Radicado: 110010325000202000209 00 (0219-2020) Demandante: Pensiones de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., siete (07) de julio de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE REVISIÓN Radicación: 11001-03-25-000-2020-00209-00 (0219-2020) Demandante: PENSIONES DE ANTIOQUIA Demandado: VERÓNICA HERNÁNDEZ HURTADO Temas: Acción de revisión. Artículo 20 de la Ley 797 de 2003, literales a) y b).
Ley 1437 de 2011. IBL Ley 33 de 1985, exclusión del incentivo por antigüedad. SENTENCIA DE REVISIÓN –Ley 1437 de 2011 O-039-2022 ASUNTO La Sala conoce de la acción de revisión interpuesta por Pensiones de Antioquia, con el fin de que se infirme la sentencia del 23 de abril de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta Mixta que revocó la sentencia del 28 de agosto de 2017 proferida por el Juzgado Veinticuatro Administrativo Oral de Medellín, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora Verónica Hernández Hurtado contra Pensiones de Antioquia.
ANTECEDENTES PROCESO DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO La señora Verónica Hernández Hurtado, por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 138 del CPACA, demandó1 la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Resolución 000407 del 14 de agosto de 2012, mediante la cual Pensiones de Antioquia, le reconoció pensión de vejez en cuantía mensual de $2.256.183. - Resolución 000524 del 9 de noviembre de 2012, por medio de la cual la entidad pensional confirmó la decisión adoptada en el acto administrativo que precede. 1 Folios 42 a 55 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, obrante en el índice 9 del sistema informático SAMAI.
Radicado: 110010325000202000209 00 (0219-2020) Demandante: Pensiones de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 - Resolución 00171 del 18 de abril de 2013, a través de la cual la entidad reliquidó la mesada pensional a partir del 27 de noviembre de 2012, por retiro definitivo del servicio.
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, pidió que se condene a la demandada a: i) Reliquidar la pensión de vejez, a favor de la señora Verónica Hernández Hurtado, en cuantía equivalente al 75% del promedio del salario devengado en el último año de servicio y con inclusión de todos los factores salariales percibidos durante ese período, a saber, la asignación básica, la prima de navidad, la prima de vacaciones, los viáticos, el subsidio de transporte, la bonificación por recreación, las vacaciones, el incentivo por antigüedad, la prima de vida cara y las cesantías; ii) Pagar las costas del proceso y iii) Dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 del CCA2.
Fundamentos fácticos En síntesis, se presentaron los siguientes: 1. La señora Verónica Hernández Hurtado nació el 19 de marzo de 1957 y laboró para el Departamento de Antioquia entre el 14 de agosto de 1990 y el 26 de noviembre de 2012. 2. Por medio de la Resolución 000407 del 14 de agosto de 2012, Pensiones de Antioquia reconoció en favor de la señora Verónica Hernández Hurtado una pensión de vejez en cuantía de $2.256.183.
La liquidación se efectuó con el 75% del promedio de lo devengado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión de acuerdo con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y con inclusión de los factores previstos en los decretos 1158 de 1994 y 1068 de 1995, sobre los cuales se efectuaron las cotizaciones correspondientes. 3.
Mediante la Resolución 524 del 9 de noviembre de 2012, Pensiones de Antioquia confirmó la decisión adoptada en el acto administrativo descrito en el numeral que antecede. 4. A través de la Resolución 171 del 18 de abril de 2013, Pensiones de Antioquia, reajustó la mesada pensional, a partir del 27 de noviembre de 2012, y aumentó la cuantía a $2.267.483.
Como disposiciones vulneradas, adujo que los actos acusados desconocieron los artículos 1 de la Ley 33 de 1985; 21, 36 y 141 de la Ley 100 de 1993. Consideró que la entidad efectuó una interpretación incorrecta de la forma de calcular el IBL de los beneficiarios del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993. Seguidamente, recordó que el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 prevé que para las personas que al momento de entrar en vigor el 2 Así lo señala expresamente en la demanda.
Radicado: 110010325000202000209 00 (0219-2020) Demandante: Pensiones de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 sistema general de seguridad social tengan 35 años de edad si son mujeres o 40 o más si son hombres, o 15 años de servicio, será aplicable la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión determinado en la normativa anterior, esto es, la Ley 33 de 1985; disposiciones que, en su concepto, deben atenderse en el sub examine de forma integral.
Agregó que de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado también es posible incluir todos los factores recibidos por la trabajadora de forma habitual y periódica, como contraprestación de la labor. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA3 Pensiones de Antioquia se opuso a las pretensiones de la demanda. Precisó que el hecho de que el demandante se encuentre en régimen de transición de la Ley 100 de 1993 implica que deben atenderse las normas anteriores, esto es, la Ley 33 de 1985, en relación con la edad, el tiempo de servicio o semanas cotizadas y el monto de la prestación. No obstante, en cuanto a las demás condiciones, señaló que se rige por lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994 y, los factores salariales que se deben atender son aquellos sobre los cuales el empleado efectivamente cotizó, tal y como lo sostuvo la Corte Constitucional en sentencia C-258 de 2013.
De igual manera, enmarcó su defensa dentro de las siguientes excepciones: i) Inexistencia de la obligación: Señaló que la prestación discutida fue liquidada conforme a la ley, es decir, con inclusión de los factores sobre los que efectivamente se cotizó, de ahí que Pensiones de Antioquia no tiene la obligación de reliquidarla. ii) Cobro de lo no debido: Indicó que no es procedente el cálculo de la prestación con inclusión de emolumentos sobre los cuales no se realizaron los aportes correspondientes. iii) Buena fe: Explicó que es una obligación de las autoridades administrativas actuar de buena fe, y que Pensiones de Antioquia al disponer de recursos propios y ajenos vela siempre por el buen uso del patrimonio público y la reserva pensional de sus administrados. iv) Legalidad de los actos administrativos demandados: Insistió en que los actos administrativos demandados fueron proferidos conforme a la Constitución y a la ley vigente. v) «COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL DE LOS INCISOS PRIMERO Y SEGUNDO DEL ARTÍCULO PRIMERO DE LA LEY 62 DE 1985»: Puso de presente que la Corte Suprema de Justicia por medio de Sentencia del 1.º de febrero de 1989 se pronunció sobre la exequibilidad de los incisos 1.º y 2.º de la Ley 62 de 1985, que modifican el artículo 3.º de la Ley 33 del mismo año, considerándolos exequibles.
Argumentó que una postura contraria, tal como 3 Folios 75 a 83 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, obrante en el índice 9 del sistema informático SAMAI. Radicado: 110010325000202000209 00 (0219-2020) Demandante: Pensiones de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 la expuesta por el Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010, resulta inconstitucional, por lo que debe inaplicarse.
Adicionalmente, la entidad demandada presentó escrito por medio del cual llamó en garantía4 al Departamento de Antioquia, quien ostentaba la calidad de empleador de la demandante para que comparezca en el proceso y ejerza su defensa sobre las pretensiones de la demanda. En consecuencia, a través del 29 de abril de 2015 el Juzgado Veinticuatro Administrativo Oral de Medellín admitió el llamamiento.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA5 El Juzgado Veinticuatro Administrativo Oral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 28 de agosto de 2017 denegó las pretensiones de la demanda instaurada por la señora Verónica Hernández Hurtado contra Pensiones de Antioquia, y condenó en costas a la parte demandante. El a quo consideró que, del material probatorio allegado al plenario, es posible inferir que la demandante está cobijada por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Sin embargo, resaltó que en cuanto a la forma de calcular el IBL no existe unanimidad en la interpretación realizada por las Altas Cortes6, específicamente, si debe considerarse el IBL un elemento integrante o no del régimen de transición y si se incluyen o no todos los factores salariales. En el sub lite, el juzgado acogió la postura de la Corte Constitucional desarrollada en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-405 de 2016, dentro de las cuales se sostuvo que el régimen de transición solo acoge la edad, el tiempo de servicios y el monto, pero el IBL debe liquidarse conforme lo prevé la Ley 100 de 1993 y demás normas concordantes.
