CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintidós (2022) Radicación: 11001-03-26-000-2021-00102-00 (66.981) Actor: Agencia Nacional de Minería -ANM- Demandado: Municipio de Mocoa (Putumayo) Referencia: Nulidad simple –resuelve medida cautelar- De conformidad con lo previsto en los artículos 125 (numeral 2, literal h)1 y 229 y siguientes2 de la Ley 1437 de 2011, procede el despacho a resolver la solicitud de medida cautelar formulada por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

I.

ANTECEDENTES Demanda 1. A través de providencia del 18 de agosto de 2021, este despacho avocó el conocimiento del medio de control de simple nulidad ejercido por la Agencia Nacional de Minería -ANM- contra el Acuerdo No. 020 del 6 de diciembre de 2018 expedido por el Concejo Municipal de Mocoa, por medio del cual “SE DICTAN MEDIDAS PARA LA PRESERVACIÓN Y DEFENSA DEL PATRIMONIO ECOLÓGICO Y CULTURAL DEL MUNICIPIO DE MOCOA PUTUMAYO Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES”3.

Solicitud de medida cautelar de suspensión provisional 2. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado -en adelante ANDJE- solicitó el decreto de una medida cautelar, consistente en la suspensión provisional 1 “ARTÍCULO 125. DE LA EXPEDICIÓN DE PROVIDENCIAS. <Artículo modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: “(…) “2.

Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: “(…) “h) El que resuelve la apelación del auto que decreta, deniega o modifica una medida cautelar. En primera instancia esta decisión será de ponente (…)” (se resalta). 2 Que regulan lo relacionado con la procedencia, el trámite, el contenido y alcance de las medidas cautelares en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 3 Inicialmente, la demanda había sido admitida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Mocoa; sin embargo, mediante auto del 19 de abril de 2021, ese despacho ordenó remitir el proceso de la referencia por competencia al Consejo de Estado, de conformidad con lo previsto en el artículo 295 de la Ley 685 de 2001, que le otorga la competencia a esta Corporación en única instancia. 2 del Acuerdo No. 020 del 6 de diciembre de 2018.

Como soporte de su solicitud sostuvo que, a través del citado acuerdo, el Concejo Municipal de Mocoa prohibió de manera unilateral el desarrollo de actividades mineras dentro de su jurisdicción, lo cual transgrede normas constitucionales sobre la competencia del Estado central y de los entes territoriales en materia de recursos naturales no renovables; además, contraría la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que en reiteradas providencias ha establecido que no existe poder de veto de las entidades territoriales respecto de las actividades mineras. 3.

En ese sentido, dijo que el constituyente en los artículos 80 y 332 superiores entregó la propiedad y competencias sobre los recursos naturales no renovables del subsuelo al Estado, entendido éste como Estado central y, por tanto, si un ente territorial prohíbe el aprovechamiento de dichos recursos, tal y como lo hace en el acto demandado, excede sus competencias e impide el ejercicio de aquéllas que corresponden al Estado.

Agregó que, conforme lo prevé el artículo 334 superior, la dirección de la economía está a cargo del Estado y que los recursos naturales son una importante fuente de financiamiento; por ende, es indispensable que éste sea el que tenga la competencia para decidir sobre el aprovechamiento de los recursos del subsuelo. 4. Por último, hizo alusión a las sentencias C-149 de 2010, C-395 de 2012, C-123 de 2014, C-035 y C-273 de 2016, SU-095 de 2018 y SU-411 de 2020 de la Corte Constitucional, en las cuales se ha consolidado una línea jurisprudencial, respecto de la necesidad de garantizar decisiones ponderadas que no anulen el principio del Estado Unitario, cuando en el ejercicio de competencias territoriales confluyen también competencias de índole nacional; por ello y, en virtud del artículo 238 constitucional, afirmó que las decisiones relacionadas con actividades exploratorias y extractivas de los recursos naturales no renovables deben adoptarse bajo los principios de coordinación, concertación y subsidiariedad entre el nivel central y las entidades territoriales, lo cual no se evidencia en el acto acusado. 5.

En auto 16 de noviembre de 2021, el despacho corrió traslado de cinco (5) días a la parte demandada, para que se pronunciara sobre la solicitud de suspensión provisional hecha por la ANDJE; sin embargo, no hubo pronunciamiento alguno. II. CONSIDERACIONES Cuestión previa Facultad legal de la ANDJE para solicitar medidas cautelares 6.

Por medio de la Ley 1444 de 20114, se creó la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado como una Unidad Administrativa Especial, que tiene como objetivo 4 Parágrafo, artículo 3 de la Ley 1444 de 2011. 3 “el diseño de estrategias, planes y acciones dirigidos a dar cumplimiento a las políticas de defensa jurídica de la Nación y del Estado definidas por el Gobierno Nacional; la formulación, evaluación y difusión de las políticas en materia de prevención de las conductas antijurídicas por parte de servidores y entidades públicas, del daño antijurídico y la extensión de sus efectos, y la dirección, coordinación y ejecución de las acciones que aseguren la adecuada implementación de las mismas, para la defensa de los intereses litigiosos de la Nación”5. 7.

Con este propósito, el artículo 610 del CGP, dispuso que la ANDJE puede actuar de dos maneras en los procesos judiciales: (i) como interviniente, en los asuntos donde sea parte una entidad pública o donde se considere necesario defender los intereses patrimoniales del Estado y (ii) como apoderada judicial de entidades públicas, facultada, incluso, para demandar.

El parágrafo 1° del mismo artículo señala que cuando esta entidad actúe como interviniente, tendrá las mismas facultades atribuidas legalmente a las entidades públicas vinculadas como parte en el respectivo proceso, confiriéndole unas específicas, entre las que se encuentra la de “[S]olicitar la práctica de medidas cautelares o solicitar el levantamiento de las mismas, sin necesidad de prestar caución” (literal e).

Por tal motivo, en el caso bajo análisis, la ANDJE se encuentra facultada para solicitar el decreto de medidas cautelares. Medida cautelar de suspensión provisional de los actos administrativos 8. En lo atinente a la procedencia de las medidas cautelares en los procesos declarativos que se adelanten ante la jurisdicción contencioso-administrativa, el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011, preceptúa: “En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo” (se destaca). 9.

A su turno, el artículo 230 ibídem, establece que las medidas cautelares pueden ser preventivas, tendientes a operar como una suerte de acción impeditiva para que no se pueda consolidar una afectación a un derecho; conservativas, que buscan mantener o salvaguardar un statu quo ante; anticipativas, en donde se pretende satisfacer por adelantado la pretensión perseguida por el demandante, mediante una decisión que propiamente correspondería al fallo que ponga fin al proceso y que se 5 Decreto 4085 de 2011, “Por el cual se establecen los objetivos y la estructura de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado”.

El artículo 2 define el objetivo que acaba de trascribirse y el Parágrafo establece que: “Para efectos este decreto, entiéndase por intereses litigiosos de la Nación, los siguientes: a) Aquellos en los cuales esté comprometida una entidad de la Administración Pública del orden nacional por ser parte en un proceso (…)”. (negrilla fuera del texto).

En este caso, la ANM (entidad del orden nacional) es la demandante. 4 justifica en tanto que de no adoptarse se incurriría en un perjuicio irremediable para el actor, y de suspensión, que corresponde a la privación temporal de los efectos de una decisión administrativa. 10. Así, en el marco de las diversas medidas cautelares contempladas en el proceso contencioso administrativo se encuentra la figura de la suspensión provisional de los actos administrativos, prevista en el artículo 238 de la Constitución Política6 y desarrollada por los artículos 231 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 11.

La suspensión provisional constituye un importante instrumento de naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico continúen surtiendo efectos mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso donde se hubiere decretado la medida, como producto de una solicitud fundamentada del impugnante, y que en consideración del juzgador sea procedente en razón de la claridad de la infracción al principio de legalidad; en consecuencia, es presupuesto básico de la medida que el acto esté produciendo sus efectos jurídicos7.

En este sentido, su finalidad no puede ser otra que la de evitar, transitoriamente, la aplicación del acto administrativo, en virtud de un juzgamiento provisional del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho8. 12. Respecto de los requisitos para la procedencia de la suspensión provisional de los actos administrativos, el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece lo siguiente: “ARTÍCULO 231.

Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos” (se resalta). 13. De la normativa transcrita se deducen como requisitos para la procedencia de dicha medida cautelar que: (i) sea solicitada por el demandante o por quien la ley le otorgue esa facultad, (ii) exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o 6 “Artículo 238.

La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial”. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 18 de julio de 2002, exp. 22.477, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez: “La jurisprudencia ha precisado que, por tratarse de una medida cautelar, su procedencia quedará obstaculizada cuando el acto se ha cumplido y sus efectos –y por consiguiente el perjuicio- se han consumado”. 8 SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando: “Tratado de derecho administrativo.

Contencioso Administrativo”, T.III, 3ª reimp., Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007, p.482. 5 del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y, (iii) si se trata del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, deben acreditarse, al menos de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados por la parte actora.

Contenido y alcance del Acuerdo cuya suspensión se solicita 14. El 6 de diciembre de 2018, el Concejo Municipal de Mocoa (Putumayo) expidió el Acuerdo No. 020, en el que dispuso (se trascribe conforme obra): “ARTÍCULO PRIMERO: Prohibir en la jurisdicción del Municipio de Mocoa el desarrollo de actividades mineras de metales y la gran y mediana minería de los demás minerales, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa del presente acuerdo.

A fin de garantizar la defensa del patrimonio ecológico y cultural del Municipio. “PARÁGRAFO PRIMERO: En virtud de lo dispuesto en el presente Artículo, en la jurisdicción del Municipio de Mocoa no se podrán adelantar actividades de prospección, exploración, construcción, montaje y transformación de metálicos y de gran y mediana minería de los demás minerales “PARÁGRAFO SEGUNDO: Lo dispuesto en el presente Artículo se aplicará sin perjuicio de que la Administración Municipal adelante las gestiones correspondientes a fin de obtener, sea en la jurisdicción del Municipio de Mocoa o en otro ente territorial, las fuentes de materiales de construcción, mejoramiento, adecuación y/o rehabilitación de vías públicas a cargo del municipio y los desarrollos urbanísticos.

“PARÁGRAFO TERCERO. Quedan excluidas de la disposición establecida en el presente Artículo, las actividades mineras de subsistencia, conforme a la clasificación y definiciones establecidas en Decreto No. 1666 del 21 de octubre del 2016, expedido por el Ministerio de Minas y Energía (…)” (subrayado propio). 15. En la parte motiva de este acto, se señaló que, en virtud de lo previsto en los artículos 1, 2, 8, 58, 79 y 80 de la Constitución Política, así como lo regulado en las Leyes 99 de 19939, 1551 de 201210 y el Decreto 2811 de 1974, el municipio de Mocoa debía asumir con prioridad la política de protección del medio ambiente y el patrimonio ecológico, lo que implicaba de manera explícita la prohibición de actividades mineras, en razón de los hechos acaecidos el 31 de marzo de 2017 a las 11:30 p.m., cuando en dicho municipio -capital del departamento de Putumayo-, como consecuencia de la creciente de varias quebradas y de los ríos Mulato, Mocoa y Sangoyaco, se presentó una avalancha que acabó con la vida de 335 personas, dejó heridas a 398 más, afectó a 1.518 familias y produjo desaparición de aproximadamente 200 habitantes, según reporte general 001 del 4 de abril de 2017 de la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres -UNGRD-. 9 “Por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el Sector Público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA y se dictan otras disposiciones”. 10 “Por la cual se dictan normas para modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”.

Artículo 6. 6 16. Así, teniendo en cuenta la magnitud de la tragedia, ante la necesidad de prevenir y evitar los factores de deterioro ambiental y de riesgo y, en aplicación de los principios de precaución, prevención, rigor subsidiario y progresividad, el gobierno municipal se vio compelido a proferir el mencionado acuerdo, en tanto el otorgamiento de títulos mineros se realiza “sin consultar con los intereses locales” y, además, el desarrollo de la actividad minera (exploración y explotación) “ocasiona graves perjuicios ambientales sociales, económicos y culturales” al municipio de Mocoa.

Problema jurídico 17. Planteados como quedaron los términos del asunto a decidir, el problema jurídico que debe ser resuelto en esta oportunidad se contrae a determinar si en sede cautelar, resulta procedente suspender los efectos del Acuerdo No. 020 del 6 de diciembre de 2018 expedido por el Concejo Municipal de Mocoa, por cuanto éste, según aduce la ANDJE, se expidió sin competencia. Caso concreto Vicio de falta de competencia 18.

En primer lugar, se advierte que, a pesar de que la ANDJE no le atribuyó la denominación de falta de competencia al cargo alegado, de la sustentación del mismo se sustrae tal conclusión, en la medida en que aduce que el acto administrativo enjuiciado vulnera normas constitucionales sobre la competencia del Estado central - arts. 80, 332 y 334 de la C.P.-, pues las decisiones relacionadas con actividades exploratorias y extractivas de los recursos naturales no renovables, deben adoptarse bajo los principios de coordinación, concertación y subsidiariedad entre el nivel central y las entidades territoriales y, en el sub júdice, el municipio de Mocoa prohibió unilateralmente el desarrollo de actividades mineras dentro de su jurisdicción. 19.

Así, con el propósito de resolver el caso bajo análisis, resulta importante señalar que la competencia “es la facultad o el poder jurídico que tiene una autoridad para ejercer determinada función”11; en ese sentido, la doctrina ha entendido que la incompetencia o falta de competencia se materializa cuando la entidad profiere un acto pese que a no tenía el poder legal para expedirlo12.

En otras palabras, dicho reproche se configura cuando el acto es proferido por fuera de las competencias legales y constitucionales atribuidas al servidor público o a la autoridad respectiva, esto es, por fuera de las “atribuciones que el ordenamiento jurídico ha otorgado”13. 20. En este contexto y en armonía con el modelo de Estado que adoptó nuestra Carta Política, se analizaran las normas constitucionales y legales que regulan el tema 11 Rodríguez Libardo, Derecho Administrativo General y Colombiano, Temis, Bogotá, 2013, pág. 322 12 Carlos Betancourt Jaramillo.

Derecho Procesal Administrativo, Señal Editora, Bogotá, 2014, pág. 291. 13 Rodríguez Libardo, Ob. cit. 7 de la exploración y explotación del subsuelo o de los recursos naturales no renovables –RNNR- y las facultades que tienen las entidades territoriales para regular este tema, con el fin de dilucidar si hay lugar a decretar la suspensión provisional del acto demandado por estar incurso en el vicio de falta de competencia. 21.

La Constitución Política al definir el modelo de Estado -art. 1 C.P.- parte de dos supuestos, por un lado, se concibe a Colombia como un Estado organizado en forma de República unitaria, lo que presupone la centralización política y exige: (i) unidad en todos los ramos de la legislación, esto implica, la existencia de parámetros uniformes del orden nacional y de unas competencias subordinadas a la ley en el nivel territorial, y (ii) la existencia de competencias centralizadas para la formulación de decisiones de política que tengan vigencia para todo el territorio nacional14; por otro lado, la misma definición reconoce que el modelo de organización política es descentralizado, con autonomía de sus entidades territoriales. 22.

De esa manera, la Constitución trae mecanismos que concilian el principio de Estado Unitario15 y el grado de autonomía mencionado; estos son: (i) las facultades otorgadas a las entidades territoriales en el artículo 287 de la Carta Política16; (ii) la asignación de competencia al Congreso para regular el grado de autonomía de las entidades territoriales -numeral 4 del art. 150 ibídem-, y (iii) los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad entre la nación y los entes territoriales - inc. 2° del art. 288 ibídem- 23.

En relación con el tema que atañe al caso, es importante resaltar que la norma superior en sus artículos 8017, 36018 y 36119 se refiere a la minería como una actividad 14 Cfr. Sentencia C-579 de 2001 de la Corte Constitucional. Del principio unitario también se desprende la posibilidad de intervenciones puntuales, que desplacen, incluso, a las entidades territoriales en asuntos que de ordinario se desenvuelven en la órbita de sus competencias, pero en relación con los cuales existe un interés nacional de superior entidad (ver, sentencia C-149 de 2010 de la Corte Constitucional). 15 Se ha definido como una pauta que genera orden, es decir, la fuerza que impide el fraccionamiento del territorio y de la comunidad política; además, como criterio determinante de la forma de Estado, en especial, con dos elementos: poder y territorio.

(Robledo Silva, La Autonomía Municipal en Colombia, Bogotá, D.C., Universidad Externado de Colombia, 2010, página.50). 16 Este artículo desarrolla los conceptos de descentralización y la autonomía reconocida a las entidades territoriales, señala que estas entidades pueden gestionar sus propios intereses dentro de los límites que fije la Constitución y la ley, confiriéndoles potestades para: a) gobernarse por autoridades propias; b) ejercer las competencias que les correspondan; c) administrar sus recursos y establecer los tributos que permitan el cumplimiento de sus funciones, y d) participar en las rentas nacionales. 17 “Artículo 80.

El Estado planificará el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución. Además, deberá prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, imponer las sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados (…)”. 18 “Artículo 360. La ley determinará las condiciones para la explotación de los recursos naturales no renovables así como los derechos de las entidades territoriales sobre los mismos.

La explotación de un recurso natural no renovable causará a favor del Estado, una contraprestación económica a título de regalía, sin perjuicio de cualquier otro derecho o compensación que se pacte. Los departamentos y municipios en cuyo territorio se adelanten explotaciones de recursos naturales no renovables, así como los puertos marítimos y fluviales por donde se transporten dichos recursos o productos derivados de los mismos, tendrán derecho a participar en las regalías y compensaciones”. 19 “Artículo 361.

Con los ingresos provenientes de las regalías que no sean asignados a los departamentos y municipios, se creará un Fondo Nacional de Regalías cuyos recursos se destinarán a las entidades territoriales en los términos que señale la ley. Estos fondos se aplicarán a la promoción de la minería, a la preservación del 8 económica permitida y autorizada para desarrollarse en el territorio nacional, en la que por mandato expreso de los artículos 33220 y 33421 ejusdem, el Estado -en sentido amplio- es propietario del subsuelo22 y de los recursos naturales no renovables, y como director de la economía, interviene en tal actividad. 24.

A su turno, la misma norma establece en sus artículos 28723, 31124 y 31325 que los municipios, fundados en el principio de autonomía territorial 26, tienen amplias competencias en materia de ordenamiento del territorio y respecto al uso del suelo. En ese sentido, en los temas mineros convergen actividades, por una parte, de uso del suelo y, por otra, de explotación del subsuelo; por tanto, concurren competencias tanto del nivel nacional como del territorial. 25.

En lo atinente a las zonas que se encuentran legalmente excluidas de la actividad minera, el artículo 34 de la Ley 685 de 2001 -Código de Minas-, preceptúa: “No podrán ejecutarse trabajos y obras de exploración y explotación mineras en zonas declaradas y delimitadas conforme a la normatividad vigente como de protección y desarrollo de los recursos naturales renovables o del ambiente y que, de acuerdo con las disposiciones legales sobre la materia, expresamente excluyan dichos trabajos y obras. <Inciso CONDICIONALMENTE exequible> Las zonas de exclusión mencionadas serán las que se constituyan conforme a las disposiciones vigentes, como áreas que integran ambiente y a financiar proyectos regionales de inversión definidos como prioritarios en los planes de desarrollo de las respectivas entidades territoriales”. 20 “Artículo 332.

El Estado es propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables, sin perjuicio de los derechos adquiridos y perfeccionados con arreglo a las leyes preexistentes”. 21 “Artículo 334. La dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano. El Estado, de manera especial, intervendrá para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos (…)”. 22 En la sentencia C-221 del 29 de abril de 1997, la Corte Constitucional señaló: “La Corte analizó entonces los antecedentes de los artículos 332 y 360 y pudo entonces constatar que la utilización de la palabra Estado en estas normas no es una inadvertencia de los constituyentes sino que tiene una finalidad específica profunda.

Así, en varias ocasiones los miembros de la Asamblea indicaron explícitamente que en materia de Hacienda Pública la palabra Estado no es un sinónimo de Nación sino que es un concepto más general que engloba a todos los niveles territoriales. Por ejemplo, en el debate en la Comisión Segunda sobre la propiedad del subsuelo, expresamente se señaló que era necesario sustituir la propiedad nacional entonces vigente por una ‘propiedad del Estado representado en la Nación, departamentos y municipios’ (se resalta). 23 Ibídem pie de página 17. 24 “Artículo 311. al municipio como entidad fundamental de la división politico<sic>-administrativa del estado le corresponde prestar los servicios públicos que determine la ley, construir las obras que demande el progreso local, ordenar el desarrollo de su territorio, promover la participación comunitaria, el mejoramiento social y cultural de sus habitantes y cumplir las demás funciones que le asignen la constitución y las leyes”. 25 “Artículo 313.

Corresponde a los concejos: “(…) “7. Reglamentar los usos del suelo (…)”. 26 “Encuentra justificación en el entendido que corresponde a un mecanismo que hace posible un mayor acercamiento entre la persona y la administración pública pues son las autoridades locales quienes conocen de mejor manera las necesidades de su territorio y en consecuencia se encuentran mejor posicionadas para proteger las necesidades e intereses políticos, económicos y sociales de sus habitantes”.

William Zambrano-Cetina, “El concepto de Autonomía Territorial en Colombia. Avances y retrocesos en la legislación y en la jurisprudencia”, en Carta de Noticias de la Procuración General de Buenos Aires, vol.17, No.2, (2014). Pág. 4. 9 el sistema de parques nacionales naturales, parques naturales de carácter regional y zonas de reserva forestales.

Estas zonas para producir estos efectos, deberán ser delimitadas geográficamente por la autoridad ambiental con base en estudios técnicos, sociales y ambientales con la colaboración de la autoridad minera, en aquellas áreas de interés minero. <Inciso CONDICIONALMENTE exequible> Para que puedan excluirse o restringirse trabajos y obras de exploración y explotación mineras en las zonas de protección y desarrollo de los recursos naturales renovables o del ambiente, el acto que las declare deberá estar expresamente motivado en estudios que determinen la incompatibilidad o restricción en relación con las actividades mineras. <Inciso CONDICIONALMENTE exequible> No obstante, la autoridad minera previo acto administrativo fundamentado de la autoridad ambiental que decrete la sustracción del área requerida, podrá autorizar que en las zonas mencionadas en el presente artículo, con excepción de los parques, puedan adelantarse actividades mineras en forma restringida o sólo por determinados métodos y sistemas de extracción que no afecten los objetivos de la zona de exclusión. Para tal efecto, el interesado en el Contrato de Concesión deberá presentar los estudios que demuestren la compatibilidad de las actividades mineras con tales objetivos” (negrilla fuera del texto). 26.

Por su parte, el artículo 35 del Código de Minas prevé que, en una zonas específicas, como lo son: (i) las áreas ocupadas por construcciones rurales, (ii) las definidas como de especial interés arqueológico, histórico o cultural, (iii) las ocupadas por una obra pública o adscritas a un servicio público, (iv) las zonas mineras indígenas, (v) las zonas mineras de comunidades negras, entre otras, pueden efectuarse trabajos y obras de exploración y explotación de minas, pero con unas restricciones que son señaladas en la misma norma. 27.

Sin embargo, para determinar si una entidad territorial tiene competencia o no para excluir, de manera unilateral, determinadas zonas de la actividad minera, no existe actualmente en el ordenamiento jurídico una norma que nos permita arribar a una única conclusión, pues, sobre el tema, el artículo 37 ejusdem, disponía: “Con excepción de las facultades de las autoridades nacionales y regionales que se señalan en los artículos 34 y 35 anteriores, ninguna autoridad regional, seccional o local podrá establecer zonas del territorio que queden permanente o transitoriamente excluidas de la minería. “Esta prohibición comprende los planes de ordenamiento territorial de que trata el siguiente artículo” (negrilla y subrayado propio). 28.

El citado artículo fue reglamentado por el Decreto 934 del 9 de mayo de 2013, que en su parte resolutiva, consagraba: “Artículo 1°. La decisión de establecer zonas excluidas y restringidas de minería compete exclusivamente, y dentro de los límites fijados en los artículos 34 y 35 de la Ley 685 de 2001, a las autoridades minera y ambiental, quienes actuarán con base en estudios técnicos, económicos, sociales y ambientales y dando aplicación al principio del desarrollo sostenible. 10 “Parágrafo.

Para efectos de la aplicación del artículo 37 de la Ley 685 de 2001 y de este decreto, se entenderá que la autoridad ambiental es el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, las Corporaciones Autónomas Regionales, las de Desarrollo Sostenible y los Distritos Especiales de acuerdo con lo establecido en la Ley 768 de 2002 o quien haga sus veces y la autoridad minera o concedente, la Agencia Nacional de Minería o quien haga sus veces.

“Artículo 2°. Dado el carácter de utilidad pública e interés social de la minería, a través del Ordenamiento Territorial no es posible hacer directa ni indirectamente el Ordenamiento Minero, razón por la cual los planes de ordenamiento territorial, planes básicos de ordenamiento territorial o esquemas de ordenamiento territorial de los municipios y distritos, no podrán incluir disposiciones que impliquen un ordenamiento de la actividad minera en el ámbito de su jurisdicción, salvo previa aprobación de las autoridades nacionales.

“Parágrafo 1°. En desarrollo de la anterior prohibición, los Concejos Municipales y las Asambleas Departamentales no podrán establecer zonas del territorio que queden permanentemente o transitoriamente excluidas de la minería mediante acuerdos municipales u ordenanzas departamentales respectivamente, por exceder el ámbito de sus competencias.

“Parágrafo 2°. Las prohibiciones que se establezcan en los mencionados instrumentos de ordenamiento del territorio en violación de la ley, no podrán ser oponibles, aplicadas o exigidas a las actividades mineras, por ninguna autoridad. “Artículo 3°. Como efecto de lo dispuesto en los artículos anteriores, los certificados de uso del suelo expedidos por las autoridades departamentales o municipales, que prohíban o señalen como incompatible el ejercicio de actividades mineras, no podrán ser reconocidos como exclusiones o limitaciones, por parte de las autoridades para el trámite y obtención de licencias, permisos, concesiones o autorizaciones de cualquier naturaleza que se requieran para el ejercicio de la actividad minera en el territorio de su jurisdicción. “Artículo 4°.

El presente decreto rige a partir de su publicación” (negrilla fuera del texto) 29. Con base en estas normas, no resultaba posible que las autoridades del orden territorial dispusieran, mediante los instrumentos de ordenación del territorio o actos en general -acuerdos u ordenanzas-, la exclusión de determinadas zonas de la actividad minera; sin perjuicio, de las facultades atribuidas en los artículos 34 y 35 de la Ley 685 de 2001, relacionadas con las zonas que por ley están o pueden excluirse y las de minería restringida. 30.

No obstante lo anterior, aquellas disposiciones fueron expulsadas del ordenamiento jurídico. En cuanto al artículo 37 del Código de Minas, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-273 del 25 de mayo de 2016 declaró su inexequibilidad, bajo el argumento de que las materias en él reguladas están sujetas a reserva de ley orgánica 27, en tanto afectaba de manera directa y definitiva la competencia de las entidades territoriales para llevar a cabo el ordenamiento de sus 27 En dicho fallo, se dijo: “La reserva de ley orgánica constituye un mecanismo que, lejos de excluir determinadas materias del ámbito de competencia del Legislador, como ocurre en otros contextos, le atribuyen a éste la potestad para ponderar los bienes jurídicos en tensión, conforme a los principios de subsidiariedad, concurrencia y coordinación dentro del margen de configuración que es propio de este tipo de decisiones”. 11 respectivos territorios, al prohibir a las entidades de los órdenes "regional, seccional o local" excluir temporal o permanentemente la actividad minera y, aún más, porque esta prohibición cobijaba expresamente los planes de ordenamiento territorial. 31.

Posteriormente, el Consejo de Estado, a través de sentencia del 2 de agosto de 201828 declaró la nulidad del Decreto Reglamentario 934 de 2013, con fundamento en que: (i) vulneró las competencias constitucionales y legales de los municipios para disponer sobre el uso del suelo29, toda vez que asignó competencia exclusiva a las autoridades minera y ambiental para establecer las zonas excluidas y restringidas de minería y consagró la prohibición a los Concejos Municipales y a las Asambleas Departamentales para expedir actos que pudieran establecer zonas excluidas de la minería;

(ii) creó una disposición contra legem, al haber dispuesto que tales actos resultarían inoponibles a las autoridades encargadas de las licencias o permisos requeridos para la actividad minera, y (iii) operó el decaimiento del acto administrativo, toda vez que el Decreto reglamentaba una disposición legal que se declaró inexequible por falta de competencia del legislador ordinario. 32.

Bajo este escenario, se observa que no existe en el ordenamiento jurídico una disposición normativa que prohíba expresamente a los concejos municipales expedir acuerdos que establezcan zonas del territorio que queden permanentemente o transitoriamente excluidas de la minería, pues, como se vio, el decreto que así lo disponía fue declarado nulo por ser contrario a las disposiciones constitucionales y legales que atribuyen a estas entidades competencias para disponer sobre el uso del suelo y, en esa medida, del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas invocadas como violadas no encuentra el despacho, por lo menos en esta etapa, que se configure tal vulneración. 33.

Por otro lado, no cabe duda que la Corte Constitucional, en relación con las actividades exploratorias y extractivas de los recursos naturales no renovables, ha construido a partir de la expedición de varias sentencias de constitucionalidad30 y de unificación31 una línea jurisprudencial, según la cual ni la nación (nivel nacional o central) ni las entidades territoriales tienen competencias absolutas en esta materia y, en ese sentido, ha dicho que “las entidades territoriales no cuentan con competencia absoluta sobre los recursos del subsuelo, ni tampoco poder de veto respecto a la realización de actividades para la explotación del subsuelo y de RNNR”. 34.

Al respecto, es importante destacar que en las sentencias en que se ha construido la referida línea jurisprudencial, por un lado, el operador judicial hace un control abstracto de constitucionalidad, a partir del cual revisa la producción y 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 2 de agosto de 2018, exp: 49.150. 29 Artículos 287, 311 y 313 de la Constitución Política, los artículos 8 y 10 de la Ley 388 de 1997 y el artículo 35 de la Ley 685 de 2001. 30 Ver, por ejemplo, Sentencia C-149 de 2010, C-123 de 2014, C-035 de 2016, C-273 de 2016, entre otras. 31 Ver, por ejemplo: Sentencia SU-095 de 2018 y SU-411 de 2020. 12 contenido de determinadas disposiciones jurídicas, con el fin de determinar la compatibilidad y conformidad de éstas con la Carta Política -fallos de constitucionalidad- y, por otro lado, deja sin efectos determinadas providencias, en las que se ha declarado constitucional, por parte de los Tribunales competentes, las consultas populares relacionadas con la exploración o explotación del subsuelo o de los recursos naturales no renovables que se adelantan dentro del trámite de revisión previa de constitucionalidad previsto en las Leyes 134 de 1994 (Título v) y 1757 de 2015 (Capítulo 2) -fallos SU-32. 35.

En este punto, se resalta que el precedente judicial establece reglas sobre la aplicación de las normas en supuestos precisos; por tanto, afecta aquellos casos cuyos hechos se subsumen en la hipótesis y están dirigidos a la parte resolutiva de la decisión. Esta posición ha sido avalada por la misma Corte Constitucional, que reconoció que “la utilización de estas fórmulas, lejos de atentar contra el artículo 230 de la constitución vienen a reforzar el sistema jurídico nacional y son perfectamente compatibles con la jerarquización de las fuentes que establece el postulado constitucional, puesto que la jurisprudencia no crea normas sino que establece las formulas en que el juez, tanto en la parte considerativa como en la parte resolutiva, debe llevar la normatividad a los casos concretos”33. 36.

Adicionalmente, la solución del caso en cuestión sugiere la ponderación de principios y la confrontación de normas constitucionales, lo que hace necesario estudiar con detenimiento dicha circunstancia, pues implica realizar un análisis minucioso del acto demandado, los fundamentos fácticos y jurídicos que motivaron su expedición, así como, la normatividad y jurisprudencia invocada; temas que deben someterse a contradicción y al debate probatorio pertinente, mediante un examen que excede los límites de la medida provisional y que compromete el estudio del fondo del proceso, lo cual sólo es propio de la sentencia. 37.

Así, de cara a los argumentos planteados en la demanda y en la solicitud de la medida cautelar presentada por la ANDJE como interviniente y los que opone la entidad pública demandada en la contestación, se resalta la necesidad de llevar hasta su finalización el presente proceso, como mejor forma de dilucidar los aspectos en conflicto, pues sin dudarlo en este momento procesal resulta incierto determinar la certeza de aquellos, considerando entre otros, variadas determinaciones adoptadas 32 Concluyendo en dichas sentencias que: (i) el Tribunal accionado interpretó aisladamente postulados constitucionales y, por consiguiente, en la revisión de constitucionalidad de la pregunta a elevar a consulta popular, no analizó de manera sistemática e integral las competencias de las distintas entidades del Estado, en el entendido que omitió las conferidas al gobierno nacional central, en cuanto al subsuelo y los recursos del mismo se refiere;

(ii) desconoció de forma directa los postulados previstos en los artículos 80, 288, 332, 334, 360 y 361 de la Constitución, concernientes al subsuelo, los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad, los recursos naturales no renovables –RNNR- y (iii) desconoció el precedente judicial, específicamente el incorporado en los fallos C-149 de 2010, C-395 de 2012, C-035 de 2016, C-273 de 2016 y C-389 de 2016, relacionado con los principios de Estado unitario y de autonomía territorial, las competencias de la nación sobre uso del subsuelo y su convergencia con las competencias de las entidades territoriales en la administración del suelo, que lleva implícita la aplicación de los principios de coordinación y concurrencia, con base en lo dispuesto en el artículo 288 Superior.

Sentencias SU-095 de 2018 y SU-411 de 2020 de la Corte Constitucional. 33 Corte Constitucional, sentencia C-621 de 2015. 13 por los órganos de cierre en materia constitucional y contencioso administrativa, sin prescindir, además, de que no existe una norma expresa que se esté vulnerando con la producción de efectos del Acuerdo Municipal demandado. 38.

De conformidad con los motivos expuestos, el despacho estima que no están dados los supuestos para decretar la medida cautelar solicitada por la ANDJE y, como consecuencia, se negará la suspensión provisional del acto administrativo demandado. 39. En mérito de lo expuesto, se III.

RESUELVE

PRIMERO: NEGAR la suspensión provisional de los efectos del Acuerdo No. 020 del 6 de diciembre de 2018 dictado por el Concejo Municipal de Mocoa, conforme a los argumentos expuestos en esta providencia.

SEGUNDO: Para efectos de notificaciones, téngase en cuenta los siguientes datos: apoderado de la parte demandante: Lina María Triviño Melo, correo electrónico: notificacionesjudiciales-anm@anm.gov.co, apoderado parte demandada: Juan Camilo Cabal Álvarez, correo electrónico: juridica@mocoa-putumayo.gov.co, Ministerio Público: notildel4cedo@procuraduria.gov.co y a la Agencia de Defensa Jurídica del Estado: procesosnacionales@defensajuridica.gov.co

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF Nota: se deja constancia de que esta providencia se suscribe de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha.