Constitucional y Consejo de Estado, según los cuales tenían derecho al pago de la penalidad reclamada. 52.

Sin embargo, las supuestas irregularidades advertidas por los actores no cumplen con esta exigencia jurisprudencial, debido a que la controversia planteada: (i) versa sobre un asunto meramente legal, con una connotación patrimonial privada, (ii) que no tiene relación directa con la presunta afectación de un derecho fundamental, y (iii) busca reabrir el debate concluido por el juez ordinario, por cuanto no se advierte prima facie una actuación arbitraria o ilegítima de la autoridad judicial […] 55.

De otro lado, la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías no es un derecho fundamental ni está ligada a la satisfacción de una garantía de naturaleza constitucional. La jurisprudencia de esta Corporación ha reconocido el carácter irrenunciable de las cesantías, como una prestación patronal de rango legal cuya finalidad es “auxiliar a la persona que se queda temporalmente sin trabajo”.

Por tanto, solo en la medida en que lo reclamado sea dicha prestación, la tutela devendría procedente cuando se advierta que su falta de pago conlleva la vulneración del derecho al mínimo vital y a la seguridad social del trabajador. En consecuencia, cualquier pago adicional que no corresponda a la finalidad misma de las cesantías, sino a una penalidad para el empleador que no las consigna al fondo o las paga al trabajador en los términos solicitados, es un reconocimiento de fuente legal con carácter netamente patrimonial, que no amerita la intervención del juez de tutela […]».

Así las cosas, al analizar el caso en concreto, se tiene que, en primer lugar, la parte accionante pretende que en esta sede se fije la posición frente a la aplicación de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas, prevista en la Ley 50 de 1990, a los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y, para ello, hace una exposición extensa de los antecedentes normativos y jurisprudenciales del régimen de cesantías de los docentes; sin embargo, ese no es el propósito de la solicitud de amparo constitucional, pues al juez de tutela no le corresponde entrar a dilucidar asuntos de mera legalidad, con una connotación de contenido patrimonial.

En segundo lugar, si bien los reparos de la parte actora apuntan a la protección de garantías constitucionales, lo cual en otras oportunidades para la Sala ha sido suficiente para entender superado ese presupuesto, en el presente caso, no lo es, porque lejos de revestir la importancia constitucional exigida, lo que denotan es la 20 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03209-00 Demandante: Hilberto Antonio Espitia Villate Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co utilización del mecanismo de amparo como una instancia adicional para reabrir el debate del asunto.

Ciertamente, la redacción de la acción de tutela demuestra que el propósito del accionante es que se estudie nuevamente la controversia puesta a consideración de los jueces de instancia, en cuanto a si era posible o no acudir al artículo 99 de la Ley 50 de 1990 para reconocerle, en su condición de docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la penalidad definida en esa norma por la presunta tardanza en la consignación de sus cesantías anuales.

Lo anterior, al encontrarse en desacuerdo con la interpretación del Tribunal y considerar que era forzoso que aquel acogiera ciertos pronunciamientos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado que, en su juicio, definen situaciones similares a la suya. En ese sentido, debe tenerse en cuenta que la acción de tutela contra providencia judicial fue instituida como un mecanismo extraordinario de protección de derechos fundamentales que puedan verse afectados a partir de las decisiones adoptadas en el marco de un proceso judicial, por lo que, dada su naturaleza, la procedencia y estudio debe ceñirse a una serie de límites constitucionales que tienen por objeto impedir que sea utilizada como una tercera instancia, pues ello sería invadir la esfera propia del juez natural de la causa.

En tercer lugar, la Sala avizora que sobre los desacuerdos de la parte actora sometidos a estudio del Tribunal accionado ya se profirió una decisión, sin que corresponda al juez de tutela analizar el fondo del asunto, en abierto desconocimiento de los principios de autonomía e interpretación judicial. En esos términos, conforme al criterio adoptado por la Corte Constitucional, la Subsección considera que el presente asunto no cumple con el requisito general de relevancia constitucional, puesto que versa sobre una cuestión meramente legal y el accionante pretende reabrir la controversia resuelta por el juez natural de la causa. 3.

Conclusión 21 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03209-00 Demandante: Hilberto Antonio Espitia Villate Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Con los anteriores argumentos la Sala concluye que en el caso no se encuentra configurada la relevancia constitucional del asunto y, en tal sentido, rechazará la acción de tutela por resultar improcedente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Rechazar por improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor Hilberto Antonio Espitia Villate, de acuerdo con lo expuesto en este proveído.

Segundo. Ejecutoriada esta providencia, remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Aclaración de voto Aclaración de voto Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. YASM