Esto implica que para quienes se encuentren cobijados por el régimen de transición, el IBL se calculará como lo indican los artículos 21 y 36 inciso 3.º de la ley referida, con inclusión de los factores descritos en el artículo 1.º del Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales se debieron realizar las cotizaciones respectivas. En consecuencia, revisados los actos demandados, encontró que la liquidación de la pensión de la demandante se encontraba ajustada a la ley y a la jurisprudencia constitucional, comoquiera que atendió, para el reconocimiento y reliquidación, la edad, el tiempo de servicio y el monto que prevé la Ley 33 de 1985 y el IBL señalado en la Ley 100 de 1993. 4 Documento denominado «LLAMAMIENTO VERONICA HERNANDEZ» del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho obrante en el índice 9 del sistema informático SAMAI. 5 Folios 241 a 264 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, obrante en el índice 9 del sistema informático SAMAI. 6 Para el efecto citó la sentencia del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado, radicado interno: 0112-2009.
Así como las providencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-405 de 2016 de la Corte Constitucional. Radicado: 110010325000202000209 00 (0219-2020) Demandante: Pensiones de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 RECURSO DE APELACIÓN7 La señora Verónica Hernández Hurtado, impugnó el fallo de primera instancia, solicitó revocarlo y, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda.
En su criterio, el a quo desconoció la tesis jurisprudencial que desarrolló el Consejo de Estado en la sentencia del 4 de agosto de 2010, sobre la forma de calcular el IBL de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Destacó que, de acuerdo con la postura del máximo tribunal de lo contencioso administrativo, la demandante tiene derecho a que su pensión se liquide en un monto equivalente al 75% del salario promedio recibido durante el último año de servicio, con inclusión de todos los factores devengados durante dicho lapso, comoquiera que la ley no trae un listado taxativo de aquellos, sino que este es meramente enunciativo, lo que no impide la inclusión de otros conceptos que la trabajadora haya obtenido de forma habitual y como contraprestación directa por sus servicios.
Bajo esa misma línea argumentativa, aseveró que, contrario a lo expuesto por el juez de instancia, la sentencia C-258 de 2013 no resultaba aplicable al sub lite, comoquiera que en ella se analizó el régimen pensional de los congresistas y magistrados de las altas cortes, condición que no ostenta la pensionada. Agregó que extender los efectos de aquella, como se pretende con la sentencia SU-230 de 2015, afecta el derecho a la igualdad de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, así como los principios de progresividad y no regresividad.
Agregó que, antes de la expedición del referido pronunciamiento, la Corte Constitucional tuvo el mismo criterio de interpretación que el Consejo de Estado, para el efecto, citó, entre otras, los proveídos: T-631 de 2002, T-235 de 2002, T-561 de 2004, T-625 de 2004, T-621 de 2006 y T-711 de 2007. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA8 El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta Mixta, profirió sentencia el 23 de abril de 2018 por medio de la cual revocó el fallo de primera instancia, y en su lugar: i) declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Departamento de Antioquia9; ii) declaró la nulidad de los actos acusados; iii) ordenó a Pensiones de Antioquia reliquidar la pensión de jubilación en favor de la señora Verónica Hernández Hurtado en un monto equivalente al 75% de todos los factores percibidos durante el último año de servicio, a saber, la asignación básica, la doceava de la prima de navidad, de la prima de vacaciones, el subsidio de transporte y el incentivo por antigüedad y iv) denegó las demás pretensiones.
Dicha decisión la adoptó con apoyo en las siguientes consideraciones: En primer lugar, encontró probada la excepción denominada «falta de legitimación en la causa por pasiva» propuesta por el departamento de Antioquia. Explicó que la 7 Folios 267 a 277 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, obrante en el índice 9 del sistema informático SAMAI. 8 Folios 295 a 328 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, obrante en el índice 9 del sistema informático SAMAI. 9 A través de auto del 29 de abril de 2015 el Juzgado Veinticuatro Administrativo Oral de Medellín admitió el llamamiento en garantía del Departamento de Antioquia.
Radicado: 110010325000202000209 00 (0219-2020) Demandante: Pensiones de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 entidad llamada a responder por las pretensiones de la demanda, en caso de que el fallo fuera favorable para la pensionada, es Pensiones de Antioquia, en su calidad de fondo pensional del ente territorial al cual está afiliada la demandante.
En otras palabras, para efectos pensionales, existe una relación jurídica entre la entidad pensional y la señora Verónica Hernández Hurtado, pues es aquella a quien le asiste la obligación de reconocer y pagar las pensiones del departamento. Aclaró que pese a ello Pensiones de Antioquia, de ser el caso, podrá reclamarle al departamento el pago de los aportes que debieron efectuarse sobre los factores que se ordenaron incluir en el IBL.
En segundo lugar, señaló que la Ley 100 de 1993 creó el sistema de seguridad social integral y en su artículo 36 estableció un régimen de transición en virtud del cual, las mujeres y los hombres que contaran con 35 y 40 años de edad, respectivamente, o con 15 de servicio cotizados, continúan bajo las condiciones de la ley anterior. Asimismo, que existen posturas diversas en las Altas Cortes frente al alcance del mencionado régimen de transición. A continuación, destacó que el Consejo de Estado, en sentencia del 4 de agosto de 2010, sostuvo que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 debía ser interpretado conforme al principio de favorabilidad.
Igualmente, que el ingreso base de liquidación para los empleados oficiales del orden nacional está integrado por todos los factores salariales recibidos, sin hacer mención taxativa de aquellos. En ese sentido, es posible incluir cualquier concepto que el trabajador haya devengado de forma habitual y periódica, como contraprestación de su labor durante el último año de servicio, con excepción de la indemnización por vacaciones y la bonificación por recreación. Por su parte, la Corte Constitucional, en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016, hace una interpretación más restrictiva del artículo 36, de la cual se desprende que el régimen de transición cobija solo lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, y excluye el IBL, bajo el entendido que este se calcula con el promedio de los salarios devengados por el trabajador en los últimos diez años de servicio o el tiempo que le hiciere falta para consolidar el derecho pensional.
De acuerdo con lo expuesto, acogió la postura del Consejo de Estado, en virtud del numeral 1.º del artículo 237 de la Constitución, por ser el tribunal supremo de lo Contencioso Administrativo, y en ese orden de ideas, la jurisprudencia vinculante para resolver los conflictos cuya competencia le está atribuida a esta jurisdicción. Al analizar el caso sub exámine de cara con la ley y la jurisprudencia referida, concluyó que: i) la señora Verónica Hernández Hurtado prestó sus servicios al Departamento de Antioquia, desde el 14 de agosto de 1990 y hasta el 26 de noviembre de 2012, como profesional universitario, código 219, grado 02, adscrita a la Secretaría de Agricultura y Desarrollo Rural; ii) la empleada era beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tal como lo advirtió la entidad; iii) cumplió con los requisitos establecidos en la ley para hacerse acreedora de la pensión, y, iv) la liquidación pensional debe calcularse teniendo en cuenta el promedio de los salarios recibidos durante el último año de servicio, estos son: la asignación básica, el subsidio de transporte, la prima de navidad, la prima de vacaciones y el incentivo por antigüedad.
Radicado: 110010325000202000209 00 (0219-2020) Demandante: Pensiones de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Precisó que, se excluyen de la citada liquidación la prima de vida cara, la bonificación por recreación y los viáticos. El primero, comoquiera que es un emolumento de carácter extralegal; el segundo, porque por disposición legal no constituye factor salarial y el tercero, dado que no fue devengado por un lapso mínimo de 180 días.
Adicionalmente, autorizó a Pensiones de Antioquia a descontar, sobre los nuevos factores incluidos, los aportes que no se hubieren efectuado al Sistema General de Seguridad Social. LA ACCIÓN DE REVISIÓN10 Pensiones de Antioquia presentó acción de revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro o de fondos de naturaleza pública, de que trata el artículo 20, literales a.) y b.) de la Ley 797 de 2003 que disponen: «a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso», y «b.) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables».
Como pretensiones de la acción de revisión, solicitó lo siguiente: 1. La «revocatoria» de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 23 de abril de 2018, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por Verónica Hernández Hurtado, bajo el radicado 05-001-33-33- 024-2014-01185. 2.
Negar la reliquidación pensional solicitada por la señora Verónica Hernández Hurtado. A continuación, explicó la configuración de las causales de revisión, así: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación del debido proceso. Expuso que la decisión objeto de revisión viola el derecho al debido proceso, por cuanto desconoció el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional contenido en la sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017 y SU-023 de 2018 que determinó que la pensión de los beneficiarios del régimen de transición se liquida conforme las reglas previstas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero conservando los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto del régimen anterior; para dar aplicación a la providencia de unificación proferida por el Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, en la que se consideró que, en esos casos, deberá aplicarse en su integridad la Ley 33 de 1985, lo que implica que la prestación se liquidará con todos los factores devengados en el último año de servicio.
También, aseveró que, tal como lo señaló la Corte Constitucional en la providencia C- 816 de 2011, el precedente de dicha corporación es prevalente por ser esta la 10 Folios 1 a 6 del cuad. ppal. Radicado: 110010325000202000209 00 (0219-2020) Demandante: Pensiones de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 encargada de interpretar la Constitución Política.
Lo que significa que, desconocer o inaplicar sus decisiones produce en el ordenamiento colombiano una falta de coherencia, una afectación a la seguridad jurídica y una desconexión con el texto constitucional. b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.
Advirtió que el derecho reconocido en la decisión emitida por el Tribunal Administrativo de Antioquia excede lo debido de acuerdo con la ley, al haberse accedido a una reliquidación pensional en contravía de lo dispuesto por los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993. Igualmente, explicó que la señora Verónica Hernández Hurtado al estar cobijada por el régimen de transición, tiene derecho al reconocimiento de la pensión bajo las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto, previstas por la Ley 33 de 1985, salvo en lo que tiene que ver con el IBL, el cual se encuentra regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994.
En ese mismo sentido, señaló que en cumplimiento de la orden objeto de revisión, se reliquidó la pensión en favor de la señora Verónica Hernández Hurtado, por lo que se aumentó a $2.924.142, generándose una diferencia de $667.959, es decir un incremento del 29,60% de lo inicialmente reconocido. Aseguró que esta condena repercute negativamente en las finanzas del fondo.
Igualmente, destacó que la decisión objeto de revisión incluyó, irregularmente, el incentivo por antigüedad en el cálculo del IBL11, pues se trata de un emolumento creado por la Asamblea de Antioquia. CONTESTACIÓN DE LA ACCIÓN La señora Verónica Hernández Hurtado12, mediante apoderada judicial, dio respuesta a la demanda de revisión para solicitar que se nieguen todas las pretensiones, comoquiera que la decisión adoptada por el Tribunal atendió el derecho al debido proceso de las partes, los lineamientos del régimen de transición, los principios de autonomía, independencia, razonabilidad, racionalidad, proporcionalidad, progresividad, no regresividad, entre otros, y la tesis que sobre el particular desarrolló el Consejo de Estado, contenida en la sentencia del 4 de agosto de 2010.
Seguidamente, referenció la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 22; el Código Iberoamericano de la Seguridad Social, ratificado por la Ley 519 de 1996 y declarado exequible mediante sentencia C-125 de 2000 y la Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 26; con base en los cuales concluyó que a la pensionada se le reliquidó su mesada pensional atendiendo no solo el criterio del 11Folio 2 del cuaderno principal. 12 La señora Verónica Hernández Hurtado se notificó personalmente del auto admisorio de la demanda el 5 de marzo de 2021 (folios 108 a 113 del c. ppal.), razón por la cual es posible concluir que la oportunidad para contestar la demanda transcurrió entre el 8 y el 29 de marzo de 2021.
Lo anterior significa que, para el 15 de marzo de 2021, fecha en la que se radicó la contestación de la demanda (índice 11 de SAMAI), se encontraba dentro del término previsto para el efecto Radicado: 110010325000202000209 00 (0219-2020) Demandante: Pensiones de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Consejo de Estado, vigente para la época en que se emitió la decisión atacada, sino, también con fundamento en el mandato de progresividad de los derechos sociales.
Propuso como excepciones: - Indebida representación: Aseveró que dentro del proceso no se encuentra acreditado quién otorga el poder al doctor Sergio León Gallego Arias para que represente la entidad. En su criterio, no se cumple con los presupuestos del artículo 166 del CPACA, así como tampoco obra en el dossier una certificación en la que se ratifique su calidad como representante legal de la parte demandante. - Falta de causa para demandar: Sobre el punto, afirmó que Pensiones de Antioquia no puede pretender se desconozca el derecho que se reconoció a la pensionada, bajo el argumento de que la línea jurisprudencial varió, so pena de vulnerar los principios de seguridad jurídica, progresividad y confianza legitima. - Buena fe: Aseguró que la pensionada actuó bajo los postulados de la buena fe y bajo la convicción de que tenía derecho a la reliquidación pensional, en virtud de la tesis que sobre el IBL se encontraba vigente en el Consejo de Estado, para el momento en que se expidió el fallo objeto de revisión. - Inexistencia de la violación al debido proceso: Estimó que, contrario a lo expuesto en la acción de revisión, dentro del proceso ordinario no se vulneró el debido proceso, habida cuenta de que se atendieron los procedimientos propios del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y se garantizaron los derechos de defensa y contradicción de las partes. - Falta de causa para demandar por estar sustentada la sentencia en el ordenamiento jurídico y los tratados internacionales: Insistió en que la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Antioquia fue emitida con estricta sujeción al ordenamiento jurídico, la Constitución Política y la jurisprudencia emitida por el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
CONSIDERACIONES Competencia El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo señala, en el inciso segundo del artículo 249, que de los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los tribunales administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia.13. 13 «Artículo 249.
Competencia. (…) De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia.» Radicado: 110010325000202000209 00 (0219-2020) Demandante: Pensiones de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Para el caso en concreto y dado el criterio de especialización laboral, la competencia para resolver el recurso formulado es de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en concordancia con el artículo 13 del Acuerdo 080 de 12 de marzo de 201914.
Por su parte, el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, precisa: «Las providencias judiciales que hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación».
De conformidad con lo expuesto, corresponde a esta corporación conocer de los recursos extraordinarios y las acciones de revisión que se interpongan contra las sentencias proferidas por los tribunales administrativos. Por lo anterior, esta Subsección es competente para conocer de la acción de revisión formulada por Pensiones de Antioquia contra la sentencia proferida el 23 de abril de 2018 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta Mixta, mediante la cual revocó la sentencia del 28 de agosto de 2017 del Juzgado Veinticuatro Administrativo Oral de Medellín. Legitimación Conviene señalar que, sobre la legitimación de Pensiones de Antioquia para promover la revisión de providencias judiciales que hayan ordenado reconocer pensiones, la Corte Constitucional en la sentencia SU-427 de 2016 definió lo siguiente: «frente a la legitimación para interponer el recurso de revisión por la configuración de un abuso del derecho, comoquiera que la Constitución no reguló la titularidad para interponerlo, debe entenderse que recae, además de los sujetos establecidos en la Ley 797 de 2003, en cabeza de las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones periódicas reconocidas de manera irregular, pues son las primeras instituciones llamadas dentro del sistema pensional a velar por su buen funcionamiento financiero.».
Es de anotar que, de conformidad con el Decreto 3781 de 1991, la administradora de pensiones de Antioquia se creó, entre otras cosas, para asumir el reconocimiento de derechos pensionales causados a cargo de administradoras del Régimen de Prima Media. En este mismo sentido, se reiteró en la sentencia T-368 de 2018 de la Corte Constitucional y en la sentencia del 12 de abril de 201815 de la Sección Quinta del Consejo de Estado.
De acuerdo con lo anterior, Pensiones de Antioquia se encuentra legitimada para la presentación de la acción de revisión. 14 Por medio del cual se expide el reglamento del Consejo de Estado. 15 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 12 de abril de 2018, radicación: AC 001-03-15- 000-2017-02284-01. Radicado: 110010325000202000209 00 (0219-2020) Demandante: Pensiones de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Oportunidad Con el fin de analizar si la acción de revisión fue interpuesta oportunamente, se debe tener en cuenta que la sentencia del 23 de abril de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta Mixta, quedó ejecutoriada el 27 de abril de 201816.
Así las cosas, como en este caso la demanda fue radicada el 29 de noviembre de 201917, se concluye que aquella se encuentra dentro del término de los 5 años previsto por el artículo 251 del CPACA. Acción de revisión de sentencias sobre pensiones El artículo 20 de la Ley 797 del 29 de enero de 200318 introdujo en el ordenamiento colombiano la posibilidad de revisión de las providencias judiciales que hayan decretado el reconocimiento de sumas periódicas a cargo del Tesoro Público o de fondos de naturaleza pública, en los siguientes términos: «ARTÍCULO
20. REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA. Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.
La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.»19.
Es de resaltar que, si bien la norma transcrita indica que la acción de revisión debe tramitarse a través del procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión, que actualmente se encuentra regulado por los artículos 248 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, lo cierto es que presenta aspectos que lo particularizan y que han sido advertidos tanto por la jurisprudencia del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional, entre los cuales se tienen los siguientes: • Son susceptibles del recurso no solo sentencias ejecutoriadas, sino también otro tipo de providencias que tengan como efecto el reconocimiento de una prestación, ellas pueden ser autos que terminan anormalmente el proceso y 16 Constancia de ejecutoria visible a folio 339 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, obrante en el índice 9 del sistema informático SAMAI. 17 Folio 6 del cuad. ppal. 18 «Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales.» 19 Los apartes tachados fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C- 835 de 2003.
Radicado: 110010325000202000209 00 (0219-2020) Demandante: Pensiones de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 aquellos actos que sean consecuencia de acuerdos, tales como transacción y conciliación20. • Están legitimadas para su interposición el Gobierno Nacional, por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación (art. 20 de la Ley 797 de 2003) y las entidades que realizan el reconocimiento de pensiones21. • Respecto de su alcance la jurisprudencia advirtió que no se extiende a reabrir el debate probatorio, sino que se trata de revisar el valor de las pensiones reconocidas en contra de lo ordenado por la ley, con el propósito de salvaguardar el equilibrio entre la prestación y su legalidad, además de velar por la protección de los recursos limitados del Tesoro, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social, así como el principio de universalidad que lo inspira22. • De esta manera, no se trata de una tercera instancia que admita reabrir el debate sobre el derecho a una prestación, pues su marco se encuentra circunscrito a revisar los aspectos concernientes al reconocimiento del derecho (literal a) y a la liquidación de aquel (literal b), cuando se reconoció con vulneración del debido proceso o de la Ley, o en un valor mayor al que corresponde. • Igualmente, se entienden excluidos de su alcance los asuntos relativos al reconocimiento de prestaciones periódicas inferiores a las que se deben de acuerdo con las normas que rigen la materia23.
Cuestión previa En la contestación de la demanda la pensionada consideró que se configura una «indebida representación», en la medida en que no se encuentra acreditado quién otorga el poder al doctor Sergio León Gallego Arias para que represente a la entidad demandante. Sobre el punto, se observa lo siguiente: El artículo 160 de la Ley 1437 de 2011, dispone que «Quienes comparezcan al proceso deberán hacerlo por conducto de abogado inscrito, excepto en los casos en que la ley permita su intervención directa».
Por su parte, el artículo 166 ibidem, prevé que debe anexarse con la demanda «El documento idóneo que acredite el carácter con que el actor se presenta 20 Sobre el punto se puede consultar la sentencia C-835 de 2003 de la Corte Constitucional. 21 Consultar la sentencia SU-427 de 2016 de la Corte Constitucional. 22 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión N.° 4, sentencia del 1.° de agosto de 2017, radicación: 110010315000201602022 00 (REV) 23 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión núm. 25, sentencia del 2 de julio de 2019, radicación: 110010315000201700744 00, demandante: UGPP.
Radicado: 110010325000202000209 00 (0219-2020) Demandante: Pensiones de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 al proceso, cuando tenga la representación de otra persona, o cuando el derecho que reclama proviene de haberlo otro transmitido a cualquier título.» A su turno, los artículos 73 y 74 del CGP señalan: «Artículo 73.
Derecho de postulación. Las personas que hayan de comparecer al proceso deberán hacerlo por conducto de abogado legalmente autorizado, excepto en los casos en que la ley permita su intervención directa. Artículo 74. Poderes. […] El poder especial para uno o varios procesos podrá conferirse por documento privado. En los poderes especiales los asuntos deberán estar determinados y claramente identificados […]» Al examinar los documentos aportados como anexos de la demanda, se advierte que el señor José Nicolas Arenas Henao, en calidad de representante legal de Pensiones de Antioquia, confirió poder al abogado Sergio León Gallego Arias, identificado con cc núm. 70.322.656 y TP 126.682 del CSJ, con el fin de que este promoviera ante el Consejo de Estado «RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN […] contra la sentencia de segunda instancia número SSO-020 del 23 de abril de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia […] dentro del MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO radicado 05 001 33 33 024 2014 01185 01 […]» Asimismo, que con el referido poder se acompañó: i) la copia del Decreto D2016070000017 del 2 de enero de 2016, mediante el cual se nombró al doctor José Nicolás Arenas Henao en el cargo de Gerente General, adscrito a Pensiones de Antioquia24; ii) la copia del acta de posesión del empleo del 4 de enero de 201625 y iii) la Ordenanza 30 del 12 de diciembre de 200326, que, en el artículo 13, determinó que una de las funciones del Gerente General será «Representar legalmente a PENSIONES DE ANTIOQUIA» Así las cosas, no le asiste razón a la demandada, en cuanto afirma que no se acreditó quién otorgó poder al abogado Sergio León Gallego Arias, para actuar en representación de Pensiones de Antioquia, toda vez que, como se relacionó en párrafos precedentes, obran junto con el poder especial los documentos necesarios que dan cuenta de la calidad del señor José Nicolas Arenas Henao y de sus funciones como gerente general de Pensiones de Antioquia.
Problema jurídico El problema jurídico que se debe resolver se resume en la siguiente pregunta: ¿Se configuran las causales de revisión previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 al ordenar el reconocimiento de la pensión de la señora Verónica Hernández Hurtado, cobijada por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, atendiendo el ingreso base de liquidación de la Ley 33 de 1985 modificada por el artículo 1.º de la Ley 62 del mismo año, esto es, en cuantía equivalente al 75% de todos los factores salariales devengados por el trabajador durante el último año de 24 Folio 8 del cuad. ppal. 25 Folio 8 vuelto ibidem. 26 Folios 13 a 14 ejusdem.
Radicado: 110010325000202000209 00 (0219-2020) Demandante: Pensiones de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 servicio, con inclusión del incentivo por antigüedad y no el previsto por los artículos 36 o 21 de la Ley 100 de 1993, según el caso, con los factores descritos por el Decreto 1158 de 1994? Para resolver lo anterior se abordarán los siguientes aspectos: i) La causal de revisión contemplada en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003; ii) La causal de revisión contemplada en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003; iii) El ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas al amparo de la Ley 33 de 1985, iv) El régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y v) La verificación de las causales de revisión invocadas en el caso particular y concreto.
La causal de revisión contemplada en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 El artículo 20 de la Ley 797 de 2003 prevé que, además de las causales consagradas para la acción de revisión, también procede «Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso». Sobre el debido proceso es importante indicar que está consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política como un derecho de rango fundamental que está constituido por todas las garantías que se deben respetar en las actuaciones adelantadas bien sea en procesos judiciales o en trámites administrativos, y que están concebidas para proteger a las personas dentro de dichos trámites y se logre la aplicación correcta de la justicia27.
Algunas de las garantías que hacen del debido proceso son28: «(i) El derecho a la jurisdicción, que a su vez conlleva los derechos al libre e igualitario acceso a los jueces y autoridades administrativas, a obtener decisiones motivadas, a impugnar las decisiones ante autoridades de jerarquía superior, y al cumplimiento de lo decidido en el fallo;
(ii) el derecho al juez natural, identificado como el funcionario con capacidad o aptitud legal para ejercer jurisdicción en determinado proceso o actuación, de acuerdo con la naturaleza de los hechos, la calidad de las personas y la división del trabajo establecida por la Constitución y la ley; (iii) El derecho a la defensa, entendido como el empleo de todos los medios legítimos y adecuados para ser oído y obtener una decisión favorable.
De este derecho hacen parte, el derecho al tiempo y a los medios adecuados para la preparación de la defensa; los derechos a la asistencia de un abogado cuando sea necesario, a la igualdad ante la ley procesal, a la buena fe y a la lealtad de todas las demás personas que intervienen en el proceso; (iv) el derecho a un proceso público, desarrollado dentro de un tiempo razonable, lo cual exige que el proceso o la actuación no se vea sometido a dilaciones injustificadas o inexplicables;
(v) el derecho a la independencia del juez, que solo es efectivo cuando los servidores públicos a los cuales confía la Constitución la tarea de administrar justicia, ejercen funciones separadas de aquellas atribuidas al ejecutivo y al legislativo y (vi) el derecho a la independencia e imparcialidad del juez o funcionario, quienes siempre deberán decidir con fundamento en los hechos, conforme a los 27 Ver: sentencia T-115 de 2018, T-010 de 2017. 28 Sentencia C-341 de 2014 Radicado: 110010325000202000209 00 (0219-2020) Demandante: Pensiones de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 imperativos del orden jurídico, sin designios anticipados ni prevenciones, presiones o influencias ilícitas.».
Adicionalmente, deben tenerse presentes otros aspectos que han sido integrados por la Corte Constitucional a la esfera del debido proceso tratándose de providencias judiciales. En efecto, la jurisprudencia constitucional ha construido toda una doctrina alrededor de las conocidas como causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales29, que, de encontrarse probadas, llevan a la conclusión de que se vulneró el derecho en comento.
Se trata de un juicio de validez del fallo, cuando el juez incurre en graves falencias30 que hacen la decisión incompatible con la Carta Política. Entonces, es forzoso tener en cuenta tales conceptos cuando se estudia la vulneración de esta garantía en una sentencia. Por ello, son ineludibles al momento de evaluar la configuración de la causal prevista por el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003.
La causal de revisión contemplada en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 La norma en comento consagra la procedencia de la acción de revisión, «Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.». En relación con esta causal es importante anotar que en la exposición de motivos del proyecto que condujo a la expedición de la Ley 797 de 2003 se observa que ella obedeció a la necesidad «[…] de construir esquemas sociales solidarios, financieramente viables y sostenibles en el tiempo, y, equitativos para todos los ciudadanos […]»31.
Así las cosas, entre los principales propósitos de esta norma, y en particular del artículo 20 ibidem, estaba el de reducir el déficit fiscal y hacer del pensional un sistema factible en términos económicos permitiendo la revisión, entre otras, de aquellas prestaciones periódicas cuya cuantía exceda lo debido de acuerdo con las normas vigentes.
En ese orden, las causales de procedencia de la acción de revisión deben interpretarse de conformidad con la teleología a la que responde dicho instrumento procesal. Bajo ese entendido, la Sala estima que el caso objeto de estudio se enmarca en tales parámetros. Lo que se ha de dilucidar es si la pensión de jubilación a que tiene derecho la señora Verónica Hernández Hurtado debe liquidarse teniendo en cuenta el ingreso base de liquidación de conformidad con la Ley 33 de 1985 y con el inciso 3 del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según sea el caso, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994.
En esa medida, se debe definir si el valor de la prestación que la sentencia objeto de la acción de revisión ordenó reconocer debe ser reducido en la misma proporción a efectos de contribuir a la sostenibilidad financiera del sistema general de seguridad social en pensiones. Para el propósito descrito se analizarán el i) El ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas al amparo de la Ley 33 de 1985, (ii) el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, posiciones jurisprudenciales de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado y (iii) configuración de las causales de revisión en el caso concreto. 29 Ver entre muchas otras, Corte Constitucional, sentencia SU-116 de 2018. 30 Sobre este aspecto se puede consultar las sentencias T-553 de 2012, T-902 de 2014, T-327 de 2015. 31 http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=7222.
Radicado: 110010325000202000209 00 (0219-2020) Demandante: Pensiones de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 El ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas al amparo de la Ley 33 de 1985 En relación con el reconocimiento y la liquidación de la mesada pensional la Ley 33 de 1985, en el artículo 1, previó lo siguiente: «ARTÍCULO 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.».
Por su parte, la Ley 62 del mismo año, en relación con los factores a tener en cuenta para efectos de determinar el ingreso base liquidación, definió: «Artículo 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.». Régimen de transición de la Ley 100 de 1993 La Ley 100 de 1993 organizó el Sistema de Seguridad Social Integral como un conjunto de obligaciones del Estado y la sociedad, instituciones y recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico, de salud y servicios complementarios, y las demás que se incorporen normativamente en el futuro, con el objeto de garantizar esos derechos irrenunciables de las personas, en condiciones que les permitan tener una calidad de vida acorde con la dignidad humana, a través de la protección de las contingencias que las puedan afectar (art. 1).
En el artículo 36 de la norma en mención, concibió un régimen de transición que ha sido entendido como un beneficio en favor de las personas que cumplan con unos requisitos para la entrada en vigor de aquella, lo cual les permitiría regirse por las normas aplicables en el régimen anterior. Así lo señaló: «ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen Radicado: 110010325000202000209 00 (0219-2020) Demandante: Pensiones de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. […]». De la norma transcrita, se extrae que quienes se encuentren en los supuestos de edad o tiempo de servicios allí previstos, tienen derecho a que se les apliquen las normas anteriores que venían rigiendo su situación pensional, en cuanto a edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto. - Criterio de la Corte Constitucional En la sentencia C-168 de 1995, la Corte analizó la constitucionalidad de los artículos 11 y 36 de la Ley 100 de 1993, frente a la diferenciación que hacía la norma original entre trabajadores del sector público y del sector privado, sin fijar ninguna regla frente a la inclusión o no del IBL en dicho régimen de transición. Posteriormente, la mencionada Corporación, a través de sus salas de revisión de tutelas, emitió una serie de pronunciamientos, según los cuales, el ingreso base de liquidación se encontraba inmerso dentro de la expresión monto, por lo que debía entenderse que en este aspecto debían acatarse las disposiciones anteriores a la Ley 100 de 1993.
Así se indicó en las sentencias T-631 de 2002, T-1000 de 2002, T-169 de 2003, T-651 de 2004, T-386 de 2005, T-158 de 2006, T-621 de 2006, T-251 de 2007, T-529 de 2007, T-711 de 2007, T-180 de 2008, T- 019 de 2009 y T-610 de 2009. Más adelante, en la sentencia C-258 de 2013, al referirse al régimen de transición de los congresistas, fijó una regla según la cual el IBL no hacía parte de las normas de transición, así lo sostuvo: «En vista de que (i) no permitir la aplicación ultractiva de las reglas de IBL de los regímenes pensionales vigentes antes de la Ley 100 fue el propósito original del Legislador;
(ii) por medio del artículo 21 y del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100, el Legislador buscó unificar las reglas de IBL en el régimen de prima media; (iii) ese propósito de unificación coincide con los objetivos perseguidos por el Acto Legislativo 01 de 2005, específicamente con los de crear reglas uniformes que eliminen privilegios injustificados y permitan diseñar mecanismos que aseguren la sostenibilidad del sistema -de ahí que la reforma mencione expresamente el artículo 36 de la Ley 100 - la Sala considera que en este caso el vacío que dejará la declaración de inexequibilidad de la expresión “durante el último año” debe ser llenado acudiendo a las reglas generales previstas en las dos disposiciones de la Ley 100 referidas.
En consecuencia, en la parte resolutiva de esta providencia, además de declarar inexequible la expresión “durante el último año” contenida en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, la exequibilidad del resto del precepto será condicionada a que se entienda que las reglas sobre IBL aplicables a todos los beneficiarios de ese régimen especial, son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993, según el caso.».
Luego, en la sentencia SU-230 de 2015 definió claramente que la anterior interpretación no era exclusiva del régimen especial allí analizado y expuso: «Aunque la interpretación de las reglas del IBL establecidas en la Sentencia C-258 de 2013 se enmarcan en el análisis del régimen especial consagrado en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, con fundamento (i) en que dicho régimen vulneraba el derecho a la igualdad al conceder privilegios a una de las clases más favorecidas Radicado: 110010325000202000209 00 (0219-2020) Demandante: Pensiones de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 de la sociedad y (ii) en la medida en que el régimen especial de congresistas y magistrados contiene ventajas desproporcionadas frente a los demás regímenes especiales, ello no excluye la interpretación en abstracto que se realizó sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de establecer que el IBL no es un aspecto de la transición y, por tanto, son las reglas contenidas en este las que deben observarse para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca» (Negrilla por fuera de texto).
A partir de dichas providencias, la Corte Constitucional ha emitido varias sentencias de unificación en las cuales ha mantenido su criterio, entre ellas, las sentencias SU- 427 de 2016, SU-631 de 2017, SU-210 de 2017 y SU-395 de 2017. En esta última providencia32, la Corte conoció de varias acciones de tutela interpuestas contra sentencias que ordenaron la reliquidación de pensiones, con fundamento en los regímenes especiales previstos por los Decretos 546 de 197133 y 929 de 197634.
Consideró que la regla general de liquidación pensional, en los términos de los artículos 21 o 36 de la Ley 100 de 1993, según corresponda, también cobija a quienes venían rigiéndose por normas especiales. Así lo había analizado la sentencia C-258 de 2013 que precisó que la transición consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el peticionario, pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, pero excluyendo el ingreso base de liquidación. - Criterio del Consejo de Estado Por su parte, el Consejo de Estado, adoptó una tesis según la cual el IBL sí hacía parte del régimen de transición, en efecto, la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda el 4 de agosto de 201035 así se refirió al tema: «[…] la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados.
Teniendo en cuenta las pruebas allegadas al expediente, se acreditó que al 1.° de abril de 1994 el actor tenía más de 40 años de edad, por lo cual se encuentra dentro de las previsiones del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. En conclusión, la normatividad aplicable en este caso para efectos de determinar los requisitos de edad, tiempo de servicios y, especialmente, cuantía de la pensión de jubilación, son las Leyes 33 y 62 de 1985. […] En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman 32 Reiterado en la sentencia SU-023 de 2018. 33 «Por el cual se establece el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares» 34 «Por el cual se establece el régimen de prestaciones sociales de los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República y sus familiares.» 35 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, radicación: 25000-23-25- 000-2006-07509-01.
Radicado: 110010325000202000209 00 (0219-2020) Demandante: Pensiones de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. […]».
La anterior postura se mantuvo hasta que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, fijó reglas y subreglas jurisprudenciales, providencia que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales, con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».
La siguiente fue la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.».
En cuanto a las subreglas: la primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.».
La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.». Verificación de las causales de revisión invocadas La causal de revisión contemplada en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 En párrafos precedentes quedaron precisados los aspectos que hacen parte de la garantía del debido proceso, sin embargo, se observa que los argumentos expuestos por Pensiones de Antioquia se relacionan con el desacuerdo en la interpretación y aplicación de las normas que hizo el juez de instancia para el cálculo de la prestación. En su criterio, ello condujo a que la cuantía de la pensión excediera lo debido según la ley.
Esta cuestión hace referencia a la causal contenida en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. Por lo tanto, para definir si se configura la hipótesis Radicado: 110010325000202000209 00 (0219-2020) Demandante: Pensiones de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 contemplada en el literal a), es necesario verificar lo relativo al literal b), causal que pasa a estudiarse.
La cuantía del derecho reconocido y lo debido por ley. Literal b.) del artículo 20 Ley 797 de 2003 Para comenzar, cabe precisar que no se discute que la señora Verónica Hernández Hurtado es beneficiaria del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En efecto, nació el 19 de marzo de 195736 y laboró para el Departamento de Antioquia desde el 14 de agosto de 1990 hasta el 26 de noviembre de 201237, es decir que, para el 30 de junio de 1995, cuando comenzó a regir para el orden territorial, contaba con 4 años, 10 meses y 17 días de servicio y 38 años de edad.
Lo anterior implica que adquirió el estatus de pensionada el 19 de marzo de 2012 cuando cumplió 55 años de edad. Ahora, el Departamento de Antioquia emitió reporte de nómina38 en el que se observa que la señora Verónica Hernández Hurtado devengó los siguientes emolumentos durante su último año de servicio, a saber, noviembre de 2011 a noviembre de 2012: - Asignación básica - Vacaciones - Viáticos - Subsidio de transporte - Bonificación por recreación - Prima de vacaciones - Incentivo por antigüedad - Prima de vida cara - Prima de navidad Por medio de la Resolución 000407 del 14 de agosto de 2012, Pensiones de Antioquia reconoció en favor de la señora Verónica Hernández Hurtado una pensión de jubilación en cuantía de $2.256.183, condicionada al retiro definitivo.
La liquidación se efectuó con el 75% del promedio de lo devengado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión de acuerdo con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y con inclusión de los factores previstos en los decretos 1158 de 1994 y 1068 de 1995, y sobre los cuales se efectuaron las cotizaciones correspondientes. Mediante la Resolución 524 del 9 de noviembre de 2012, Pensiones de Antioquia confirmó la decisión adoptada en el acto administrativo descrito en el numeral que antecede, al desatar un recurso de reposición. 36 De acuerdo con la copia de la cédula de ciudadanía que obra en el folio 18 del cuaderno principal. 37 Conforme al certificado obrante a folio 26 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, obrante en el índice 9 del sistema informático SAMAI.
Así como también a folios 23 y 24 del cuaderno principal. 38 Folios 27 a 29 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, obrante en el índice 9 del sistema informático SAMAI. Radicado: 110010325000202000209 00 (0219-2020) Demandante: Pensiones de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 A través de la Resolución 171 del 18 de abril de 2013, Pensiones de Antioquia, reliquidó la mesada pensional, a partir del 27 de noviembre de 2012, por retiro definitivo del servicio, y aumentó la cuantía a $2.267.483.
El Juzgado Veinticuatro Administrativo Oral de Medellín en sentencia del 28 de agosto de 2017 negó las pretensiones de la demanda instaurada por la señora Verónica Hernández Hurtado, por considerar que los actos controvertidos se ajustan a la jurisprudencia de la Corte Constitucional en la materia. El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta Mixta, en la sentencia del 23 de abril de 2018, una vez analizó el criterio del Consejo de Estado, resolvió revocar la sentencia de primera instancia, para en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda, así: «[…] De lo hasta aquí expuesto, resulta evidente y no es objeto de discusión en la presente instancia, que la demandante es beneficiaria del régimen de transición; inclusive, así lo verificó y aceptó la entidad demandada a lo largo del proceso, por lo que no habrá necesidad de puntualizar en ello.
En lo que atañe entonces al tópico del ingreso base de liquidación como elemento integrante del régimen de transición, esta Sala de Decisión acoge entonces la postura jurisprudencial consignada en las sentencias de 4 de agosto de 2010 y 25 de febrero de 2016 proferidas por el pleno de la Sección Segunda de esta Corporación, y reiteradas vía extensión de jurisprudencia por la misma Sección […] La controversia en punto a los factores de salario a considerar para la liquidación de la pensión se centra en el hecho de que acorde con lo dispuesto en los artículos 21 y 36, de la ley 100 de 1993, el ingreso base de liquidación pensional se halla en relación directa con el ingreso base de cotización, y en ese orden de ideas advierte la ley que sólo se considerará para efectos pensionales aquellos factores que se hayan definido taxativamente como factores de cotización. […] La interpretación de estas normas generó en un principio diversidad de criterios acerca de cuál es el salario base de cotización y por consiguiente de liquidación de la pensión, diversidad a la que se puso fin con la sentencia de unificación proferida pro el Honorable Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010.
Radicado interno 0112-2009 de la Sala Plena de la Sección Segunda, en la que se concluye que a la hora de determinar la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, se deben tener en cuenta todos los factores que constituyen salario. […] Además, dicha Corporación aclaró que para obtener el ingreso base de liquidación de la pensión, no sólo deben tenerse en cuenta los factores taxativamente relacionados en la norma, sino otros conceptos que haya devengado el trabajador, como quiera que los factores descritos son relacionados de manera enunciativa más no por vía taxativa. […] Es por lo anterior, que en el ingreso base de liquidación de la pensión, si bien por regla general deben incluirse sólo los conceptos de remuneración que puedan calificarse como factores salariales – verbigracia, asignación básica, horas extras y dominicales, bonificación por servicios prestados, entre otros-, diferenciados de lo que se considera prestaciones sociales, toda vez que el incentivo por antigüedad, el subsidio de transporte, la prima de navidad, y la prima de vacaciones, se encuentran contemplados en las disposiciones legales antes vistas como factores a considerar para pensión, es que se ha estimado acorde con la jurisprudencia del Órgano de Cierre de esta jurisdicción, que tales conceptos deben estimarse como factores salariales para el reconocimiento de esta prestación. Asimismo, la Sala estima conveniente precisar que en lo que atañe al reconocimiento y pago de la prima de vida cara de que tratan las Ordenanzas 33 Radicado: 110010325000202000209 00 (0219-2020) Demandante: Pensiones de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 de 1980 y 34 de 1982, ello es improcedente, puesto que si bien la sentencia de unificación que viene citándose prescribió que se deben incluir todos los factores salariales devengados de manera habitual para que hagan parte de la base de liquidación pensional, lo cierto es, que no resulta válida su inclusión en la base de liquidación de la pensión, en razón a que su creación y reconocimiento se hicieron por fuera del marco legal de competencia y no es dable al juez prohijar reconocimiento de tal estirpe, esto es, que tiene un fundamento legal, y peor aún, inconstitucional. […] Asimismo, no es posible incluir la “bonificación por recreación”, toda vez que la referida sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto del 2010 indica que “(…) la bonificación por recreación no constituye factor salarial para efectos prestacionales (…) el objeto de dicho reconocimiento no es remunerar directamente la prestación del servicio del empleado, sino, por el contrario, contribuir en el adecuado desarrollo de uno de los aspectos de la vida del mismo, como lo es la recreación; razón por la cual, es válido afirmar que esta es una prestación social y, en consecuencia, no puede ser incluida como factor para la liquidación de la pensión (…)” De igual forma, en lo que atañe a los “viáticos”, es de recordar que, conforme a nuestro ordenamiento jurídico el viático es considerado como, un factor salarial, que tiene por finalidad cubrir los gastos de manutención, alojamiento y transporte en que incurre en servidor público o privado por el cumplimiento de sus funciones fuera de su sede habitual de trabajo, sin sufrir por ello mengua en su patrimonio. […] Ahora bien, advierte la Sala que consultado el certificado que obra de folios 24 a 27, no se especifica de clara el número de días por los cuales se liquidaron viáticos a favor de la actora, sin embargo se anota que sólo se percibieron por los meses de diciembre del 2011 y junio del 2012, y al parecer por una sola vez (ver fl 25), y en tal sentido, es menester precisar que el Decreto 1045 de 1978, específicamente habló del tema y, exigió que para ser incluidos en la liquidación de la pensión, debían percibirse por un mínimo de 180 días […] En consonancia con lo anterior, la Sala advierte que la entidad accionada debe reliquidar la pensión del demandante incluyendo además de la asignación básica, los siguientes factores percibidos por el actor durante el último año: incentivo por antigüedad, el auxilio de transporte, prima de vacaciones y prima de navidad, tal como de manera reiterada lo ha previsto el Consejo de Estado en razón de la consideración de no taxatividad de los factores de liquidación de la pensión. […] F A L L A PRIMERO. SE REVOCA la providencia dictada el 28 de agosto de 2017 por el Juzgado Veinticuatro Administrativo Oral del Circuito de Medellín, mediante la cual, se denegaron las suplicas de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva, y en consecuencia se dispone: “PRIMERO. SE DECLARA probada la excepción de FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA propuesta por el DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, acorde con lo motivado de manera antecedente.
SEGUNDO. DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL de la Resolución No. 000407 [del] 14 de agosto de 2012, de la Resolución No. 000524 del 09 de noviembre del 2012, y de la Resolución No. 00171 del 08 de abril del 2013, todas expedidas por PENSIONES DE ANTIOQUIA, en cuanto no incluyeron los factores salariales percibidos en el último año de servicios por la accionante VERÓNICA HERNÁNDEZ HURTADO, de conformidad con las consideraciones expuesta en la parte motiva de la presente providencia. TERCERO.- ORDENAR a PENSIONES DE ANTIOQUIA efectuar una reliquidación de la pensión de jubilación de la señora VERÓNICA HERNÁNDEZ HURTADO sobre el 75% de todos los factores salariales percibidos en el último año de servicios, esto es, además de la asignación básica, la doceava de la prima de navidad, de la prima de vacaciones, el auxilio de transporte, y el incentivo por antigüedad, conforme a los lineamiento señalados en la parte motiva de esta sentencia […]» (ortografía, gramática, cursiva, negrita y subraya del texto original).
Radicado: 110010325000202000209 00 (0219-2020) Demandante: Pensiones de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 La entidad dio cumplimiento al fallo mediante la Resolución 2018030240 del 21 de mayo de 201839. Análisis de la Subsección De la interpretación sobre el ingreso base de liquidación Es de anotar que, para el momento en el que se produjo la decisión de segunda instancia, la posición adoptada por el Consejo de Estado en relación con el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas en aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, era la contenida en la sentencia del 4 de agosto de 201040, antes referida, según la cual aquel también se rige por las normas anteriores a dicha ley, pues hacía parte de la transición. En relación con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, se tiene lo siguiente: En lo atinente a la sentencia C-168 de 1995, anterior a las sentencias que se revisan, se advierte que en ella se estudiaron los siguientes aspectos que no corresponden al centro del debate en este asunto: i) constitucionalidad de apartes del inciso 1 del artículo 11 e incisos 2 y 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 199341 ii) derecho a la igualdad y iii) derechos adquiridos.
Sobre el artículo 36 ejusdem, señaló que el legislador con estas disposiciones legales excede la protección de los derechos adquiridos, para salvaguardar las expectativas de quienes están próximos por edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas a adquirir el derecho a la pensión de vejez, lo que corresponde a una plausible política social que, en lugar de violar la Constitución, se adecúa al artículo 25 que ordena dar especial protección al trabajo.
Seguidamente, la providencia consideró que el aparte final del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 contiene una discriminación irrazonable e injustificada para efectos de la liquidación de la pensión de vejez entre los trabajadores del sector privado y los del sector público, pues mientras para los primeros se toma como base el promedio de lo devengado en los 2 últimos años de servicios, para los segundos, tal promedio se calcula solamente sobre lo devengado en el último año, desigualdad que contraría el artículo 13 de la Constitución. De acuerdo con lo anterior, es claro que la ratio decidendi y el problema jurídico que aquí se analizó no guardan identidad, por lo que no es posible sostener que aquel es un precedente que debió atenderse en este caso y que, por lo tanto, hay lugar a infirmar la sentencia cuestionada.
De otra parte, conviene aclarar que la sentencia C-258 de 2013 se refirió específicamente a las pensiones de congresistas y altos dignatarios del Estado. Este 39 Folios 62 a 63 del cuaderno principal. 40 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, radicación: 25000-23-25- 000-2006-07509-01. 41 Para lo cual declaró exequible los apartes del inciso 1 del artículo 11 y los incisos 2 y 3 del artículo 36 de la ley 100 de 1993, salvo el aparte final de este último que dice: «Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos.».
Radicado: 110010325000202000209 00 (0219-2020) Demandante: Pensiones de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 no es el caso de la demandada, pues no se discute que ella laboró para el departamento de Antioquia desde el 14 de agosto de 1990 hasta el 26 de noviembre de 2012, como profesional universitario, código 219, grado 02, razón por la cual, en manera alguna resulta aplicable al sub examine42.
Ciertamente, en la sentencia C-258 de 2013, la Corte Constitucional analizó la exequibilidad del artículo 17 de la Ley 4.ª de 1992, y en cuanto al IBL que debe tenerse en cuenta para los beneficiarios del régimen especial de congresistas, determinó las siguientes reglas: i) el régimen pensional contenido en la mencionada ley no podrá extenderse a quienes con anterioridad al 1 de abril de 1994, no se encontraren afiliados a aquel; ii) los factores de liquidación serán aquellos efectivamente recibidos por el beneficiario y sobre los cuales se hubiesen efectuado las correspondientes cotizaciones; iii) el IBL será el establecido en los artículos 21 y 36 inciso 3 de la Ley 100 de 1993, según el caso y iv) las mesadas no podrán superar los veinticinco salarios mínimos legales mensuales vigentes, a partir del 1 de julio de 2013.
Este régimen difiere del que rige el derecho pensional del aquí demandado quien no es beneficiario de dicha normativa especial. Adicionalmente, la Corte mediante proveído SU-230 de 2015 definió claramente que dicha interpretación no era exclusiva del régimen especial que se analizó, pues el estudio en abstracto sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de establecer que el IBL no es un aspecto de la transición, resulta aplicable para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que pertenezca el trabajador.
No obstante, en aplicación de la teoría del apartamiento judicial43, y, en virtud de los principios de autonomía e independencia judicial, tanto el a quo como el ad quem estaban facultados para acoger la desarrollada por el Consejo de Estado. Denótese que el juez de segunda instancia dio preferencia a la posición del Consejo de Estado contenida en la sentencia del 4 de agosto de 2010, en razón a que, en su criterio, esta se acompasaba en mayor medida al principio de progresividad y a la prohibición de regresividad en materia de derechos sociales.
En esas condiciones, optó por atender dicha posición en aplicación de los postulados constitucionales. Este argumento resulta igualmente válido para todos los pronunciamientos posteriores de la Corte Constitucional sobre ese tema. En consecuencia, se observa que el juez de segunda instancia valoró los argumentos esbozados por las partes, en consonancia con las pruebas allegadas y la normativa aplicable, además explicó las razones que lo llevaron a acoger la tesis de su superior funcional y máximo tribunal de lo Contencioso Administrativo.
En ese sentido, no puede admitirse que su decisión haya sido caprichosa, arbitraria o contraria a derecho, sino que se encuentra razonablemente sustentada y fundamentada en el precedente vinculante. 42 En este sentido ver: Consejo de Estado, Sala Seis Especial de Decisión, sentencia del 5 de febrero de 2019, radicación: 11001-03-15-000-2018-01943-00(REV), demandante: UGPP. 43 Según la cual, es plausible para los jueces y tribunales apartarse excepcionalmente de la aplicación de un precedente obligatorio.
Radicado: 110010325000202000209 00 (0219-2020) Demandante: Pensiones de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 De los factores salariales que integran el ingreso base de liquidación Examinada la decisión objeto de revisión, en principio, se advierte que, en lo atinente a la inclusión de los factores salariales en el ingreso base de liquidación, si bien el criterio acogido por el juez de instancia fue el sostenido para la época por el Consejo de Estado, según el cual, en aplicación integral e inescindible de la norma pensional, aquellos trabajadores beneficiarios del régimen de transición de la Ley 33 de 1985 tendrían derecho a que su mesada pensional se liquidara de conformidad con las disposiciones contenidas en el Decreto 1045 de 1978, en cuanto a los emolumentos que debían computarse en la base de liquidación de la prestación, lo cierto es que, dentro de aquella liquidación no pueden incluirse emolumentos de carácter extralegal.
Ciertamente, en relación con el factor denominado «incentivo por antigüedad», esta Corporación dentro del proceso de nulidad, radicado 15001-23-31-000-2008-00557-01 (0456-11), a través de sentencia del 2 de octubre de 2014, declaró la nulidad de la Ordenanza que lo regulaba para los servidores del departamento de Antioquia, por encontrar que estaba afectado por falta de competencia. En consecuencia, el incentivo por antigüedad para los servidores del departamento de Antioquia es diferente al incremento por antigüedad de que trata el Decreto 1045 de 1978 para los servidores del orden nacional.
Así las cosas, si bien bajo el criterio contenido en la sentencia del 4 de agosto de 2010 la demandada tenía derecho a que se reliquide su pensión con todos los factores salariales percibidos durante el último año de servicio, también es cierto que, dentro de dicha liquidación no era procedente la inclusión del incentivo por antigüedad, dada su naturaleza extralegal, además de que la ordenanza por medio de la cual se creó y reguló dicho emolumento fue anulada por esta corporación. Ciertamente, en el proceso está acreditado que la señora Verónica Hernández Hurtado lo devengó en su calidad de servidora del orden departamental, según se constata con las certificaciones que obran en los folios 114 a 118 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho.
De manera que desapareció del ordenamiento el fundamento jurídico de tal incentivo y si bien ello ocurrió con posterioridad a que la pensionada alcanzó el estatus, lo cierto es que para la fecha en la que se profirió la sentencia que se revisa, esta situación debió ser observada por el juez de instancia. En razón a ello habrá de declararse configurada la causal prevista por el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en tanto la prestación reconocida excede lo debido de acuerdo con la ley44.
Ahora, en cuanto a la prima de navidad, la prima de vacaciones y el auxilio de transporte, era posible ordenar su inclusión, bajo la tesis jurisprudencial que sostenía el Consejo de Estado, pues ellos estaban previstos por el Decreto 1045 de 1978, que fue admitido como referente normativo para la interpretación enunciativa del listado de emolumentos contenido en la Ley 62 de 1985.
Finalmente, no pasa por alto la Sala que esta Corporación, en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, alineó su interpretación con la impartida por la Corte Constitucional en relación con el ingreso base de liquidación de las pensiones 44 Así lo ha admitido la Subsección A de esta corporación, véase: Sentencia del 20 de enero de 2022, radicado: 11001032500020190054900 (4357-2019) REV.
Demandante: Pensiones de Antioquia, demandado: Jorge Granado Galeano. Radicado: 110010325000202000209 00 (0219-2020) Demandante: Pensiones de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 reconocidas bajo las condiciones del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Con todo, es de resaltar que en aquella providencia también se sostuvo que «No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley», en esas condiciones, la Sala de Subsección estima que las reglas allí fijadas no pueden ser extendidas al presente caso, en la medida en que la decisión de los jueces de instancia se ajustó a la tesis adoptada por el Consejo de Estado para la época.
Las razones expuestas son suficientes para concluir que la señora Verónica Hernández Hurtado no tiene derecho a que se incluya el incentivo por antigüedad en la liquidación de su pensión, motivo por el cual habrá de infirmarse parcialmente la decisión para excluir el referido emolumento. Conclusión: Se configura parcialmente la causal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en cuanto se ordenó la inclusión del incentivo por antigüedad en la liquidación pensional, pese a que no correspondía dado su carácter extralegal.
Decisión Con base en los argumentos expuestos, se infirmará parcialmente la providencia del Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta Mixta, proferida el 23 de abril de 2018, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 050013333024201401185, en cuanto ordenó incluir el incentivo por antigüedad. En consecuencia, se infirmará en esta sentencia únicamente el numeral tercero de dicha providencia, para en su lugar, modificar el numeral tercero de la sentencia del 23 de abril de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta Mixta, en el sentido de excluir, de la reliquidación pensional, el incentivo por antigüedad, conforme se explicó en precedencia. Se aclarará que los efectos de esta providencia, en lo pertinente a la liquidación de la prestación regirán hacia el futuro, con el objeto de salvaguardar los derechos de la pensionada que fueron reconocidos al amparo del mencionado proveído.
Ahora, si en cumplimiento de la sentencia emitida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta Mixta, que, entre otras, ordenó incluir el aludido factor dentro de la liquidación de la pensión de la aquí demandada, señora Verónica Hernández Hurtado, no se dispondrá el reintegro de estas por parte de la pensionada comoquiera que tales sumas fueron recibidas de buena fe, además de que ello no fue objeto de pretensión por parte de la entidad.
En efecto, el artículo 83 de la Constitución Política prevé que: «Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas». A su vez, el artículo 164, numeral 1, literal c) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, señala que no habrá lugar a recuperar lo que fuese pagado a particulares de buena fe, presunción que admite prueba en contrario, por lo Radicado: 110010325000202000209 00 (0219-2020) Demandante: Pensiones de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 que a quien la echa de menos, le corresponde comprobar que el particular actuó de mala fe.
Se denegarán las demás pretensiones de la demanda de revisión. Condena en costas El artículo 188 del CPACA prevé que la sentencia dispondrá sobre la condena en costas «salvo en los procesos que se ventile un interés público». Esta Corporación45 ha considerado que el ejercicio del mecanismo extraordinario de que trata el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 constituye una herramienta para afrontar los graves casos de corrupción en esta materia y evitar el detrimento del Tesoro Público, así como un mecanismo de defensa de los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación que rigen el servicio público esencial de seguridad social, además de una garantía del principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional.
Por lo anterior, la Sala considera improcedente la condena en costas en el caso analizado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA Primero: Declarar fundada parcialmente la acción de revisión presentada por Pensiones de Antioquia, contra la señora Verónica Hernández Hurtado, con el fin de que se infirme la sentencia del 23 de abril de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta Mixta, que revocó la sentencia del 28 de agosto de 2017 del Juzgado Veinticuatro Administrativo Oral del Circuito de Medellín, dictada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de radicado 050013333024201401185, solamente en cuanto a la inclusión del incentivo por antigüedad, de acuerdo con la parte motiva de esta providencia. Segundo: Infirmar parcialmente el numeral tercero de la sentencia del 23 de abril de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en cuanto ordenó la inclusión del incentivo por antigüedad en la liquidación de la pensión que recibe la señora Verónica Hernández Hurtado, la cual quedará así: «[…] TERCERO.- ORDENAR a PENSIONES DE ANTIOQUIA efectuar una reliquidación de la pensión de jubilación de la señora VERÓNICA HERNÁNDEZ HURTADO sobre el 75% de todos los factores salariales percibidos en el último año de servicios, esto es, además de la asignación básica, la doceava parte de la prima de navidad, de la prima de vacaciones y el auxilio de transporte, conforme a los lineamientos señalados en la parte motiva de esta sentencia, con exclusión del incentivo por antigüedad. […].» 45 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Salas Especiales de Decisión, sentencias de 1 de agosto de 2017, expediente 11001-03-15-000-2016-02022-00(REV), de 16 de octubre de 2008, expediente 11001-03-15-000-2014-01658-00(REV) y de 5 de febrero de 2019, expediente 11001-03- 15-000-2018-01884-00(REV).
Radicado: 110010325000202000209 00 (0219-2020) Demandante: Pensiones de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 Se aclara que los efectos de esta providencia, en lo pertinente a la liquidación de la prestación regirán hacia el futuro, con el objeto de salvaguardar los derechos de la pensionada que fueron reconocidos al amparo de la sentencia que se infirma parcialmente.
Tercero: Denegar las demás pretensiones de la demanda de revisión. Cuarto: Sin condena en costas. Quinto: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho al despacho de origen, háganse las anotaciones pertinentes en el sistema informático SAMAI y archívese el expediente de la acción de revisión. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente