CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero Ponente: WILLIAM BARRERA MUÑOZ Bogotá D.C., primero (1) de junio de dos mil veintiséis (2026) Radicación: 47001-23-33-000-2018-00386-01 (73.820) Demandante: Estefani Margarita Guerrero Aguirre y otros Demandado: Nación–Ministerio de Educación Nacional y otros Proceso: Medio de control de reparación directa JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA-Conoce de asuntos relacionados con el FOMAG.

FUERO DE ATRACCIÓN-Apareja que la jurisdicción contencioso-administrativa resuelva de la controversia respecto de las personas de derecho público y privado, sin que implique la modificación del régimen jurídico aplicable a cada uno. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA-Presupuesto procesal que debe ser evaluado por el juez, incluso de segunda instancia y sin que necesariamente se haya alegado.

Análisis sustancial que requiere que las personas sean las titulares de los derechos en controversia. IMPUGNACIÓN DE LOS DOS EXTREMOS-El ad quem resuelve el objeto del litigio sin limitaciones. PERPETUATIO JURISDICTIONIS-Se mantiene la jurisdicción, a pesar de que las entidades públicas hayan dejado de ser parte del proceso. DAÑO-Carga de la prueba es del demandante.

PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD-Daño autónomo que consiste en la pérdida definitiva de la oportunidad de obtener un beneficio o de no sufrir un perjuicio. CAUSALIDAD ADECUADA-Carga probatoria le corresponde al demandante, incluso en eventos de responsabilidad médica, en los que la dificultad probatoria no puede ser óbice para exonerarlo de la labor demostrativa.

Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y los demandados Clínica la Milagrosa S.A.S., Organización Clínica General del Norte S.A.S., Allianz Seguros S.A. y Mapfre Seguros Generales Colombia S.A. en contra de la sentencia de 27 de mayo de 2025, proferida por el Tribunal Administrativo de Magdalena, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones.

La decisión fue la siguiente: “PRIMERO: DECLÁRESE no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por las entidades accionadas NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., la CLÍNICA GENERAL DEL NORTE y la CLÍNICA LA MILAGROSA, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLÁRESE la responsabilidad administrativa y patrimonial de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., la CLÍNICA GENERAL DEL NORTE y la CLÍNICA LA MILAGROSA, frente a los daños causados a los señores ESTEFANI MARGARITA GUERRERO AGUIRRE, DANIEL JOSÉ PULIDA GUERRERO;

FRANK DAVID GUERRERO AGUIRRE, Radicación: 47001-23-33-000-2018-00386-01 (73.820) Demandante: Estefani Margarita Guerrero Aguirre y otros Demandado: Nación–Ministerio de Educación Nacional y otros Asunto: Reparación directa 2 MARCELA DE JESÚS BOLÍVAR AGUIRRE, PIER PAULO PULIDO PÉREZ, JUAN DE DIOS BOLÍVAR AGUIRRE y MATILDE STER AGUIRRE LÓPEZ, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte considerativa de la presente sentencia.

TERCERO: CONDÉNESE de forma solidaria a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., la CLÍNICA GENERAL DEL NORTE y la CLÍNICA LA MILAGROSA, a título de perjuicios inmateriales en la modalidad de daño moral, en los siguientes términos: DEMANDANTE PERJUICIOS PARENTESCO ESTEFANI MARGARITA GUERRERO AGUIRRE 100 SMLMV VÍCTIMA DANIEL JOSÉ PULIDO GUERRERO 100 SMLMV HIJO PIER PAULO PULIDO PÉREZ 20 SMLMV CÓNYUGE MARCELA DE JESÚS BOLÍVAR AGUIRRE 10 SMLMV HERMANA FRANK DAVID GUERRERO AGUIRRE 10 SMLMV HERMANO JUAN DE DIOS BOLÍVAR AGUIRE 10 SMLMV HERMANO MATILDE STER AGUIRRE LÓPEZ 20 SMLMV MADRE TOTAL 270 SMLMV TERCERO [sic]: CONDÉNESE de forma solidaria a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., la CLÍNICA GENERAL DEL NORTE y la CLÍNICA LA MILAGROSA, a título de perjuicios inmateriales en la modalidad de daño a la salud en favor de la señora ESTEFANI MARGARITA GUERRERO AGUIRRE, equivalente a 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte considerativa de la presente sentencia.

CUARTO: DENIÉGUESE las demás súplicas de la demanda, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte considerativa de la presente sentencia.

QUINTO: DECLÁRASE que ALLIANZ SEGUROS S.A. y MAPFRE SEGUROS GENERALES DE COLOMBIA están llamadas a responder por las sumas a cuyo pago fue condenadas las entidades accionadas CLÍNICA LA MILAGROSA S.A. y ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE, respectivamente, en virtud de los contratos de seguro por ellos suscritos, correspondientes a las pólizas Nos. 021940040 y 1001213003383, hasta el límite del valor asegurado.

En todo caso, las entidades referidas deberán cancelar el valor del deducible pactado en cada póliza.

SEXTO: Sin condena en costas en esta instancia.”1. I. SÍNTESIS DEL CASO La presente controversia gira en torno a la alegada responsabilidad médica que los demandantes le endilgan a la Clínica la Milagrosa y a la Organización Clínica General del Norte por la lesión de incontinencia fecal y la pérdida de oportunidad de amamantar a su hijo, que, según aducen, le produjeron a Estefani Guerrero con ocasión del trabajo de parto y las intervenciones quirúrgicas posteriores, practicadas durante el mes de septiembre de 2016.

II.

ANTECEDENTES 1 Índice Samai 66 del Tribunal Administrativo de Magdalena. Radicación: 47001-23-33-000-2018-00386-01 (73.820) Demandante: Estefani Margarita Guerrero Aguirre y otros Demandado: Nación–Ministerio de Educación Nacional y otros Asunto: Reparación directa 3 La demanda El 21 de noviembre de 2018, Estefani Margarita Guerrero Aguirre, actuando en nombre propio y en representación de su hijo menor de edad, Daniel José Pulido Guerrero, así como Frank David Guerrero Aguirre, Marcela de Jesús Bolívar Aguirre, Pier Paulo Pulido Pérez, Juan de Dios Bolívar Aguirre y Matilde Ster Aguirre López2 presentaron demanda, en ejercicio del medio de control de reparación directa, con el fin de que se declarara la responsabilidad administrativa y extracontractual de la Nación-Ministerio de Educación-Fondo de Prestaciones sociales del Magisterio-Fiduciaria La Previsora S.A., Clínica General del Norte y Clínica la Milagrosa3 por los perjuicios derivados de la mala praxis en el trabajo de parto y posteriores intervenciones quirúrgicas de Estefani Margarita Guerrero, en los siguientes términos: “1.

Se declare administrativa y extracontractualmente responsable a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FIDUCIARIA LA PREVISORA SA [sic], CLÍNICA GENERAL DEL NORTE - CLÍNICA IMÁGENES Y RADIOLOGÍA DEL NORTE - CLÍNICA LA MILAGROSA S.A [sic], de los perjuicios materiales e inmateriales sufridos por los demandantes con ocasión al daño causado a la señora ESTEFANI MARGARITA GUERRERO AGUIRRE YISETH KARINA MARTÍNEZ VARGAS [sic], producto de una mala praxis médica en el trabajo de parto y posteriores intervenciones quirúrgicas. 2.

Se condene a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FIDUCIARIA LA PREVISORA SA [sic], CLÍNICA GENERAL DEL NORTE - CLÍNICA IMÁGENES Y RADIOLOGÍA DEL NORTE - CLÍNICA LA MILAGROSA S.A., a pagar a los demandantes una indemnización por los perjuicios morales consistentes en el dolor, la congoja y tristeza profunda que les causó a los demandantes las secuelas físicas y psicológicas de ESTEFANI MARGARITA GUERRERO AGUIRRE, de acuerdo con los siguientes valores, teniendo en cuenta el grado de parentesco y la intensidad del perjuicio sufrido.

CONVOCANTE PARENTEZCO [sic] CON LA VÍCTIMA INDEMNIZACIÓN PRETENDIDA ESTEFANI MARGARITA GUERRERO AGUIRRE Víctima directa 200 SMLMV DANIEL JOSÉ PULIDO GUERRERO Hijo menor de edad 200 SMLMV PIER PAULO PULIDO PÉREZ Cónyuge 200 SMLMV MARCELA DE JESÚS BOLÍVAR AGUIRRE Hermana 100 SMLMV 2 Como consta en el sello de radicación. Folio 437.

Cuaderno 1. Índice Samai 2 del Consejo de Estado. Link de OneDrive. Carpeta: 01ExpedienteDigitalizado. Archivo: CUADERNO 1 RD – ESTEFANY MARGARITA 47-001-2333-000-2018-00386-00. 3 Si bien las pretensiones hacen referencia, también, a Clínica Imágenes y Radiología del Norte y, en consecuencia, el Despacho conductor del proceso ordenó vincular a este sujeto mediante auto del 25 de agosto de 2021 (índice Samai 22 del Tribunal), lo cierto es que, en memorial del 14 de enero de 2022, la demandante aclaró que esta mención se había debido a un error de transcripción, sin que fuera su voluntad demandar a esta sociedad (índice Samai 27 del Tribunal), por lo cual no se tiene en cuenta para los efectos de esta providencia. Radicación: 47001-23-33-000-2018-00386-01 (73.820) Demandante: Estefani Margarita Guerrero Aguirre y otros Demandado: Nación–Ministerio de Educación Nacional y otros Asunto: Reparación directa 4 FRANK DAVID GUERRERO AGUIRRE Hermano 100 SMLMV JUAN DE DIOS BOLÍVAR AGUIRE Hermano 100 SMLMV MATILDE STER AGUIRRE LÓPEZ Madre 100 SMLMV TOTAL 1000 SMLMV 3.- Se condene a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FIDUCIARIA LA PREVISORA SA [sic], CLÍNICA GENERAL DEL NORTE - CLÍNICA IMÁGENES Y RADIOLOGÍA DEL NORTE - CLÍNICA LA MILAGROSA S.A., a pagar por concepto de daño a derechos constitucional y convencionalmente protegidos el equivalente a 100 SMMLV a favor de cada uno de los demandantes, al alterarse sus condiciones normales de existencia debido a las secuelas que padece la señora ESTEFANI MARGARITA GUERRERO AGUIRRE. 4.- Se condene a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FIDUCIARIA LA PREVISORA SA [sic], CLÍNICA GENERAL DEL NORTE - CLÍNICA IMÁGENES Y RADIOLOGÍA DEL NORTE - CLÍNICA LA MILAGROSA S.A., a pagar a la convocante ESTEFANI MARGARITA GUERRERO AGUIRRE, en su calidad de víctima directa, la suma equivalente a 200 SMMLV, por concepto de daño a la salud. 5.- Se condene a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FIDUCIARIA LA PREVISORA SA [sic], CLÍNICA GENERAL DEL NORTE - CLÍNICA IMÁGENES Y RADIOLOGÍA DEL NORTE - CLÍNICA LA MILAGROSA S.A., a pagar a ESTEFANI MARGARITA GUERRERO AGUIRRE y DANIEL JOSÉ PULIDO GUERRERO, la suma equivalente a 100 SMMLV a cada uno, por la pérdida de oportunidad que les causó la mala praxis médica, que impidió amamantar a su hijo en condiciones normales, brindarle protección y apoyo durante los primeros días del nacimiento del menor. 6.- Se condene a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FIDUCIARIA LA PREVISORA SA [sic], CLÍNICA GENERAL DEL NORTE - CLÍNICA IMÁGENES Y RADIOLOGÍA DEL NORTE - CLÍNICA LA MILAGROSA S.A., a pagar a ESTEFANI MARGARITA GUERRERO AGUIRRE por daño material en la modalidad de lucro cesante, la suma de OCHOCIENTOS MILLONES DE PESOS, que corresponde a lo que dejará de devengar la demandante por la pérdida de capacidad laboral equivalente a un 40%, teniendo en cuenta que el salario que devengaba como docente es de $2.814.811. 7.- Se condene a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FIDUCIARIA LA PREVISORA SA [sic], CLÍNICA GENERAL DEL NORTE - CLÍNICA IMÁGENES Y RADIOLOGÍA DEL NORTE - CLÍNICA LA MILAGROSA S.A., a pagar los perjuicios materiales causados a ESTEFANI MARGARITA GUERRERO AGUIRRE por concepto de daño emergente, por los gastos en que debió incurrir producto de la mala praxis médicas, así como los honorarios pagados a los peritos forenses para determinar la falla médica y la pérdida de capacidad laboral. 8.- Se condene en costas a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FIDUCIARIA LA PREVISORA SA [sic], CLÍNICA GENERAL DEL NORTE - CLÍNICA IMÁGENES Y RADIOLOGÍA DEL NORTE - CLÍNICA LA MILAGROSA S.A., por los honorarios pagados al abogado y los gastos procesales en que se debió incurrir para promover la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho y la demanda ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.”.

Como hechos de la demanda se expuso que, el 5 de septiembre de 2016, de acuerdo con las indicaciones médicas, Estefani Margarita Guerrero —quien presentaba buenas condiciones físicas— fue inducida a trabajo de parto en la Clínica la Milagrosa. Se alegó que el ginecólogo, Camilo Antonio María Cuello, sólo Radicación: 47001-23-33-000-2018-00386-01 (73.820) Demandante: Estefani Margarita Guerrero Aguirre y otros Demandado: Nación–Ministerio de Educación Nacional y otros Asunto: Reparación directa 5 se acercó a la paciente cuando inició el trabajo de parto, se fue y nunca volvió, dejándola al cuidado de su practicante, quien fue quien —en compañía de la médica general, María Patricia Granados Romero, y las enfermeras de turno— recibió al bebé, realizó la episiotomía y demás tratamientos, ordenó los antibióticos y analgésicos e indicó los cuidados para su salida de la clínica.

Se manifestó que, durante el trabajo de parto, la señora Guerrero presentó un desgarre vaginal que, en un primer momento, se valoró en “nivel 2”, y, posteriormente, se diagnosticó por otro médico como “desgarre nivel 4”. Se adujo que, en los días posteriores al parto, la señora Guerrero sintió serias molestias físicas, fiebre, dolor y anomalías en la zona afectada, de manera que, el 9 de septiembre de 2016, se dirigió a urgencias de la Clínica la Milagrosa.

De acuerdo con lo narrado, el médico general que la atendió evidenció que presentaba “dehiscencia de sutura de episiorrafia con salida de material fecal por vagina”, desgarre nivel 4 y fístula recto-vaginal. Se señaló que la señora fue hospitalizada y, el 14 de septiembre de 2016, se le practicó el examen que permitió ubicar la fístula.

Se indicó que, el 15 de septiembre, el doctor Hugo Arrieta le practicó la cirugía para reparar el daño causado en el trabajo de parto y le dio salida el 17 de septiembre. Después de unos días, según se manifestó, la señora empezó a notar la salida de material fecal en la zona perineal, de manera que, el 21 de septiembre, se dirigió a urgencias, donde el doctor Arrieta le ordenó antibióticos por vía intravenosa.

Se expuso que, al día siguiente, a la señora se le recomendó el procedimiento que inicialmente se le había ordenado, pero que había sido suspendido por otro médico que lo había considerado innecesario, consistente en el “catéter central para nutrición parenteral” y “colostomía en ASA”, entre otros. Se añadió que, el 26 de septiembre, se efectuó la cirugía de corrección de disrupción perineal, en la que se comprometió el esfínter anal, lo que condujo a que sufriera de incontinencia anal, lo que, a su vez, significó la pérdida de capacidad laboral.

Se manifestó que, el 28 de septiembre, la señora regresó a su casa, pero no pudo amamantar a su hijo —que es fundamental para el crecimiento del bebé— porque no produjo leche materna debido al tiempo en el que estuvo distanciada de él, a la falta de succión del menor y a los antibióticos formulados, por lo que se generó una Radicación: 47001-23-33-000-2018-00386-01 (73.820) Demandante: Estefani Margarita Guerrero Aguirre y otros Demandado: Nación–Ministerio de Educación Nacional y otros Asunto: Reparación directa 6 pérdida de la oportunidad.

Advirtió que la fuerte ingesta de antibióticos durante la hospitalización y los enemas rectales y orales para la preparación de los exámenes le produjeron un daño en su flora intestinal, que ha conllevado que sufra de deposiciones líquidas de manera permanente. Agregó que todo lo anterior le ha producido un cambio en sus condiciones de existencia, entre otras, con el obligado cambio de alimentación y la imposibilidad de realizar actividades físicas.

Contestación de la demanda 1. Fiduciaria la Previsora S.A. como vocera y administradora del patrimonio autónomo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG4 De manera oportuna, la Fiduciaria contestó la demanda proponiendo las excepciones de (i) falta de legitimación en la causa por pasiva, puesto que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG es una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial y contable, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por la Fiduprevisora de conformidad con el contrato de fiducia mercantil que la obliga a “contratar con las entidades que señale el Consejo Directivo del Fondo y de acuerdo con las instrucciones que éste le imparta, los servicios médicos asistenciales del personal docente afiliado al Fondo”, por manera que son los contratistas del Fondo —y no el Fondo en sí mismo— quienes tienen la obligación “de resultado” de garantizar la prestación del plan de salud a los beneficiarios afiliados.

En estos términos, expuso que el FOMAG, en cumplimiento de sus obligaciones contractuales, en la época de los hechos tenía vigente el contrato de prestación de servicios con la Unión Temporal Avanzar Médica Región 1, quien se encargaba de la prestación de los servicios médico asistenciales de los beneficiarios zonificados en la “Región 1”, por lo cual puede concluirse que el FOMAG se encargó de que la señora “Mireya Galvis Roa” estuviera afiliada y que tuviera acceso a la prestación de los servicios médico asistenciales.

Asimismo, propuso la (ii) “falta de integración de litisconsorte necesario”, puesto que 4 Folios 447 a 462. Cuaderno 1. Índice Samai 2 del Consejo de Estado. Link de OneDrive. Carpeta: 01ExpedienteDigitalizado. Archivo: CUADERNO 1 RD – ESTEFANY MARGARITA 47-001-2333- 000-2018-00386-00. Radicación: 47001-23-33-000-2018-00386-01 (73.820) Demandante: Estefani Margarita Guerrero Aguirre y otros Demandado: Nación–Ministerio de Educación Nacional y otros Asunto: Reparación directa 7 no se vinculó a la Unión Temporal Magisterio Región 3 que, dentro de su red prestadora de servicios, tenía a la Clínica la Milagrosa;

(iii) inexistencia de obligación, porque la responsabilidad radicaba exclusivamente en cabeza de los contratistas del servicio médico; (iv) inexistencia de obligación, pues la supervisión de los contratos de prestación de servicios médicos del FOMAG estaba a cargo del comité regional y no del Fondo mismo. De otra parte, alegó (v) la ausencia de los “presupuestos axiológicos”, en la medida en la que no era cierto que el perjuicio alegado fuera consecuencia de alguna acción u omisión del Ministerio de Educación Nacional, sino —como lo es claro para la parte actora— de una mala praxis médica, función que no le corresponde a este sujeto.

Finalmente, resaltó (vi) su buena fe, según el artículo 83 de la Constitución Política, y la (vii) mala fe del demandante, de acuerdo con el artículo 769 del Código Civil. 2. Nación – Ministerio de Educación Nacional5 Esta demandada excepcionó (i) falta de legitimación en la causa por pasiva, puesto que el Ministerio de Educación Nacional no es la entidad facultada por la ley para prestar servicios de salud, pues tal función está reservada para las entidades promotoras de salud, las instituciones prestadoras de servicios de salud, las empresas sociales del Estado y otras que conforman la organización del sistema general de seguridad social de salud en Colombia.

Igualmente, planteó la excepción de (ii) ausencia de los “presupuestos axiológicos”, de (iii) su actuar de buena fe y (iv) la mala fe del demandante, en los mismos términos que lo hizo la Fiduprevisora. 3. Clínica la Milagrosa y Organización Clínica General del Norte6 Estas demandadas presentaron conjuntamente la contestación a la demanda en la que expusieron las excepciones de (i) inexistencia del obligatorio nexo de causalidad entre los daños sufridos por la paciente como consecuencia de las complicaciones que presentó al final del parto y los servicios médicos que se le 5 Folios 467 a 471.

Cuaderno 1. Índice Samai 2 del Consejo de Estado. Link de OneDrive. Carpeta: 01ExpedienteDigitalizado. Archivo: CUADERNO 1 RD – ESTEFANY MARGARITA 47-001-2333- 000-2018-00386-00. 6 Folios 502 a 534. Cuaderno 1. Índice Samai 2 del Consejo de Estado. Link de OneDrive. Carpeta: 01ExpedienteDigitalizado. Archivo: CUADERNO 1 RD – ESTEFANY MARGARITA 47-001-2333- 000-2018-00386-00.

Radicación: 47001-23-33-000-2018-00386-01 (73.820) Demandante: Estefani Margarita Guerrero Aguirre y otros Demandado: Nación–Ministerio de Educación Nacional y otros Asunto: Reparación directa 8 suministraron en la consulta externa del programa Clínica del Norte – Magisterio Magdalena o los servicios médicos hospitalarios de la IPS Clínica la Milagrosa prestados con posterioridad al parto.

(ii) Inexistencia de los elementos estructurales de la responsabilidad médica denominados falta de oportunidad, pertinencia, racionalidad o impericia, falta de diligencia, imprudencia o quebrantamiento de normas o protocolos, en virtud de lo cual alegó que no se había demostrado la culpa como eje central de la responsabilidad. En la misma línea, formuló la (iii) existencia de elementos probatorios que demostraban que, en los dos procedimientos practicados por el doctor Hugo Arrieta, a la paciente se le informó todo lo referente a su condición, las patologías, los procedimientos quirúrgicos recomendados, su procedimiento, sus objetivos y, en especial, las posibles complicaciones, por lo cual no se comprometía la responsabilidad de los médicos ni de las demandadas.

Por otra parte, la Clínica la Milagrosa llamó en garantía a Allianz Seguros S.A.7 por mérito de la póliza 021940040 de responsabilidad civil extracontractual vigente para la época de los hechos. De igual manera, la Organización Clínica General del Norte llamó en garantía a Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A.8 por cuenta de la póliza 1001213003383 vigente para el momento de los hechos. 4.

Llamadas en garantía Después de haberse admitido los llamamientos en garantía9, Allianz Seguros S.A. contestó la demanda extemporáneamente10. Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A. contestó la demanda y el 7 Folios 541 a 543. Cuaderno 1. Índice Samai 2 del Consejo de Estado. Link de OneDrive. Carpeta: 01ExpedienteDigitalizado. Archivo: CUADERNO 1 RD – ESTEFANY MARGARITA 47-001-2333- 000-2018-00386-00. 8 Folios 593 a 595.

Cuaderno 1. Índice Samai 2 del Consejo de Estado. Link de OneDrive. Carpeta: 01ExpedienteDigitalizado. Archivo: CUADERNO 1 RD – ESTEFANY MARGARITA 47-001-2333- 000-2018-00386-00. 9 Folios 485 a 486. Cuaderno 2. Índice Samai 2 del Consejo de Estado. Link de OneDrive. Carpeta: 01ExpedienteDigitalizado. Archivo: CUADERNO 2 RD – ESTEFANY MARGARITA GUERRERO 47- 001-2333-000-2018-00386-00. 10 Contestación obra a páginas 656 a 678.

Cuaderno 2. Índice Samai 2 del Consejo de Estado. Link de OneDrive. Carpeta: 01ExpedienteDigitalizado. Archivo: CUADERNO 2 RD – ESTEFANY MARGARITA GUERRERO 47-001-2333-000-2018-00386-00. Sin embargo, en la audiencia inicial del 25 de octubre de 2022, se determinó que la contestación había sido extemporánea, respecto de lo cual Allianz guardó silencio (índice Samai 45 del Tribunal).

Radicación: 47001-23-33-000-2018-00386-01 (73.820) Demandante: Estefani Margarita Guerrero Aguirre y otros Demandado: Nación–Ministerio de Educación Nacional y otros Asunto: Reparación directa 9 llamamiento11, proponiendo, frente al contrato de seguro, las excepciones de (i) aplicabilidad del deducible pactado en la póliza; (ii) límite del valor asegurado pactado en la póliza y (iii) terminación del contrato de seguro y pérdida del derecho de indemnización a favor del asegurado, en caso de que se demostrara una causal de terminación del negocio jurídico aseguraticio.

Respecto de la demanda, excepcionó (i) cumplimiento del acto médico, en virtud de que la historia clínica daba cuenta de que los profesionales de la Clínica la Milagrosa y la Clínica General del Norte que participaron en la atención de la señora Guerrero desempeñaron sus funciones de acuerdo con el estándar de la práctica médica requerido para este tipo de complicaciones, con diligencia, oportunidad y pericia. En la misma línea, (ii) ausencia de culpa o falla, en cuanto los galenos no cometieron falta alguna, debido a que atendieron debidamente a la paciente y cumplieron con el deber de cuidado oportuno;

(iii) inexistencia de nexo causal, en tanto si está demostrado que los médicos de las clínicas demandadas cumplieron con su diligencia médica, es, entonces, imposible que pueda establecerse una relación causa-efecto entre la actuación de los médicos y las complicaciones sufridas por la señora Guerrero. Sentencia de primera instancia El 27 de mayo de 2025, el Tribunal Administrativo de Magdalena profirió sentencia12 en la que accedió parcialmente a las pretensiones.

Al efecto, consideró que se había probado el daño consistente en la fístula recto vaginal ocasionada durante el parto el “5 de septiembre de 2011”. Asimismo, que éste resultaba fáctica y jurídicamente imputable a las entidades demandadas, en consideración de que los médicos incurrieron en yerro al determinar el grado del desgarre sufrido por la paciente, en cuanto, inicialmente, se consignó en grado II y, 5 días después, se indicó que se trataba de un grado IV, lo cual le impidió a la demandante obtener la atención médica que necesitaba, debido al error de diagnóstico.

Agregó que todas las demandadas estaban legitimadas en la causa por pasiva, pues los médicos tratantes que incurrieron en el error de diagnóstico estaban vinculados a la Clínica la Milagrosa, mientras que el Ministerio de Educación 11 Índice Samai 19 del Tribunal Administrativo de Magdalena. 12 Índice Samai 66 del Tribunal Administrativo de Magdalena.

Radicación: 47001-23-33-000-2018-00386-01 (73.820) Demandante: Estefani Margarita Guerrero Aguirre y otros Demandado: Nación–Ministerio de Educación Nacional y otros Asunto: Reparación directa 10 Nacional y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio lo estaban por ser las entidades encargadas de garantizar los servicios de salud a los docentes, conforme a los artículos 3, 4 y 5 de la Ley 91 de 1989.

Igualmente lo estaba la Fiduciaria La Previsora, en tanto actuaba como administradora del patrimonio autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y por haber contratado los servicios de salud de los docentes, al paso que la Clínica General del Norte fue quien suscribió el contrato con el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para la atención médica de estos afiliados.

Respecto de los perjuicios, advirtió que se había aportado copia del dictamen de pérdida de capacidad laboral emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Magdalena del 4 de diciembre de 2018, en el que se definía que la señora Guerrero había sufrido una pérdida de capacidad laboral del “15,6%” por enfermedad de origen común, con fecha de estructuración del 1 de noviembre de 2017, de lo cual derivó la tasación de los perjuicios morales para la familia de la víctima, según el criterio unificado de esta Corporación. Sin embargo, para la señora Guerrero y su hijo, el Tribunal consideró necesario apartarse de los parámetros fijados por el Consejo de Estado para, en su lugar, reconocer 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno, con fundamento en el enfoque diferencial de equidad de género y la protección del menor de edad, debido a que, durante 17 días la señora Guerrero no pudo amamantar a su hijo, por la aplicación de medicamentos como consecuencia del erróneo diagnóstico sobre la magnitud de la fístula, además de que se demostró que la señora fue diagnosticada con trastorno de estrés postraumático y episodios depresivos relacionados con estos hechos.

Reconoció el daño a la salud a favor de la señora Guerrero y, por esta misma razón, negó el daño a los bienes e intereses constitucional y convencionalmente protegidos. En cuanto a la pérdida de la oportunidad, observó que la parte actora no había indicado cuál había sido el chance perdido con la conducta endilgada a las demandadas y, refiriéndose a la imposibilidad de amamantar al hijo, señaló que tal circunstancia ya había sido analizada al tasar el perjuicio moral.

En lo relativo a los perjuicios materiales, el a quo indicó que no había prueba que demostrara que la pérdida de capacidad laboral en el “40%” hubiera significado la disminución de ingresos y, por el contrario, se acreditó que la paciente continuó desarrollando su labor como docente. Sobre el daño emergente, se expuso que no Radicación: 47001-23-33-000-2018-00386-01 (73.820) Demandante: Estefani Margarita Guerrero Aguirre y otros Demandado: Nación–Ministerio de Educación Nacional y otros Asunto: Reparación directa 11 se había presentado la factura o documento equivalente que registrara el valor de los honorarios del médico y la prueba de su pago.

Explicó que los llamados en garantía debían responder por virtud de las pólizas expedidas a favor de la Clínica la Milagrosa y la Organización Clínica General del Norte, hasta el monto asegurado, por cuanto los hechos ocurrieron mientras los contratos de seguro estaban vigentes. Recursos de apelación 1. Clínica la Milagrosa y Organización Clínica General del Norte13 Reprochó la decisión porque consideró que la valoración probatoria del a quo había sido errónea, en virtud de que quien atendió a la paciente y realizó el registro del desgarro grado II fue la doctora Mayra Granados, médica general con registro médico, y no un practicante de medicina, como lo alega la demanda y lo repite el perito.

Resaltó la equivocación del Tribunal en el sentido de precisar que el desgarro no puede darse en el “alumbramiento” en cuanto éste corresponde a la parte final del parto, esto es, a la expulsión de la placenta, y el desgarro sólo puede darse cuando el feto está saliendo del canal vaginal, además de que el parto y el alumbramiento ocurrieron el 6 de septiembre, y no el 5, como lo plantea la sentencia. Agregó que en el proceso se omitió analizar la declaración del doctor Carlos Augusto Tablante Armada, “coloproctólogo” que atendió a la paciente de forma posterior a las complicaciones que sufrió en el parto.

Advirtió la configuración de una sentencia incongruente, toda vez que se condenó por error en el diagnóstico, a pesar de que esta no fue una situación puesta de presente en la demanda. Señaló que la Organización Clínica General del Norte había allegado la historia clínica de consulta externa que contenía los registros de los servicios prestados a la paciente tiempo antes de su embarazo y durante el mismo, y que no fue siquiera mencionada por la decisión del Tribunal, a pesar de su importancia, la cual radica en que la paciente tuvo un embarazo previo que resultó en aborto, situación que demostraba las alteraciones genéticas y ginecológicas que la predisponían o 13 Índice Samai 70 del Tribunal Administrativo de Magdalena.

Radicación: 47001-23-33-000-2018-00386-01 (73.820) Demandante: Estefani Margarita Guerrero Aguirre y otros Demandado: Nación–Ministerio de Educación Nacional y otros Asunto: Reparación directa 12 elevaban el riesgo de complicaciones como la que presentó. Manifestó que el 26 de febrero de 2016 —estando en curso el embarazo objeto del proceso— la señora ingresó a urgencias presentando síntomas de aborto prematuro, por lo que, sumado al antecedente, el embarazo fue calificado de alto riesgo.

Añadió que la doctora Mayra Granados efectuó maniobras para la protección del periné y la vida del feto y, además, que, para intentar impedir un desgarro, realizó episiotomía, circunstancias que indican que la médica tenía experiencia en atención de partos y que actuó de manera oportuna, pertinente, prudente, diligente, perita y conforme a los protocolos médicos, por lo cual el desgarro que se presentó se debió a una complicación propia del procedimiento.

Expuso que la sentencia de primera instancia no explicaba ni demostraba cómo se había dado el presunto error y que no había considerado que la revisión final médica se hacía en la zona del periné (donde estaba el desgarro), la cual, además de tener sangrado, está dilatada por el parto. Adujo que las declaraciones de los médicos Tablante, Gil, Arrieta y Romero daban cuenta de que los protocolos determinan que una fístula recto vaginal y la incontinencia fecal pueden presentarse incluso sin que se dé un desgarro vaginal o se practique la episiotomía, por lo que, en el caso concreto, no se había acreditado que la causa del daño hubiera sido el error médico y no las complicaciones inherentes al organismo de la paciente.

Al respecto, resaltó que la historia clínica contentiva de los registros de la cirugía que tuvo como propósito corregir la fístula recto vaginal dispuso que la paciente mostraba mejoría, pues las deposiciones eran por ano y no por vagina. Puntualizó que el dictamen pericial no podía ser valorado como prueba médico- científica, pues no reunía los requisitos de la norma procesal, toda vez que el doctor Edgardo Miranda era médico general, sin especialidad en ginecología, cirugía o coloproctología, por lo que no tenía los conocimientos médicos especializados para rendir la experticia. A lo anterior, sumó que el perito no explicó el método científico utilizado y que, en su interrogatorio, manifestó que el médico tratante había incurrido en error al no haber revisado el interior del útero lo cual, según su concepto, se hacía “introduciendo los dedos de la mano en el útero”, procedimiento imposible porque “ningún dedo de un ser humano normal, alcanza a llegar al útero y por cuanto Radicación: 47001-23-33-000-2018-00386-01 (73.820) Demandante: Estefani Margarita Guerrero Aguirre y otros Demandado: Nación–Ministerio de Educación Nacional y otros Asunto: Reparación directa 13 para la revisión del útero, se utiliza una pinza larga a la cual en su punta se le coloca una gasa bien sujetada y sin poder olvidar, que la medico registro que reviso el útero y que extrajo coágulos de sangre”, además de que el desgarro ocurrió en el periné y no al interior del útero.

Señaló el apelante que, a partir de tales apreciaciones infundadas e incorrectas, el perito concluyó que el desgarre había sido grado IV y no II. Puso de presente que al dictamen pericial rendido por un médico general no se le podía dar mayor valor probatorio que a las declaraciones de cuatro especialistas, cuyos testimonios contradecían las conclusiones del dictamen.

Finalmente, arguyó que la historia clínica, al no haber sido tachada, tenía pleno valor probatorio, por lo que el Tribunal debía haberle dado credibilidad a su contenido, que demostraba la diligencia con la que actuaron los galenos. Solicitó que se tuviera en cuenta que la obligación de los médicos era de medio y no de resultado y que se trataba de un régimen de culpa probada y no presunta. 2.

Extremo activo14 La parte demandante reprochó la decisión de no reconocer los daños a bienes e intereses constitucional y convencionalmente protegidos, en cuanto se demostró que las lesiones sufridas por la paciente también habían sido psicológicas y que se le vulneraron los derechos humanos a la libertad personal, sexual y a la dignidad humana, como consecuencia del erróneo diagnóstico.

Precisó que el daño a la salud debía tasarse en 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, porque la paciente, además, sufrió trastorno de estrés postraumático y episodios depresivos. En relación con la pérdida de la oportunidad, manifestó que las secuelas físicas y psicológicas sufridas son permanentes, de manera que la demandante tuvo que cambiar sus hábitos normales de vida, entre ellas, su física, alimentación, esparcimiento y vida sexual.

Señaló que el juzgador de primera instancia debía aplicar un enfoque diferencial dirigido a la reparación íntegra de la víctima en materia de lucro cesante, atendiendo a que la señora Guerrero tuvo una pérdida de capacidad laboral que repercutió en su actividad productiva y que la limitará en el ejercicio de algunas actividades. Sobre el daño emergente, resaltó que en el expediente se hallaban los recibos de pago 14 Índice Samai 72 del Tribunal Administrativo de Magdalena.

Radicación: 47001-23-33-000-2018-00386-01 (73.820) Demandante: Estefani Margarita Guerrero Aguirre y otros Demandado: Nación–Ministerio de Educación Nacional y otros Asunto: Reparación directa 14 proferidos y certificados por el médico perito Edgardo Miranda. 3. Allianz Seguros S.A.15 Esta llamada en garantía censuró que el a quo la hubiera condenado a pagar por cuenta de la póliza de responsabilidad civil extracontractual, en la medida en la que ésta se había expedido bajo la modalidad “claims made”, lo que significaba, de acuerdo con el artículo 4 de la Ley 389 de 1997, que el riesgo amparado se configuraba por la ocurrencia del daño y la reclamación presentada dentro de la vigencia contractual o el término adicional expresamente pactado, al paso que, en el caso concreto, si bien los hechos habían sucedido en vigencia de la póliza, la reclamación se había presentado por fuera de este término. 4.

Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A.16 La aseguradora expuso que la sentencia había imputado de manera genérica la presunta falla médica a los profesionales de salud adscritos a la Clínica General del Norte, prescindiendo de prueba técnica o científica que acreditara una relación causal entre las actuaciones y el daño. En efecto, sostuvo que las pruebas evidenciaban una actuación adecuada y oportuna por parte de los médicos, y que las complicaciones posteriores derivaron de condiciones fisiológicas propias, no imputables a las demandadas a título de negligencia médica.

De tal manera, explicó que no se había acreditado el nexo causal entre la conducta de los profesionales y las secuelas referidas por la paciente. Añadió que el juez de primera instancia había realizado una valoración parcial y asistemática del material probatorio, lo cual afectaba la validez de la providencia al configurarse un defecto de motivación. Advirtió que los informes clínicos demostraban que las intervenciones quirúrgicas posteriores al parto fueron efectuadas por diferentes profesionales, pertenecientes a otras instituciones, y que las complicaciones derivaron de la evolución natural de un procedimiento obstétrico complejo, sin que mediara negligencia. Resaltó que el fallo no había distinguido entre la actuación de la Clínica la Milagrosa —donde ocurrió el parto— y la Clínica General del Norte —que intervino posteriormente—.

Concluyó que la falta de 15 Índice Samai 69 del Tribunal Administrativo de Magdalena. 16 Índice Samai 74 del Tribunal Administrativo de Magdalena. Radicación: 47001-23-33-000-2018-00386-01 (73.820) Demandante: Estefani Margarita Guerrero Aguirre y otros Demandado: Nación–Ministerio de Educación Nacional y otros Asunto: Reparación directa 15 demostración del siniestro y del vínculo causal liberaba a la aseguradora de cualquier responsabilidad.

Trámite en la segunda instancia Mediante proveído de 31 de octubre de 2025, el Tribunal Administrativo de Magdalena concedió los recursos presentados17 y fueron admitido por el Consejo de Estado en auto del 30 de enero de 202618. Como no se decretaron pruebas en esta instancia, no se dio traslado para alegar de conclusión, de conformidad con el numeral 5 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 202119.

La Clínica la Milagrosa y la Organización Clínica General del Norte se pronunciaron sobre el recurso de apelación presentado por la parte actora20, con fundamento en que el censor no especificó en forma clara qué era lo solicitado, además de que las condenas pretendidas se basaban en el dictamen pericial que, sin embargo, no debía valorarse por las razones esbozadas en el recurso presentado por estas demandadas.

El Ministerio Público rindió su concepto en el sentido de considerar que debía confirmarse la decisión de primera instancia, puesto que se acreditó la causación del daño consistente en la fístula recto vaginal, ocasionada durante el parto el 6 de septiembre de 2016, al paso que la falla imputable a las entidades se configuró por haber diagnosticado, inicialmente, un desgarre nivel II y después uno grado IV, lo que impactó negativamente el pronóstico de la paciente.

Sobre el nexo de causalidad, se refirió al “indicio de falla en el acto obstétrico ante la falta de prueba 17 Índice Samai 76 del Tribunal Administrativo de Magdalena. 18 Índice Samai 4 del Consejo de Estado. 19 “Si fuere necesario decretar pruebas, una vez practicadas, el superior autorizará la presentación de alegatos por escrito, para lo cual concederá un término de diez (10) días.

En caso contrario, no habrá lugar a dar traslado para alegar. El secretario pasará el expediente al despacho para dictar sentencia dentro de los diez (10) días siguientes de concluido el término para alegar o de ejecutoria del auto que admite el recurso.” La Ley 2080 fue publicada el 25 de enero de 2021 y, de acuerdo con su artículo 86, en concordancia con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, prevalece sobre las normas procedimentales anteriores en los procesos iniciados bajo el CPACA.

En consideración a que la impugnación fue presentada, concedida y admitida en el 2025 y 2026, cuando ya estaba en vigencia la reforma de la Ley 2080 de 2021, ésta resulta aplicable al particular. A pesar de lo anterior, Allianz Seguros S.A. presentó alegatos de conclusión (índice Samai 10 del Consejo de Estado) que, por no ser procedentes, no serán tenidos en cuenta. 20 Índice Samai 11 del Consejo de Estado.

Radicación: 47001-23-33-000-2018-00386-01 (73.820) Demandante: Estefani Margarita Guerrero Aguirre y otros Demandado: Nación–Ministerio de Educación Nacional y otros Asunto: Reparación directa 16 directa”, que obligaba a la entidad demandada a refutarlo, demostrando que su actuación fue diligente y conforme a la lex artis, así como a la obstrucción probatoria y la historia clínica, sobre lo cual adujo que su ausencia o carácter incompleto constituía un indicio grave que podía comprometer la responsabilidad de la demandada.

Al descender al caso concreto, advirtió que, ante la falta de prueba directa, debía aplicarse el indicio de la falla y del nexo, puesto que —si bien se trataba de un parto con alta complejidad— los controles y el desarrollo del proceso de gestación indicaban que el parto debía ser normal. Discrepó respecto de la decisión de imputarle el daño al Ministerio de Educación y el FOMAG, en la medida en la que, por un lado, la cartera ministerial prestaba el servicio de salud a través de una persona de derecho privado, y no directamente, por lo que se constituía frente al usuario una prolongación de la entidad obligada a prestarlo.

De otro lado, la responsabilidad del FOMAG no estaba comprometida porque el contrato se había suscrito con las IPS y, si bien el Fondo era el encargado de prestar el servicio de salud a los docentes y sus afiliados, no se observaba que en el presente se hubiera dejado al paciente sin el respectivo cubrimiento, ni que el Fondo no hubiera asegurado los recursos para la prestación, sobre todo en consideración a que el daño no se originaba en una negativa del servicio, sino de la omisión en el manejo intrahospitalario.

Agregó que no podía deprecársele la responsabilidad por la obligación in vigilando, debido a que ésta surgía de un deber concreto que requería que se le hubiera puesto en conocimiento la irregularidad y que el Fondo hubiera omitido actuar de conformidad, lo que no sucedió en el presente. Manifestó que a igual conclusión debía arribarse en lo referente a la Fiduprevisora, porque su obligación era la de administrar los recursos del Fondo y celebrar los contratos para la prestación del servicio de salud, sin que el daño se hubiera causado como consecuencia de una omisión de esta naturaleza.

Argumentó que los antecedentes del embarazo de la paciente y las maniobras realizadas durante el parto, aun cuando eran relevantes, no eximían de responsabilidad a la entidad por el error de diagnóstico al momento de la revisión del posparto, por lo cual reiteró que la falla endilgada había sido la omisión en la revisión y diagnóstico de la lesión resultante del parto.

Refirió que debía accederse a los daños e intereses constitucional y convencionalmente protegidos porque la víctima padeció una lesión que le generó Radicación: 47001-23-33-000-2018-00386-01 (73.820) Demandante: Estefani Margarita Guerrero Aguirre y otros Demandado: Nación–Ministerio de Educación Nacional y otros Asunto: Reparación directa 17 incontinencia fecal permanente, afectando su vida laboral, social y familiar, su intimidad y vida sexual, de manera que se constituyó en una afectación de este tipo.

Sobre el lucro cesante, consideró que debía confirmarse su negativa. Respecto de la póliza de Allianz, expuso que la aseguradora no había demostrado la fecha exacta en la que se le había realizado la reclamación extrajudicial ni la vigencia de la póliza o si se había pactado un periodo adicional de reclamación, que no podía ser inferior a dos años.

Sobre Mapfre, alegó que ésta había expedido la póliza, además de que en la “Clínica Imágenes y Radiología del Norte” también se le prestó atención médica al paciente, por lo que, al no haber corregido la enfermedad, se debe tener como coautora de las consecuencias finales de la incapacidad laboral21. III. CONSIDERACIONES 1. Como la demanda se presentó el 21 de noviembre de 2018, el régimen aplicable es el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA).

Conforme al artículo 308 del CPACA, éste empezó a regir el 2 de julio de 2012 y sólo se aplica a los procedimientos y actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a su entrada en vigencia. Adicionalmente, conforme al artículo 306 de este Código, en los aspectos no contemplados se seguirá el Código General del Proceso (CGP) en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

I. Presupuestos procesales 1. Jurisdicción y competencia 2. La jurisdicción contencioso administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones en los que estén involucradas entidades públicas, según el artículo 104 del CPACA. 3. En este caso, se demandó a la “Nación-Ministerio de Educación-Fondo de 21 Índice Samai 16 del Consejo de Estado.

Radicación: 47001-23-33-000-2018-00386-01 (73.820) Demandante: Estefani Margarita Guerrero Aguirre y otros Demandado: Nación–Ministerio de Educación Nacional y otros Asunto: Reparación directa 18 Prestaciones sociales del Magisterio-Fiduciaria La Previsora S.A., Clínica General del Norte y Clínica la Milagrosa S.A.”. Se observa que el Despacho conductor del proceso vinculó, por un lado, a la Nación – Ministerio de Educación Nacional y, de otro, a la fiduciaria la Previsora S.A. como vocera y administradora del patrimonio autónomo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG y, de tal manera, estas demandadas comparecieron al proceso, sin que el demandante hubiera censurado tal proceder22.

Bajo estas consideraciones, en esta oportunidad, la Sala debe concluir que la demanda se dirigió en contra de la Nación-Ministerio de Educación Nacional e igualmente del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG. En este sentido, el Ministerio de Educación Nacional es una entidad pública, respecto de cuyos actos, hechos, omisiones u operaciones conoce esta jurisdicción. El FOMAG, creado por la Ley 91 de 1989, es una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tiene más del 90% del capital, en virtud de un contrato de fiducia mercantil (art. 3), que tiene el propósito de atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados (art. 4).

Mediante escritura pública 83 del 21 de junio de 1990, otorgada en la Notaría 44 de Bogotá, la Nación y la fiduciaria Fiduprevisora S.A. suscribieron el contrato de fiducia, por medio del cual fue constituida la cuenta especial denominada “Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio”, mediante la cual se creó un patrimonio autónomo afecto a la antedicha finalidad de la fiducia, con recursos provenientes de la Nación, que sería administrado por la Fiduprevisora23.

Como lo ha entendido esta Sección, el FOMAG es, en sí mismo —y al margen de su vocero y administrador—, un sujeto de derechos y obligaciones: “(…) que el patrimonio autónomo constituido con los recursos del Fomag es el centro de imputación de las obligaciones y derechos que surjan con ocasión 22 Se resalta que el Ministerio de Educación Nacional y el FOMAG presentaron la contestación de la demanda de manera independiente y, en la audiencia inicial, al momento de fijar el litigio, se determinó que se trataba de dos demandados distintos.

Índice Samai 2 del Consejo de Estado. Link de OneDrive. Carpeta: 01ExpedienteDigitalizado. Archivo: 24GrabaciónAudiencia. Aproximadamente minutos 43.19 a 44:30. 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sala Plena de la Sección Tercera. Sentencia del 16 de septiembre de 2021. Exp: 66091A. Radicación: 47001-23-33-000-2018-00386-01 (73.820) Demandante: Estefani Margarita Guerrero Aguirre y otros Demandado: Nación–Ministerio de Educación Nacional y otros Asunto: Reparación directa 19 de los contratos celebrados por su vocero y representante legal, y que a la luz de las normas legales y reglamentarias que gobiernan el reconocimiento de las prestaciones sociales del personal docente del Magisterio, es procedente y jurídicamente admisible entender el Fomag como un sujeto de derechos y obligaciones, aunque representado por otra entidad del Estado24, en virtud de la fiducia mercantil ordenada por el legislador y con los propósitos igualmente previstos por este, orientados al logro y garantía de unos fines públicos determinados.

(…)”25. (Negrillas fuera del texto original). Situación distinta es que, al carecer de personería jurídica, deba actuar por intermedio de su administrador, la Fiduprevisora S.A., lo que de ninguna manera apareja que las controversias relacionadas con hechos, omisiones o actos del Fondo se excluyan del conocimiento de esta jurisdicción por conducto de la excepción prevista en el artículo 105.1 del CPACA26, en la medida en la que, cuando se elevan pretensiones respecto del FOMAG, no se vincula —en realidad— a la sociedad fiduciaria por hechos propios, sino únicamente en su calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo, que, por ser un sujeto de derechos y obligaciones conformado por recursos públicos y afecto a una finalidad pública, se somete a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 4.

Ahora, en virtud del fuero de atracción27, fundado en el factor de conexión de la 24 Cita original: “En línea con ello, no menos importante resulta el hecho de que la ley hubiera establecido que el fondo fuera administrado obligatoriamente por una fiduciaria estatal, o como mínimo, constituida como sociedad de economía mixta con participación pública igual o superior al 90%, y señalara que el contrato respectivo de fiducia se debía sujetar, además de las normas comerciales, a las previstas en la Ley 91 de 1989.

Con ello, quiso el legislador que los recursos del Fomag estuvieran destinados a garantizar los derechos de los docentes vinculados al Estado, a efectos de que los recursos públicos afectos al cumplimiento de esa carga prestacional, una vez transferidos al Fomag, no se destinaran a cubrir otros compromisos de la Nación y de las entidades territoriales. // A la luz de las pautas dispuestas en la Ley 91 de 1989 y bajo la naturaleza de la fiducia mercantil, en principio es dable concluir que la representación judicial del Fomag recae siempre en cabeza de su administradora, Fiduprevisora S.A. Con todo, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha considerado que el fondo debe ser representado judicialmente por la Nación – Ministerio de Educación Nacional, “en los litigios originados en actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales del Magisterio” y por la sociedad fiduciaria, “en los asuntos concernientes al cumplimiento de sus deberes indelegables, tanto los estipulados en el acto constitutivo del fideicomiso como los previstos en el artículo 1234 y demás disposiciones legales pertinentes de la ley mercantil” (Consejo de Estado – Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto N° 1423 del 23 de mayo de 2003, C.P. César Hoyos Salazar).

En todo caso, el común denominador en cualquiera de estos criterios es la calidad del fondo como sujeto pasible de ser representado judicial y extrajudicialmente. 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sala Plena de la Sección Tercera. Sentencia del 16 de septiembre de 2021. Exp: 66091A. Reiterado en sentencia del 7 de febrero de 2025, de la Subsección A. Exp: 66112. 26 “Las controversias relativas a la responsabilidad extracontractual y a los contratos celebrados por entidades públicas que tengan el carácter de instituciones financieras, aseguradoras, intermediarios de seguros o intermediarios de valores vigilados por la Superintendencia Financiera, cuando correspondan al giro ordinario de los negocios de dichas entidades, incluyendo los procesos ejecutivos.” 27 Con la Ley 1437 de 2011, el fuero de atracción, que era de naturaleza jurisprudencial, tuvo consagración legal, en los artículos 140 y 165, que señalan: “Artículo 140.

Reparación directa. (…) En todos los casos en los que en la causación del daño estén involucrados particulares y entidades públicas, en la sentencia se determinará la proporción por la cual debe responder cada Radicación: 47001-23-33-000-2018-00386-01 (73.820) Demandante: Estefani Margarita Guerrero Aguirre y otros Demandado: Nación–Ministerio de Educación Nacional y otros Asunto: Reparación directa 20 competencia, la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo conoce de controversias en las que se demande a personas naturales o jurídicas, cuyo juzgamiento estaría, en principio, asignado a la jurisdicción ordinaria, pero que acuden a ésta en razón de que fueron demandados de forma concurrente con una entidad pública.

En estos eventos, la jurisdicción resuelve, en el mismo proceso, de la controversia que involucra a la entidad pública y al particular. De esta manera, esta jurisdicción también conoce de las pretensiones elevadas en contra de la Clínica General del Norte y Clínica la Milagrosa, a pesar de su naturaleza privada28 Es importante aclarar que, aunque el fuero de atracción implica la modificación de la jurisdicción, no afecta el régimen jurídico al amparo del cual se deben decidir las pretensiones formuladas en contra de los particulares.

Así, sin perjuicio de que el proceso se tramite ante el juez administrativo, la conducta de los sujetos de derecho privado será evaluada de acuerdo con la normativa que les resulte aplicable, ya sea en materia contractual o extracontractual. 5. El Consejo de Estado es competente en segunda instancia para estudiar este asunto de conformidad con el artículo 150 del CPACA, modificado por el artículo 615 del CGP, según el cual conoce de los recursos de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos.

Así mismo, esta Corporación es competente en razón a la cuantía, pues el valor de la pretensión material mayor supera los 500 SMLMV exigidos por el artículo 152.6 del CPACA, esto es, $ 390’621.00029. 2. Medio de control procedente 6. La reparación directa —aquí incoada— es el medio de control idóneo para una de ellas, teniendo en cuenta la influencia causal del hecho o la omisión en la ocurrencia del daño (…)” y “Articulo. 165.

Acumulación de pretensiones. En la demanda se podrán acumular pretensiones de nulidad, de nulidad y de restablecimiento del derecho, relativas a contratos y de reparación directa, siempre que sean conexas y concurran los siguientes requisitos: 1). Que el juez sea competente para conocer de todas. No obstante, cuando se acumulen pretensiones de nulidad con cualesquiera otras, será competente para conocer de ellas el juez de la nulidad.

Cuando en la demanda se afirme que el daño ha sido causado por la acción u omisión de un agente estatal y de un particular, podrán acumularse tales pretensiones y la Jurisdicción Contencioso Administrativa será competente para su conocimiento y resolución.” 28 Como consta en los certificados de existencia y representación legal de estas demandadas: Clínica General del Norte (folios 36 a 38 cuaderno 1) y Clínica la Milagrosa (folios 42 a 49 cuaderno 1). 29 Suma que se obtiene de multiplicar el salario mínimo de 2018 ($781.242) por 500.

La pretensión material mayor (artículo 157 CPACA) fue estimada en la suma de $800’000.000, por concepto de daño emergente y lucro cesante. Folio 8 cuaderno 1. Radicación: 47001-23-33-000-2018-00386-01 (73.820) Demandante: Estefani Margarita Guerrero Aguirre y otros Demandado: Nación–Ministerio de Educación Nacional y otros Asunto: Reparación directa 21 perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo, cuya legalidad no se cuestiona30.

Como en este caso se reclaman los daños causados a la señora Estefani Margarita Guerrero en el trabajo de parto y posteriores intervenciones quirúrgicas, endilgados a las demandadas por la mala praxis médica, esta es la vía procesal procedente. 3. Demanda en tiempo 7. De acuerdo con el artículo 164.2.i del CPACA: “i) Cuando se pretenda la reparación directa, la demanda deberá presentarse dentro del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia.” Según esta norma, en principio, el término de caducidad se computa desde el día siguiente a la ocurrencia del hecho causante del daño, a menos de que la lesión se materialice o evidencie con posterioridad a su hecho causante, pues es la existencia y comprobación de la lesión lo que justifica la pretensión resarcitoria.

En efecto, ante daños a la integridad psicofísica de las personas, la Sala Plena de la Sección Tercera determinó que: “(…) respecto de los hechos que generan efectos perjudiciales inmediatos e inmodificables en la integridad psicofísica de las personas, aquellos cuyas consecuencias se vislumbran al instante, con rapidez, y dejan secuelas permanentes, la contabilización del término de caducidad se inicia desde el día siguiente al acaecimiento del hecho, al tenor del numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo y el literal i del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011.

Por el contrario, al tratarse de casos relacionados con lesiones personales cuya existencia sólo se conoce de forma certera y concreta con el discurrir del tiempo y con posterioridad al hecho generador, se hace necesario reiterar la jurisprudencia mayoritaria de esta Sala que indica que, según cada caso, será el juez quien defina si contabiliza la caducidad desde el momento de la ocurrencia del daño o desde cuando el interesado tuvo conocimiento del mismo; es decir, que impone unas consideraciones especiales que deberán ser tenidas en cuenta por el 30 Excepcionalmente la jurisprudencia ha aceptado la procedencia de dicha acción por daños causados por actos administrativos cuya legalidad no se disputa, en casos de responsabilidad por daño especial.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 17 de junio de 1993. Exp: 7.303; y sentencia del 8 de marzo de 2007, Exp: 16.421. Radicación: 47001-23-33-000-2018-00386-01 (73.820) Demandante: Estefani Margarita Guerrero Aguirre y otros Demandado: Nación–Ministerio de Educación Nacional y otros Asunto: Reparación directa 22 instructor del caso.

(…) Lo anterior, por cuanto el juez puede encontrarse con diversos escenarios, a saber: i) ocurrido el hecho dañoso, inmediatamente se conoce del daño, esto porque es evidente, es decir, el hecho y el conocimiento del daño son concomitantes, y desde allí se debe contar el término de caducidad; ii) cuando se causa el daño, pero no se tiene conocimiento sobre ello, en este caso el término se cuenta desde que se conoce el daño.”31.

(Negrillas fuera del texto original). 8. En este orden, debe precisarse que en la demanda se pretenden dos daños diferenciables entre sí. En primer lugar, la incontinencia fecal, que fue lo que generó la pérdida de capacidad laboral32 y el daño en la flora intestinal33, así como los perjuicios materiales e inmateriales. Así se expuso en los “fundamentos de las pretensiones” de la demanda: “En el presente asunto está demostrado de manera diafana [sic] que a la víctima directa se le ocasionó un daño físico y psicológico por la afectación de sus esfínteres que le produjo incontinencia fecal, situación de la cual se desprenden los demás perjuicios, el lucro cesante por su pérdida de capacidad laboral en un 40%, el dolor, la rabia y congoja que siente el daño sufrido, el daño a la salud, y a la vida de relación de ella y de sus familiares, que no pueden convivir en condiciones normales, debido a la acción y omisión de las entidades, que constituye una falla del servicio”34.

(Negrillas fuera del texto original). Y, en segundo lugar, se pide una pérdida de oportunidad, debido a que la señora Guerrero no pudo amamantar a su bebé, porque, al ser dada de alta el 28 de septiembre de 2016, no produjo leche materna, lo cual obedeció a que estuvo separada de él por las hospitalizaciones e intervenciones, a la falta de succión por 31 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera.

Sentencia del 29 de noviembre de 2018. Exp: 47308. Sentencia de reiteración jurisprudencial. En la providencia se precisó que: “Si bien al proceso en el cual se dictó la sentencia objeto de apelación le resulta aplicable lo establecido en el Código Contencioso Administrativo en relación con la caducidad, la Sala advierte que las normas en las cuales se contempla el tema en la Ley 1437 de 2011 tienen relación con el criterio a reiterar en esta providencia”.

En otras palabras, este criterio unificado por la Sala Plena de la Sección Tercera es aplicable a los términos que iniciaron su conteo, tanto bajo el imperio del CCA, como en rigor del CPACA. 32 Hecho 21 de la demanda: “Al realizar la corrección de disrupción perineal, a la demandante se le produjo uno de los DAÑOS MÁS GRAVES, pues se comprometió el esfínter anal, causando esfínter hipotónico anal o hipotonía anal, lo que implica una incontinencia anal, situación que produce que defeque sin poder controlarlo y que le generó una pérdida de capacidad laboral”. 33 Hecho 22 de la demanda: “Adicionalmente, la hipotonía anal le generó a la CONVOCANTE un daño en su flora intestinal por la fuerte ingesta de antibióticos durante la hospitalización en el mes de septiembre de 2016 e ingreso de enemas rectales y orales como preparación para los exámenes médicos”. 34 Folio 7 cuaderno 1.

Radicación: 47001-23-33-000-2018-00386-01 (73.820) Demandante: Estefani Margarita Guerrero Aguirre y otros Demandado: Nación–Ministerio de Educación Nacional y otros Asunto: Reparación directa 23 parte de su hijo y a los múltiples antibióticos que le fueron formulados35. Sobre la diferenciabilidad de estos daños, se resalta que, aun cuando ambos provienen del trabajo de parto y de las posteriores intervenciones quirúrgicas en general, —según lo que se aduce en la demanda— la pérdida de oportunidad se produjo por el tiempo en el que la señora Guerrero estuvo separada de su hijo por las hospitalizaciones y por la ingesta de antibióticos que inhibieron su lactancia, mientras que la incontinencia fecal provino de la afectación a los esfínteres anales que se endilga a una mala praxis médica, sin que la pérdida de la oportunidad se derive de la incontinencia anal.

Además, se puntualiza que ambos daños fueron pretendidos en la demanda de manera independiente y autónoma. 9. Ahora, respecto de la incontinencia fecal, conforme al acervo probatorio, la primera vez que se diagnosticó esta condición fue en la consulta del 24 de enero de 2017 por parte de la médica general, Yomaira Mizar Ochoa, vinculada a la Organización Clínica General del Norte36.

Así, el término de caducidad corrió desde el 25 de enero de 2017 hasta el 25 de enero de 2019, al paso que se suspendió con ocasión de la solicitud de conciliación extrajudicial, desde el 5 de septiembre de 201837 hasta el 20 de noviembre de 201838, y como quiera que la demanda se radicó el 21 de noviembre de 2018, ésta fue oportuna. 10.

Con relación a la pérdida de oportunidad, al margen de las consideraciones que a este respecto se presenten en el estudio de fondo, la Sala pone de relieve que no existe evidencia alguna que permita vislumbrar la causación de este daño, por lo cual debe concluirse que, en virtud de los principios pro actione, pro damato y pro homine, la demanda se presentó en término. 4.

Legitimación en la causa 35 Hecho 20 de la demanda: “Una vez que la convocante regresó a su casa intentó amamantar a su hijo recién nacido, sin embargo, por más que trató, no produjo más leche materna, debido que la falta de succión del menor, la cantidad de antibióticos y demás medicamentos, y el tiempo que había permanecido distanciada de él, impidieron el desarrollo normal de la lactancia materna, que es fundamental en el crecimiento de un bebé, lo que generó una pérdida de oportunidad.” 36 Folio 260 cuaderno 2. 37 Folio 20 cuaderno 1. 38 Fecha en la que se emitió la respectiva certificación. Folio 21 cuaderno 1.

Radicación: 47001-23-33-000-2018-00386-01 (73.820) Demandante: Estefani Margarita Guerrero Aguirre y otros Demandado: Nación–Ministerio de Educación Nacional y otros Asunto: Reparación directa 24 11. La legitimación en la causa es un presupuesto para emitir un pronunciamiento de fondo cuyo estudio corresponde, incluso, al juzgador de la segunda instancia, además de que en el presente fue propuesta como excepción por la Nación- Ministerio de Educación Nacional y el FOMAG, por lo que debe ser estudiado en esta oportunidad respecto de todos los sujetos procesales, a pesar de que ni el FOMAG ni el Ministerio de Educación Nacional impugnaron la sentencia de primera instancia. 12.

La legitimación en la causa material alude a que las partes procesales gocen, en virtud de la ley y la relación sustancial, de la posibilidad de presentar las pretensiones u oponerse a ellas, como un presupuesto para que se emita sentencia de fondo. Así lo ha definido la jurisprudencia de esta Sección: “La legitimación en la causa -legitimatio ad causam- se refiere a la posición sustancial que tiene uno de los sujetos en la situación fáctica o relación jurídica de la que surge la controversia o litigio que se plantea en el proceso y de la cual según la ley se desprenden o no derechos u obligaciones o se les desconocen los primeros o se les exonera de las segundas.

Es decir, tener legitimación en la causa consiste en ser la persona que, de conformidad con la ley sustancial, se encuentra autorizada para intervenir en el proceso y formular o contradecir las pretensiones contenidas en la demanda por ser sujeto activo o pasivo de la relación jurídica sustancial debatida objeto de la decisión del juez, en el supuesto de que aquélla exista.

(…)”39. (Negrillas fuera del texto original). En otra oportunidad, se señaló: “En ese orden de ideas, la legitimación en la causa por activa supone la verificación de que quien demanda tenga la titularidad para reclamar el interés jurídico que se debate en el proceso y, por lo tanto, sin importar si son o no procedentes las pretensiones elevadas –lo que supondrá efectuar un análisis de fondo de la controversia a la luz del derecho sustancial– sí sea el llamado a discutir su procedencia dentro del trámite judicial.”40.

(Negrillas fuera del texto original). La doctrina, por su parte, ha indicado que: “(…) así en los procesos contenciosos, la legitimación en la causa consiste, respecto del demandante, en ser la persona que de conformidad con la ley sustancial está legitimada para que por sentencia de fondo o mérito se resuelva si existe o no el derecho o la relación jurídica sustancial pretendida en la demanda, y respecto del demandado en ser la persona que conforme a la ley sustancial está 39 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia de 23 de abril de 2008. Exp: 16.271. 40 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 26 de septiembre de 2012. Exp: 24677. Radicación: 47001-23-33-000-2018-00386-01 (73.820) Demandante: Estefani Margarita Guerrero Aguirre y otros Demandado: Nación–Ministerio de Educación Nacional y otros Asunto: Reparación directa 25 legitimada para discutir u oponerse a dicha pretensión del demandante (…)”41.

(Negrillas fuera del texto original). En este sentido, se ha expuesto que esta figura debe analizarse desde una perspectiva sustancial, y respecto de las pretensiones elevadas, al punto que, cuando se advierta su carencia en el extremo activo o pasivo, se enerva la posibilidad de resolver el mérito del asunto: “Asimismo, se advierte la utilidad de señalar las diferencias entre la legitmatio ad processum y la legitimatio ad causam.

La legitimación en la causa está directamente relacionada con el objeto de la litis, es decir, se trata de un elemento sustancial relacionado directamente con la pretensión, en ese sentido, no constituye un presupuesto procesal, como sí lo es la legitimación para el proceso, por el contrario, la legitimación en la causa ha sido entendida como un presupuesto para la sentencia de mérito o de fondo, en otras palabras, es un requisito para que exista un pronunciamiento de fondo sobre la relación jurídico- sustancial juzgada.

En ese orden de ideas, la ausencia de legitimación en la causa no genera la nulidad del proceso, lo que enerva es la posibilidad de obtener una decisión sobre el fondo del asunto42.”43. (Negrillas fuera del texto original). 13. En el caso concreto, en cuanto a la legitimación en la causa por activa, se recuerda que se pretende la indemnización del daño consistente en la incontinencia anal sufrida por Estefani Margarita Guerrero, así como en la pérdida de la oportunidad por la imposibilidad de amamantar.

En este orden, esta demandante está legitimada en la causa, en cuanto demostró haber sufrido la lesión de la incontinencia, entre otras, con la historia clínica de la consulta del 24 de enero de 201744, y porque aduce que se le generó la inhibición lactante. Igualmente, los siguientes demandantes están legitimados por haber demostrado su relación con la paciente; en efecto, se acreditó que Daniel José Pulido Guerrero es su hijo45; que Frank David Guerrero Aguirre46 y Marcela de Jesús Bolívar 41 Devis Echandía, Hernando.

Teoría General del Proceso. Tomo I. Biblioteca Jurídica Dike, 1994, Medellín. P. 270. 42 Cita original: “Con ella [se refiere a la legitimación en la causa] se expresa que, para que un juez estime la demanda, no basta con que considere existente el derecho, sino que es necesario que considere que éste corresponde precisamente a aquel que lo hace valer y contra aquel contra quien es hecho valer, o sea, considere la identidad de la persona del demandado con la persona contra quien se dirige la voluntad de la ley (legitimación pasiva).” CHIOVENDA, Giussepe “Curso de derecho procesal civil”, Ed. Oxford, pág. 68. 43 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia de 24 de octubre de 2013. Exp: 25869. 44 Folio 260 cuaderno 2. 45 Folio 27 cuaderno 1. 46 Folios 25 y 28 cuaderno 1. Se evidencia que ambos son hijos de Matilde Esther Aguirre y Carlos Moisés Guerrero. Radicación: 47001-23-33-000-2018-00386-01 (73.820) Demandante: Estefani Margarita Guerrero Aguirre y otros Demandado: Nación–Ministerio de Educación Nacional y otros Asunto: Reparación directa 26 Aguirre47 son sus hermanos; que Matilde Esther Aguirre López es su madre48 y que Pier Paulo Pulido Pérez es su cónyuge49.

No obstante, se destaca que Juan de Dios Bolívar Aguirre no acreditó la relación con la víctima directa, ni ningún otro interés para reclamar la indemnización de los perjuicios objeto de este proceso. En consecuencia, este demandante no está legitimado en la causa por activa y así se dispondrá en la parte resolutiva de esta decisión. 14.

Respecto de la legitimación en la causa por pasiva, debe recordarse que el Despacho conductor del proceso vinculó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional, por un lado, y, por otro, al FOMAG, por lo cual se analizará el presupuesto procesal de estos sujetos de manera independiente. Para los efectos, se precisa que el litigio se centra en los daños causados a la señora Estefani Guerrero como consecuencia de una mala praxis en la prestación del servicio médico durante el parto y las intervenciones quirúrgicas posteriores.

Estos fueron los términos en los que se formularon las pretensiones y a los que se ciñó la narración fáctica, sin que se hubieran presentado reclamos por fallas administrativas. Asimismo, en la audiencia inicial, el litigio se fijó de la siguiente manera: “Si resulta procedente o no, porque sería la otra consideración, declarar patrimonial y administrativamente responsable a los demandados (…) por virtud de los presuntos o reales daños antijurídicos causados a los accionantes en virtud de la falla en el servicio que aduce el accionante le causaron o incurrieron al momento de la atención médica prestada a la señora ESTEFANI MARGARITA GUERRERO AGUIRRE en calenda del 5 de septiembre de 2016.

Seguidamente, y como consecuencia de ese juicio de declaratoria o no de responsabilidad que se haga, se debe establecer si se torna procedente o no el que, a título de reparación del daño, se deba efectuar el reconocimiento y pago de las indemnizaciones que se reclaman por el extremo accionante.”50. (Negrillas fuera del texto original).

Se pone de presente que esta fijación se refiere a la falla en la que se incurrió en el momento de la atención médica, aun cuando, desde ya, la Sala precisa que la 47 Folios 23 y 28 cuaderno 1. Se evidencia que ambas son hijas de Matilde Esther Aguirre. 48 Folio 28 cuaderno 1. 49 De lo que da cuenta el registro civil de matrimonio del 3 de diciembre de 2015.

Folio 32 cuaderno 1. 50 Índice Samai 2 del Consejo de Estado. Link de OneDrive. Carpeta: 01ExpedienteDigitalizado. Archivo: 24GrabaciónAudiencia. Grabación audiencia inicial aproximadamente minutos 41:28 a 46:05. Radicación: 47001-23-33-000-2018-00386-01 (73.820) Demandante: Estefani Margarita Guerrero Aguirre y otros Demandado: Nación–Ministerio de Educación Nacional y otros Asunto: Reparación directa 27 limitación a la prestación del 5 de septiembre de 2016 comporta un error, en la medida en la que la demanda relata múltiples hospitalizaciones, consultas y procedimientos a lo largo de todo el mes de septiembre de 2016, que, según manifiesta, fueron las que causaron los daños.

Ahora, se destaca que la demanda no presenta ningún reclamo en contra de la Nación-Ministerio de Educación Nacional o del FOMAG, al punto que ni siquiera los menciona en la narración fáctica, ni tampoco les atribuye alguna acción u omisión causante de los daños reclamados. Aún más, —se itera— no alega que los perjuicios se hubieran dado como consecuencia de una conducta administrativa, en el marco de la vigilancia y control o en la formulación de políticas públicas, con el fin de vincular la responsabilidad de estos demandados.

El único vínculo dentro del acervo probatorio se desprende de que la señora Guerrero era profesora en la Escuela Normal Superior María Auxiliadora51 y, como tal, estaba afiliada y efectuaba sus aportes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG52, lo cual —por sí mismo y ante la ausencia de algún criterio de atribución del daño en la demanda— no es suficiente para concluir su legitimación en la causa.

Por lo expuesto, estos demandados —Nación-Ministerio de Educación Nacional y FOMAG— no están legitimados en la causa y así se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. A contrario sensu, la Clínica la Milagrosa está legitimada en la causa por activa, pues se acreditó que fue la institución hospitalaria que atendió el parto de la señora Guerrero, la mantuvo hospitalizada en varias oportunidades a lo largo de septiembre de 2016 y le efectuó los distintos procedimientos narrados en la demanda53.

De igual forma, la Organización Clínica General del Norte lo está por virtud de que varios médicos que atendieron a la señora Guerrero por las complicaciones que le 51 Según su propia declaración de parte en la audiencia de pruebas del 1 de febrero de 2023. Índice Samai 2 del Consejo de Estado. Link de OneDrive. Carpeta: 01ExpedienteDigitalizado.

Archivo: 32AudienciaPruebas1FebParte1. Grabación audiencia de pruebas aproximadamente minutos 24:09 a 24:27. 52 De lo que dan cuenta los desprendibles de nómina. Folios 33 a 35 cuaderno 1. 53 De acuerdo con la historia clínica de esta clínica. Folios 2 a 151 cuaderno 2. Radicación: 47001-23-33-000-2018-00386-01 (73.820) Demandante: Estefani Margarita Guerrero Aguirre y otros Demandado: Nación–Ministerio de Educación Nacional y otros Asunto: Reparación directa 28 siguieron al parto lo hicieron como afiliados a esta institución54. 15.

En conclusión, todos los demandantes, salvo Juan de Dios Bolívar Aguirre, están legitimados en la causa por activa y, por pasiva, lo están la Clínica la Milagrosa y la Organización Clínica General del Norte, y no así la Nación-Ministerio de Educación Nacional ni el FOMAG. II. Problema Jurídico 16. En consideración a que los dos extremos procesales impugnaron la sentencia, en los términos del 328 del CGP55, y que respecto de la Nación-Ministerio de Educación Nacional y del FOMAG se resolvió la falta de legitimación en la causa por pasiva, la Sala resolverá el objeto del litigio sin limitaciones.

De este modo, corresponde establecer si: (i) Se demostró la existencia de la pérdida de la oportunidad reclamada. (ii) Se acreditó que el daño referente a la incontinencia fecal fuera imputable a la Clínica la Milagrosa y/o a la Organización Clínica General del Norte. III. Análisis de la Sala 17. Sea lo primero precisar que, si bien la acción se dirigió en contra de personas de derecho privado como público —lo cual justificó que esta jurisdicción conociera del proceso—, lo cierto es que se advirtió la carencia de legitimación en la causa por pasiva de las entidades públicas, por lo que el juicio de responsabilidad se debe surtir únicamente respecto de los privados —Clínica la Milagrosa y/o a la Organización Clínica General del Norte— y conforme al régimen de responsabilidad que a éstas les resulta aplicable.

Sin embargo, el asunto no deja de corresponder a la jurisdicción contencioso administrativa, por virtud del principio de perpetuatio jurisdictionis56. 54 Según las historias clínicas ambulatorias. Folios 151 a 473 cuaderno 2. Específicamente, aquellas dirigidas a atender asuntos relacionados con este tipo de complicaciones, la historia clínica del 21 de septiembre de 2016, atendida por el doctor Hugo Arrieta.

Folio 315 cuaderno 2. 55 “El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. // Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.” 56 Artículo 27 del CGP: “La competencia no variará por la intervención sobreviniente de personas que tengan fuero especial o porque dejaren de ser parte en el proceso, salvo cuando se trate de un estado extranjero o un agente diplomático acreditado ante el Gobierno de la República frente a Radicación: 47001-23-33-000-2018-00386-01 (73.820) Demandante: Estefani Margarita Guerrero Aguirre y otros Demandado: Nación–Ministerio de Educación Nacional y otros Asunto: Reparación directa 29 1.

El daño: el primer elemento de la responsabilidad civil y del Estado 18. El daño, tanto en el régimen de responsabilidad civil como del Estado, constituye —invariablemente— el primer elemento, puesto que sin su demostración no surge la obligación indemnizatoria: “[E]l daño es la razón de ser de la responsabilidad, y por ello, es básica la reflexión de que su determinación en sí, precisando sus distintos aspectos y su cuantía, ha de ocupar el primer lugar, en términos lógicos y cronológicos, en la labor de las partes y juez en el proceso.

Si no hubo daño o no se puede determinar o no se le pudo evaluar, hasta allí habrá de llegarse; todo esfuerzo adicional, relativo a la autoría y a la calificación moral de la conducta del autor resultará necio e inútil”57. Este elemento ha sido entendido como la afectación, vulneración o lesión a un interés legítimo y lícito58, que debe quedar certera y suficientemente probado, sin que sea posible presumirlo.

En efecto, la doctrina nacional lo define como: “(…) toda afrenta a los intereses lícitos de una persona, trátese de derechos pecuniarios o de no pecuniarios, de derechos individuales o de colectivos, que se presenta como lesión definitiva de un derecho o como alteración de su goce pacífico y que, gracias a la posibilidad de accionar judicialmente, es objeto de reparación si los otros requisitos de la responsabilidad civil –imputación y fundamento del deber de reparar- se encuentran reunidos” 59.

(Negrillas fuera del texto original). El daño —para que sea indemnizable— debe ser cierto60, es decir, que su existencia los cuales la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia tenga competencia”. (Negrillas fuera del texto original). 57 Hinestrosa, F. Responsabilidad extracontractual: antijuridicidad y culpa. Citado por Henao, Juan Carlos.

El daño, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1998. P. 36. 58 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 2 de junio de 2023. Exp: 61.340. 59 Henao, J.C. Le dommage. Analyse à partir de la responsabilité civile extracontractuelle de l’État en droit colombien et en droit français, tesis doctoral.

Universidad de París 2 Panthéon-Assas, sustentada el 27 de noviembre de 2007. Definición reiterada en el artículo: Las formas de reparación en la responsabilidad del estado: hacia su unificación sustancial en todas las acciones contra el estado, publicado en la Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, n.º 28, enero-junio de 2015; y en la obra colectiva: La responsabilidad extracontractual del Estado.

XVI jornadas internacionales de derecho administrativo. Universidad Externado de Colombia, 2015, p. 35. Esta definición de daño fue adoptada, además, por la Corte Constitucional en sentencia SU-080 de 2020. 60 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 4 de diciembre de 2006. Exp: 13.186: “(…) el perjuicio debe ser cierto, como quiera que el perjuicio eventual no otorga derecho a indemnización. El perjuicio indemnizable, entonces, puede ser actual o futuro, pero, de ningún modo, eventual o hipotético.

Para que el perjuicio se considere existente, debe aparecer como la prolongación cierta y directa del estado de cosas producido por el daño, por la actividad dañina realizada por la autoridad pública”. Ver en el mismo sentido: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 13 de abril de 2000, Exp: 11.892: “En el caso concreto, sin embargo, no es necesario avanzar en el análisis de la antijuridicidad Radicación: 47001-23-33-000-2018-00386-01 (73.820) Demandante: Estefani Margarita Guerrero Aguirre y otros Demandado: Nación–Ministerio de Educación Nacional y otros Asunto: Reparación directa 30 sea real, demostrada sin duda alguna y no eventual o hipotética; debe ser personal, es decir que solo quien lo sufre puede demandar su reparación61.

Y también debe ser determinado o determinable, esto es, que se puedan concretar claramente sus características. Además, el daño debe ser probado, teniendo en cuenta que es el actor quien tiene la carga de demostrarlo. De esta manera, tratándose de la prueba del daño, el artículo 167 del Código General del Proceso, prescribe: “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, de ahí que no es suficiente que “en la demanda se hagan afirmaciones sobre la existencia del daño, porque el demandante no puede limitarse, si quiere sacar avante su pretensión, a hacer afirmaciones sin respaldo probatorio”62. 19.

En el presente asunto, se pretendieron dos daños distintos: el primero, consistente en la lesión a esfínteres desencadenante de una incontinencia fecal sufrida por la señora Guerrero y, el segundo, por la pérdida de oportunidad de amamantar a su hijo. 20. En el primer caso, la lesión —como se ha expuesto— quedó probada, entre otras, con la historia clínica de la consulta del 24 de enero de 201763 y del 25 de julio de 2018, que definió que “esta paciente teien [sic] una incontinencia anal compronado [sic] por endosongrafía [sic]”64, así como con el testimonio de Ezio Pezzano, quien refirió haber atendido en consulta externa en Barranquilla a la paciente porque ésta presentaba incontinencia anal65, de lo cual da cuenta igualmente la historia clínica de esa consulta del 27 de septiembre de 201766. 21.

Ahora, la pérdida de la oportunidad es un daño autónomo67 que consiste en que, del daño sufrido, pues como se dejó expuesto antes, no hay lugar a reparar el perjuicio moral reclamado porque no se probó su existencia.” 61 Henao, J.C. El Daño. Universidad Externado de Colombia, Primera Edición, julio 1998. P. 88 y 104. 62 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 31 de agosto de 2021, Rad. 50802 [fundamento jurídico 4.3]. 63 Folio 260 cuaderno 2. 64 Folio 204 cuaderno 2. 65 Índice Samai 2 del Consejo de Estado.

Link de OneDrive. Carpeta: 01ExpedienteDigitalizado. Archivo: 35AudienciaPruebas2FebParte1. Grabación audiencia de pruebas aproximadamente minutos 2:41:03 a 2:51:21. 66 Folio 210 cuaderno 2. 67 “Dans toutes ces hypothèses, la chance perdue est autonome, elle représente une sorte de propriété antérieure de la victime qui est définitivement perdue par elle, par la faute de défendeur”.

Dorsner-Dolivet, Annick. La Responsabilité du médecin. Paris, Éditions Economica, 2006. P. 147. Radicación: 47001-23-33-000-2018-00386-01 (73.820) Demandante: Estefani Margarita Guerrero Aguirre y otros Demandado: Nación–Ministerio de Educación Nacional y otros Asunto: Reparación directa 31 como consecuencia del hecho dañoso, la persona pierde definitivamente la oportunidad de obtener un beneficio o de no sufrir un perjuicio.

Así lo ha definido la doctrina: “Con la expresión pérdida de un chance (chance equivale en español a ocasión, oportunidad) se indican todos los casos en los cuales el sujeto afectado podía realizar un provecho, obtener una ganancia o beneficio, o evitar una pérdida, lo que fue impedido por el hecho antijurídico de un tercero (sea o no contratante con aquel), generando de tal modo, la incertidumbre de saber si el efecto beneficioso se habría o no producido, pero que, evidentemente, ha cercenado una expectativa, una probabilidad de una ventaja patrimonial.”68.

(Negrillas fuera del texto original). De esta manera, la expectativa que se tenía de posiblemente lograr un beneficio o una ventaja (esfera positiva) o de posiblemente evitar el perjuicio (esfera negativa) se erige como un interés lícito del cual gozaba la persona, por lo cual su cercenamiento definitivo se considera un daño69, bajo la definición antes expuesta, que, en caso de ser cierto, personal y determinado o determinable, es indemnizable70.

Se observa que, en estos términos, este daño no consiste en la frustración de la ventaja esperada ni en el perjuicio en sí mismo —en tanto éstos son esencialmente aleatorios en esta tipología—, sino en la absoluta eliminación de la posibilidad que existía de obtener dicha ventaja o de evitar tal perjuicio. Esta Sección se ha referido a este asunto de la siguiente manera: “(…) esa oportunidad está definitivamente perdida, la situación es irreversible y la ‘carrera’ de concatenación causal y temporal hacia la ventaja se ha detenido de manera inmodificable.

Hay un daño cierto sólo desde el punto de vista de la certeza de la probabilidad irremediablemente truncada. Esa probabilidad tenía un determinado valor, aunque difícil de justipreciar, que debe ser reparado”. (Negrillas fuera del texto original). Traducción propia: “En todas estas hipótesis, la oportunidad perdida es autónoma, ella representa una suerte de propiedad previa de la víctima que ella pierde definitivamente por la culpa del acusado”. 68 Mayo, Jorge A. El concepto de pérdida de chance.

En: Alterini, Atilio Anibal y López Cabana, Roberto (Dirs.) Enciclopedia de la responsabilidad civil, t. II, C, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1998. P. 207. 69 Zannoni, Eduardo A. El daño en la responsabilidad civil. 2° ed. act. y amp., Buenos Aires, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo de Palma, 1987. P. 36: “El daño lesiona un interés y por ende, priva al sujeto de esa facultad de actuar, que aunque no constituyera el sustento de un derecho subjetivo, era una facultad que ciertamente, integraba la esfera de su actuar lícite —el acere licere—, es decir de su actuar no reprobado por el derecho.

La lesión de ese interés —cualquiera que sea éste— produce en concreto un perjuicio”. 70 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Tercera. Sentencia del 5 de abril de 2017. Exp: 25706. Radicación: 47001-23-33-000-2018-00386-01 (73.820) Demandante: Estefani Margarita Guerrero Aguirre y otros Demandado: Nación–Ministerio de Educación Nacional y otros Asunto: Reparación directa 32 Asimismo: “Por lo anterior, la oportunidad que se pierde es la consecuencia del hecho o conducta de un tercero que ha cercenado un interés jurídico representado en una expectativa legítima71 de poder alcanzar un beneficio, de obtener una ganancia o de evitar una pérdida, y que si bien existe incertidumbre de saber si el beneficio se habría producido o el perjuicio se habría evitado, existe certeza en que se ha cercenado de modo definitivo un interés legítimo, lo que da acceso al débito resarcitorio”72.

(Negrillas fuera del texto). Así, se destaca (i) la aleatoriedad del resultado esperado —en cuanto la materialización del beneficio o el haber evitado el perjuicio debe ser incierto—, (ii) la imposibilidad definitiva de obtener el resultado, que debe ser —esta sí— cierta, y es lo que, precisamente, dota de certeza el daño, y (iii) que existiera una situación potencialmente apta para aspirar a conseguir el resultado esperado, esto es, que estuvieran dadas las condiciones para que lo anhelado dependiera únicamente del azar73.

En esta línea, para que se reconozca la existencia de la pérdida de la oportunidad, todos los elementos descritos deben quedar plenamente probados en el proceso. 22. Se recuerda que la demanda reclama la pérdida de oportunidad porque, según aduce, la separación de la señora Guerrero de su hijo, como consecuencia de las hospitalizaciones durante septiembre de 2016, y los antibióticos formulados, produjeron que la paciente no pudiera lactar y, en consecuencia, no pudiera amamantar a su hijo a partir del 28 de septiembre, cuando fue dada de alta.

La Sala advierte que, si bien esta situación —en términos teóricos— podría eventualmente configurar una pérdida de oportunidad según lo explicado sobre la figura, lo cierto es que no se demostró que la señora Guerrero, en efecto, hubiera tenido un impedimento para amamantar a su hijo después del 28 de septiembre de 2016. 71 Zannoni afirma que esta modalidad de daño “lesiona un interés y, por ende, priva al sujeto de esa facultad de actuar, que aunque no constituyera el sustento de un derecho subjetivo, era una facultad que ciertamente, integraba la esfera de su actuar lícito -el acere licere, es decir de su actuar no reprobado por el derecho.

La lesión de ese interés -cualquiera sea éste- produce en concreto un perjuicio”: ZANNONI, Eduardo, El daño en la responsabilidad civil, Asstrea de Alfredo y Ricardo de Palma S.R.L, 2ª edición actualizada y ampliada, Astrea, 1987, p. 36. 72 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Tercera. Sentencia del 23 de septiembre de 2024.

Exp: 67009. 73 Giraldo, Luis Felipe. La pérdida de la oportunidad en la responsabilidad civil: su aplicación en el campo de la responsabilidad civil médica. 2da edición. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2018. Págs. 80 a 127. Radicación: 47001-23-33-000-2018-00386-01 (73.820) Demandante: Estefani Margarita Guerrero Aguirre y otros Demandado: Nación–Ministerio de Educación Nacional y otros Asunto: Reparación directa 33 En el proceso únicamente se acreditó que, el 14 de septiembre de 2016, durante la hospitalización por cuenta de la fístula causada en el parto, a la paciente se le presentó la opción de tratamiento con somatostatina, que implicaba la nutrición parenteral por 17 días, tiempo en el cual no podría lactar al bebé, y que, a pesar de que ella lo aceptó74, horas después, por el consenso de cirujanos, se definió que no se procedería con este tratamiento y, en su lugar, se practicaría el “cierre por colporrafia”75.

Es decir, que finalmente no se llevó a cabo el procedimiento que impidiera la lactancia. Igualmente, que el 23 de septiembre —después de la primera cirugía efectuada el 15 de septiembre76—, a la señora se le ordenó bromocriptina, “por administración de antibióticos que contraindican lactancia” y se planificó el inicio de tratamiento con somatostatina y alimentación parenteral, pero que el 24 de septiembre se concluyó que no se requería la somatostatina ni la colostomía77, se suspendió la bromocriptina “debido a que Cx general suspende somatostatina y colostomía no requiere inhibición de lactancia”78, y el 26 de septiembre de realizó la cirugía de corrección de disrupción perineal.

Se advierte, entonces, que en esta ocasión tampoco se llevó a cabo el tratamiento que impidiera la lactancia. Así las cosas, además de que no existe ningún medio probatorio que acredite que, después del 28 de septiembre de 2016 —cuando fue dada de alta—, la señora no hubiera podido amamantar a su hijo, en gracia de discusión, tampoco se evidencia que la señora Guerrero hubiera estado sometida a un tratamiento que le hubiera generado la imposibilidad de lactar.

Aún más, se pone de relieve que el a quo concluyó que la demanda no había explicado cuál había sido la oportunidad que se había perdido como consecuencia de las conductas endilgadas a las demandadas, respecto de lo cual el extremo activo señaló que “las secuelas físicas y psicológicas son permanentes, haciendo que la demandante cambie sus hábitos normales de vida, entre ellas su actividad física, alimentación, esparcimiento y vida sexual”, aseveración que no se acompasa 74 Folio 72 cuaderno 2. 75 Folio 101 cuaderno 1. 76 Folio 101 cuaderno 1.

La historia clínica da cuenta de que a la señora Guerrero le dieron de alta el 17 de septiembre, después de dicha cirugía (folio 106 cuaderno 1) y que después volvió a urgencias el 21 de septiembre, por referir que tenía materia fecal en la herida de la región perineal (folio 11 cuaderno 2). 77 Folio 20 cuaderno 2. 78 Folio 20 reverso cuaderno 2.

Radicación: 47001-23-33-000-2018-00386-01 (73.820) Demandante: Estefani Margarita Guerrero Aguirre y otros Demandado: Nación–Ministerio de Educación Nacional y otros Asunto: Reparación directa 34 con este daño tal y como fue pretendido en la demanda —sino con, eventualmente, el daño a la salud— y, que por lo demás, no esclarece el asunto en punto a la carencia probatoria de la pérdida de la oportunidad.

En estos términos, la pérdida de la oportunidad de amamantar no fue probada y, en consecuencia, se negarán las pretensiones fundadas en ese supuesto. 2. La imputación del daño y el nexo de causalidad 23. Tanto la imputación como el nexo de causalidad son elementos estructurantes de la responsabilidad civil y administrativa79, cuyas fuentes son, respectivamente, los artículos 2341 y siguientes del Código Civil, y el artículo 90 superior, como se pasará a explicar. 24.

Conforme al artículo 90 de la Constitución Política, el Estado responde patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. De acuerdo con la doctrina, debido a la influencia del derecho español en la redacción de la norma, “causación” hace referencia a la atribución del daño a la persona, al paso que “imputación”, al fundamento del deber de reparar: “Esta norma incluye en su supuesto de hecho, con claridad, los siguientes elementos estructurales de la responsabilidad: un daño —que se califica de antijurídico—, una acción u omisión— que en este caso debe ser de las autoridades públicas— y una relación de causalidad entre esta y aquel; se exige, además, que dicho daño resulte imputable al Estado.

Es de advertir que la disposición alude a la causalidad, pero también a la imputación, lo cual no puede llevar a equívocos. La jurisprudencia contencioso administrativa ha adoptado en la mayor parte de los casos, como la jurisprudencia civil, la teoría de la causalidad adecuada, lo que se explica, entre otras razones, por la aceptación de la exoneración del demandado cuando prueba una causa extraña (…).

Así, la expresión ‘causados’ debe ser entendida en el sentido que a ella le imprime la noción de causalidad jurídica, no material. En cuanto a la expresión ‘imputable’, en este caso, parece lógico concluir que se refiere al fundamento de la responsabilidad, cuyo carácter subjetivo u objetivo no se define en la norma, en tanto no califica la acción u omisión de las autoridades públicas; se acoge, en efecto, la terminología propia del derecho español —cuya marcada influencia en la concepción del artículo 90 analizado es bien conocida—, que recurre a la expresión ‘títulos de imputación’ para referirse a los fundamentos de la responsabilidad, subjetivos y objetivos, los cuales determinan, a su vez, los 79 Entre otras, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia de 19 de mayo de 2025. Exp: 71.832. Radicación: 47001-23-33-000-2018-00386-01 (73.820) Demandante: Estefani Margarita Guerrero Aguirre y otros Demandado: Nación–Ministerio de Educación Nacional y otros Asunto: Reparación directa 35 regímenes aplicables”80. (Negrillas fuera del texto original). Así las cosas, la imputación es “la atribución jurídica de un daño a una o a varias personas que en principio tienen la obligación de responder”81.

Según la doctrina especializada, este elemento “se estructura luego de haberse descubierto el nexo”82, pues, ab initio, la persona que ha causado materialmente el hecho generador del daño es quien resulta imputable83, salvo que se acredite que, por razones jurídicas, no le corresponde la obligación resarcitoria. Así, esta Sección se ha ocupado de la distinción entre imputación jurídica y causalidad material de la siguiente manera: “[l]a causalidad –y sus diferentes teorías naturalísticas– puede ser empleada para determinar probablemente cuál es el origen de un hecho o resultado en el mundo exterior, esto es, en el campo de las leyes propias de la naturaleza o del ser.

A contrario sensu [sic], la imputación surge de la atribución de un resultado en cabeza de un determinado sujeto; parte del hecho de la sanción originada en el incumplimiento normativo a un precepto de conducta, es decir, del deber ser”84. (Negrillas fuera del texto original). En este sentido, se ha reconocido que el juicio de responsabilidad —en sede de imputación— exige que se evacúe un análisis causal naturalístico y un juicio valorativo respecto de la atribución normativa: “(…) resulta menester llevar a cabo tanto un análisis fáctico del proceso causal que, desde el punto de vista ontológico o meramente naturalístico, hubiere conducido a la producción del daño, como un juicio valorativo en relación con la posibilidad de imputar o de atribuir jurídicamente la responsabilidad de resarcir el perjuicio causado a la entidad demandada; dicho en otros términos, la decisión judicial que haya de adoptarse en torno a la responsabilidad extracontractual del Estado en un caso concreto debe venir precedida de un examen empírico del proceso causal que condujo a la producción del daño, de un lado y, de otro, de un juicio, a la luz de los diversos títulos jurídicos de imputación aplicables, en torno a la imputabilidad jurídica de dicho daño a la entidad demandada.

En consecuencia, no debe desdeñarse la importancia de precisar con mayor rigor, en el plano jurídico del Derecho de Daños, el concepto filosófico de causa, toda vez que en esta parte del universo del Derecho dicha noción ‘no se trata para nada de 80 María Cecilia M’Causland. Equidad judicial y responsabilidad extracontractual. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2019.

Págs. 336 a 338. 81 Juan Carlos Henao. Responsabilidad del Estado colombiano por Daños al medio ambiente. En: Responsabilidad por daños al medio ambiente. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2000. P. 160. 82 Patiño, H. 2011. Las causales exonerativas de la responsabilidad extracontractual. ¿Por qué y cómo impiden la declaratoria de responsabilidad? Aproximación a la jurisprudencia del Consejo de Estado.

Revista de derecho Privado. 20 (jun. 2011), 371–398. P. 375. 83 Ibidem. 84 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 26 de marzo de 2009. Exp: 17994. Radicación: 47001-23-33-000-2018-00386-01 (73.820) Demandante: Estefani Margarita Guerrero Aguirre y otros Demandado: Nación–Ministerio de Educación Nacional y otros Asunto: Reparación directa 36 causa y efecto, en el sentido de las ciencias naturales, sino de si una determinada conducta debe ser reconocida como fundamento jurídico suficiente para la atribución de consecuencias jurídicas, o sea de la relación de fundamento a consecuencia’.

De hecho, uno de los tantos notables aportes de Hans Kelsen a la ciencia jurídica consistió en explicitar la distinción, no sólo terminológica sino —especialmente— conceptual entre la causalidad —entendida como conexión entre diversos elementos dentro del sistema de la naturaleza— y la imputación —referida al enlace formal que existe entre antecedente y consecuente y se expresa a través de reglas jurídicas—.”85.

(Negrillas fuera del texto original) En esta línea, para establecer la imputación, debe determinarse, primero, la causa material del daño86 que, según la tesis actualmente aceptada por esta Corporación87, se refiere a la causalidad adecuada, de acuerdo con la cual, según la doctrina, se admite que: “(…) el curso causal se compone de condiciones que, a diferencia de la tesis anterior, no son todas equivalentes.

En efecto, desde la órbita de la equivalencia de las condiciones, una conducta es o no condición del daño, nunca la interrogante se plantea en una mayor o menor incidencia causal. Para la causalidad adecuada, una conducta podrá ser entendida como la causa del daño en la medida que así permita ser calificada luego de verificarse un juicio retrospectivo o ex ante de previsibilidad, probabilidad, o de experiencia de vida, que denominaremos juicio de adecuación y que es conocido comúnmente como de prognosis póstuma.

En otros términos, la inteligencia de la teoría se concentra en que habrá condiciones que más o menos probablemente habrán estado en posición de generar el daño”88. (Negrillas fuera del texto original). Al respecto, esta Sección ha concluido que: “Tal concepción [de equivalencia de condiciones] debe entonces complementarse en el sentido de considerar como causas jurídicas del daño, sólo aquéllas que normalmente contribuyen a su producción, desechando las que simplemente pueden considerarse como condiciones.

Tal como lo proponen los partidarios de la teoría de la causalidad adecuada, expuesta por el alemán Von Kries, ‘sólo son jurídicamente causas del daño, aquellos elementos que debían objetiva y normalmente producirlo’.”89. 85 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 11 de febrero de 2009.

Exp: 17145. 86 La causalidad material es, también, un elemento autónomo e indispensable en la estructuración de la responsabilidad que no admite presunciones y que, como se ha dicho, se presupone al del análisis de la imputación. Patiño, H. 2011. Supra. P. 372. 87 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia de 21 de febrero de 2002. Exp: 12789. Asimismo, la Corte Suprema de Justicia: “(…) la causalidad adecuada que ha sido adoptada por nuestra jurisprudencia como explicación para la atribución de un daño a la conducta de un agente, debe ser entendida en términos de ‘causa jurídica’ o imputación, y no simplemente como un nexo de causalidad natural”.

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 30 de septiembre de 2016. Rad: SC13925. 88 Cristián Aedo Barrena y Renzo Munita Marambio. Algunos problemas que plantean las teorías de la equivalencia de las condiciones y de la causalidad adecuada en la responsabilidad civil. Latin American Legal Studies, Vol. 11 N. 1, pp. 297-352, 2023. 89 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia de 11 de septiembre de 1997. Exp: 11764. Radicación: 47001-23-33-000-2018-00386-01 (73.820) Demandante: Estefani Margarita Guerrero Aguirre y otros Demandado: Nación–Ministerio de Educación Nacional y otros Asunto: Reparación directa 37 (Negrillas fuera del texto original). 25. Estas consideraciones son igualmente aplicables a la responsabilidad civil, por virtud del artículo 2341 del Código Civil, que dispone: “[e]l que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido”.

La Corte Suprema de Justicia ha concluido que: “En materia de responsabilidad civil, la causa o nexo de causalidad es el concepto que permite atribuir a una persona la responsabilidad del daño por haber sido ella quien lo cometió, de manera que deba repararlo mediante el pago de una indemnización. El artículo 2341 del Código Civil exige el nexo causal como uno de los requisitos para poder imputar responsabilidad (…)”90.

(Negrillas fuera del texto original). E, igualmente, ha señalado que: “(…) la causalidad adecuada que ha sido adoptada por nuestra jurisprudencia como explicación para la atribución de un daño a la conducta de un agente, debe ser entendida en términos de ‘causa jurídica’ o imputación, y no simplemente como un nexo de causalidad natural.”91.

(Negrillas fuera del texto original). 26. En vista de este contexto, deviene diáfano que el análisis de la responsabilidad —civil y estatal—, al analizar el elemento de la imputación, requiere que se compruebe el nexo causal material a partir de la teoría de la causalidad adecuada y, además, que se evacúe el estudio de la atribución jurídica, en virtud del cual se determina la persona obligada a resarcir el daño. 27.

Ahora, según el derrotero —pacífico— de esta Corporación92, este elemento de la responsabilidad debe ser acreditado por el demandante, en cumplimiento de la carga probatoria prevista en el artículo 167 del CGP93, sin que admita presunción alguna94, y al margen del fundamento de responsabilidad aplicable al caso concreto. 90 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.

Sentencia del 14 de diciembre de 2012. Exp: 11001-31-03-028-2002-00188-01. 91 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 30 de septiembre de 2016. Rad: SC13925. 92 Entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 15 de julio de 2019. Exp: 44900; del 13 de mayo de 2019, exp: 43506; del 29 de abril de 2019, exp: 44745; del 16 de mayo de 2019, exp: 48964; y del 8 de mayo de 2019.

Exp: 43332. 93 “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.” 94 Patiño, H. 2011. Las causales exonerativas de la responsabilidad extracontractual. ¿Por qué y cómo impiden la declaratoria de responsabilidad? Aproximación a la jurisprudencia del Consejo de Estado.

Revista de derecho Privado. 20 (jun. 2011), 371–398. P. 375. Radicación: 47001-23-33-000-2018-00386-01 (73.820) Demandante: Estefani Margarita Guerrero Aguirre y otros Demandado: Nación–Ministerio de Educación Nacional y otros Asunto: Reparación directa 38 En esta línea, se ha manifestado: “El accionante también tiene que demostrar en juicio la causalidad adecuada entre el daño padecido y la conducta de riesgo imputada al Estado mediante prueba directa o indirecta, porque la ley no ha señalado en materia de relación causal ni presunciones legales respecto de las cuales, probado un hecho (s) el legislador infiera su causalidad adecuada, ni tampoco los conocimientos del juez sobre la realidad social lo autorizan para deducir con certeza el nexo de causalidad eficiente y determinanta [sic].

La prueba del nexo puede ser: a) directa, mediante los medios probatorios que lo representan por si mismo y/o b) indirecta, mediante indicios; este medio de convicción lógico indirecto, requiere de la demostración de unos hechos indicadores que apunten con fuerza el hecho indicado.”95. (Negrillas fuera del texto original). Asimismo, la Corte Suprema de Justicia ha hecho referencia a que la causa del daño debe probarse: “Como puede observarse, la fijación del nexo de causalidad es la labor del juez que permite identificar los hechos que revisten verdadera trascendencia normativa y que, posteriormente, harán parte de la premisa menor del silogismo jurídico; por lo que su estudio atañe a circunstancias de facto, es decir a una reconstrucción histórica de los supuestos de hecho que surgen del caudal probatorio recopilado en la actuación. (…)”96.

(Negrillas fuera del texto original). Se resalta que, para dicha Corporación, la causalidad material se deriva de una labor interpretativa del juez, para lo cual es indispensable que en el proceso se encuentren probados los hechos dañosos, en las particulares circunstancias en las que ocurrieron, como se manifestó en otra oportunidad: “Empero, la anotada ponderación respecto de la potencialidad dañina de los automotores involucrados, no resiste el análisis en punto a la proporción de la incidencia causal de éstos frente a la producción del resultado lesivo, en concreto, sobre las circunstancias de modo, tiempo y lugar; y la gradación del riesgo en la actividad desplegada, en razón a la falta de comprobación de las causas que provocaron el accidente, situación demostrada por la inconsistencia probatoria”97.

(Negrillas fuera del texto). En suma, tanto en la responsabilidad civil como en la del Estado, el nexo de causalidad entre el hecho y el daño es un elemento estructurante, que debe ser plenamente probado en el proceso, correspondiéndole la carga al demandante. 95 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia de 2 de mayo de 2002. Exp: 13477. 96 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 14 de diciembre de 2012. Exp: 11001-31-03-028-2002-00188-01. 97 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 20 de septiembre de 2019. Exp: SC3862. Radicación: 47001-23-33-000-2018-00386-01 (73.820) Demandante: Estefani Margarita Guerrero Aguirre y otros Demandado: Nación–Ministerio de Educación Nacional y otros Asunto: Reparación directa 39 28.

Estas consideraciones no escapan la órbita de la responsabilidad médica, en la que la Sección Tercera —después de abandonar la aplicación de los criterios probatorios de presunción de falla médica y distribución de las cargas dinámicas— estableció la regla general, según la cual el demandante debe probar todos los elementos de la responsabilidad, incluyendo la causa adecuada del daño y, en dado caso98, la falla en el servicio99 (o la culpa, para efectos civiles).

Sobre el nexo de causalidad, ha sostenido: “En cuanto a la prueba del vínculo causal, ha considerado la Sala que cuando resulte imposible esperar certeza o exactitud en esta materia, no sólo por la complejidad de los conocimientos científicos y tecnológicos en ella involucrados sino también por la carencia de los materiales y documentos que prueben dicha relación, “el juez puede contentarse con la probabilidad de su existencia”, es decir, que la relación de causalidad queda probada “cuando los elementos de juicio suministrados conducen a ‘un grado suficiente de probabilidad’, que permita tenerlo por establecido.

De manera más reciente se precisó que la exigencia de “un grado suficiente de probabilidad”, no implicaba la exoneración del deber de demostrar la existencia del vínculo causal entre el daño y la actuación médica, que hiciera posible imputar a la entidad que prestara el servicio, sino que esta era una regla de prueba, con fundamento en la cual el vínculo causal podía ser acreditado de manera indirecta, mediante indicios.

Vale señalar que, en materia de responsabilidad estatal, el asunto no puede ser resuelto con la sola constatación de la intervención causal de la actuación médica, sino que esa actuación debe ser constitutiva de una falla del servicio y ser ésta su causa eficiente. Esa afirmación resulta relevante para aclarar que si bien de conformidad con lo previsto en el artículo 90 de la Constitución, el derecho a la reparación se fundamenta en la antijuridicidad del daño, no es suficiente verificar que la víctima o sus beneficiarios no estaban en el deber jurídico de soportarlo para que surja el derecho a la indemnización, sino que se requiere que dicho daño sea imputable a la Administración, y no lo será cuando su intervención aunque vinculada causalmente al daño no fue la causa eficiente del mismo sino que éste constituyó un efecto no previsible o evitable, de la misma enfermedad que sufría el paciente”100.

(Negrillas fuera del texto original). Véase que la complejidad de la prueba de la causa adecuada del daño no exonera la carga probatoria que le asiste al demandante, quien, en consecuencia, y al tenor del artículo 167 del CGP, debe acreditar con los medios de prueba necesarios la 98 En caso de que el daño provenga de una conducta irregular, puesto que, en algunos eventos se ha aplicado el título objetivo de riesgo excepcional, cuando la causa adecuada del daño es el empleo de cosas o actividades peligrosas, desligadas del acto médico.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 28 de septiembre de 2012. Exp: 22.424. 99 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Tercera. Sentencia del 31 de agosto de 2006. Exp: 15.772. 100 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Tercera.

Sentencia del 31 de agosto de 2006. Exp: 15.772. Radicación: 47001-23-33-000-2018-00386-01 (73.820) Demandante: Estefani Margarita Guerrero Aguirre y otros Demandado: Nación–Ministerio de Educación Nacional y otros Asunto: Reparación directa 40 relación fenomenológica entre el daño y el hecho que lo produjo. 3. La acreditación de la causa adecuada de la incontinencia fecal sufrida por la señora Guerrero 29.

Previo a abordar este asunto, se relacionarán los hechos probados respecto de la atención médica brindada a la paciente con ocasión de su parto y las intervenciones posteriores. Según la historia clínica, el 5 de septiembre de 2016, la señora ingresó al servicio de urgencias de la Clínica la Milagrosa refiriendo que, pese a tener 40.3 semanas de embarazo, no tenía dolores de parto101, por lo cual la hospitalizaron y le indujeron el parto102.

El registro de las 00:28 del 6 de septiembre da cuenta de la terminación del parto vaginal, en el que se realizó una episiotomía medio-lateral y se consignó un desgarro grado II, así como que, durante el trabajo, se había observado y realizado “abombamiento del periné, el cual se protege con maniobras de ritgen, se infiltra periné con lidocaína, se realiza episiotomía medio lateral derecha (…)” y que, al terminar, “se revisa cavidad uterina, se extraen coágulos, se limpia cavidad, se procede a realizar episiorrafia (…)”.

Se concluyó que la paciente había tolerado el procedimiento sin complicaciones103. Se reveló que, a las 05:36, el ginecólogo Camilo Antonio María Cuello revisó a la paciente y encontró que estaba estable, con tono uterino adecuado, por lo cual formuló unos medicamentos104. Posteriormente, a las 09:32 del 6 de septiembre, se le dio el alta médica con las recomendaciones de dieta, reposo, analgesia, entre otros105.

El 9 de septiembre de 2016, la señora Guerrero regresó al servicio de urgencias de la Clínica la Milagrosa porque manifestó estar presentando salida de materia fecal por la vagina y, tras ser revisada, se dispuso que “se evidencia dehiscencia de sutura de episorrafia con salida de materia fecal por vagina, se evidencia desgarro pudo ser grado III a IV.

Al tacto, fístula rectovaginal”106; en consecuencia, la 101 Folio 57 cuaderno 1. 102 Folio 61 cuaderno 1. 103 Folio 62 cuaderno 1. 104 Folio 67 a 69 cuaderno 1. 105 Folio 69 cuaderno 1. 106 Folios 78 y 79 cuaderno 1. Radicación: 47001-23-33-000-2018-00386-01 (73.820) Demandante: Estefani Margarita Guerrero Aguirre y otros Demandado: Nación–Ministerio de Educación Nacional y otros Asunto: Reparación directa 41 hospitalizaron por orden del ginecólogo Camilo Antonio María Cuello107.

El 12 de septiembre, la paciente —que había indicado seguir sufriendo de esa condición108— fue revisada por Enzo Gil, cirujano general, quien le ordenó una rectosigmoidoscopia para visualizar el nivel de fístula109. El 14 de septiembre, en horas de la mañana, con base en los resultados de la rectosigmoidoscopia que confirmó la fístula, se le propuso el tratamiento con somatostatina110, pero, en horas de la tarde, el grupo de cirujanos definió que se procedería con cierre por “colporrafia”111.

El 15 de septiembre, el doctor Hugo Arrieta, ginecólogo y obstetra, le practicó “cirugía con el plan quirúrgico de corrección de defecto por vía vaginal”, en la que “se identifica lesión de mucosa rectal, se realiza rafia de la misma en dos planos, se realiza rafia de esfínter anal, se realiza corrección de periné, hasta llegar a mucosa piel perineal”, con el hallazgo de “desgarro perineal grado IV”; el procedimiento terminó sin complicaciones y, después de verificar, no se evidenció solución de continuidad112.

Según el registro del 16 de septiembre, la paciente presentó una buena evolución, en tanto ya no presentaba deposiciones por vagina sino por ano113, por lo cual el 17 de septiembre se le dio de alta114. No obstante, el 21 de septiembre, la señora Guerrero fue a cita de control con el doctor Hugo Arrieta —vinculado a la Organización Clínica General del Norte115— quien observó “dehiscencia de sutura en piel perineal (…) con características de materia fecal al tacto anal, no se palpa solución de continuidad a nivel rectal”, de manera que la remitió a urgencias116.

En la Clínica la Milagrosa, el mismo doctor Arrieta nuevamente ordenó la hospitalización117. El día siguiente, en la revisión del cirujano general, se advirtió que la paciente tenía dos orificios fistulosos en vagina y periné y tenía contenido de tipo fecaloide en el introito vaginal, motivo por el cual se recomendó el tratamiento con somatostatina y se ordenó el colon por enema para confirmar el trayecto fistuloso118. 107 Folios 80 a 82 cuaderno 1. 108 Folio 89 cuaderno 1. 109 Folio 91 cuaderno 1. 110 Folio 72 cuaderno 2. 111 Folio 101 cuaderno 1. 112 Folios 102 y 103 cuaderno 1. 113 Folio 104 cuaderno 1. 114 Folio 106 cuaderno 1. 115 En virtud de que la historia clínica aportada al efecto tiene el membrete de tal institución. 116 Folios 315 a 317 cuaderno 2. 117 Folio 12 reverso y 13 cuaderno 2. 118 Folio 15 cuaderno 2.

Radicación: 47001-23-33-000-2018-00386-01 (73.820) Demandante: Estefani Margarita Guerrero Aguirre y otros Demandado: Nación–Ministerio de Educación Nacional y otros Asunto: Reparación directa 42 El 23 de septiembre, se continuó con la propuesta de tratamiento con somatostatina y se le formuló la bromocriptina119, pero el 24 de septiembre, tras ser valorada “en revisión rectal y vaginal” por el cirujano general, Enzo Gil, se encontró el “cuello cerrado con escaso sangrado”, sin solución de continuidad con la pared posterior de la vagina ni en el tacto bimanual y sin que hubiera trayecto fistuloso activo, pero “con solución de continuidad en el periné, sin comunicación a la mucosa rectal”.

En consecuencia, concluyó que no había necesidad del tratamiento con somatostatina ni colostomía y tampoco requería manejo quirúrgico, puesto que debía esperarse a que el tejido del periné granulara y poder suturar120. El 25 de septiembre, no obstante, el doctor Hugo Arrieta programó la cirugía de corrección de disrupción perineal121, que se practicó al día siguiente, con el hallazgo de “desgarro perineal” indicando que se había “realizado corrección de herida perineal, con puntos a nivel muscular profundos y a nivel de piel”, sin observar salida de material fecal por la herida y sin complicaciones.

Igualmente, se registró que el procedimiento había sido el de “reparación de desgarro vaginal no obstétrico grado III (rectovaginal)”122. El 28 de septiembre le dieron de alta, pues no se reportaba secreción fecal por la herida123. La señora Guerrero retornó, nuevamente, el 1 de octubre de 2016 a urgencias de la Clínica la Milagrosa porque consideró que tenía una infección en la herida del periné; sin embargo, la revisión arrojó que el proceso de cicatrización no tenía infección ni salida de material purulento o fecaloide, y no se palpaba comunicación ano-vaginal124.

El 12 de octubre, la paciente fue a cita de control con el doctor Arrieta y refirió que, a los pocos días posteriores a la cirugía, presentó secreción escasa de material por la herida, pero tal sintomatología había desaparecido en los últimos días, respecto de lo cual el médico dio un parte de evolución satisfactoria125. Finalmente, y después de que la paciente indicara padecer de diarrea —ante 119 Folios 16 a 18 cuaderno 2. 120 Folio 20 cuaderno 2. 121 Folio 21 cuaderno 2. 122 Folio 22 reverso cuaderno 2. 123 Folio 27 cuaderno 2. 124 Folios 7 y 8 cuaderno 2. 125 Folios 312 a 314 cuaderno 2.

Radicación: 47001-23-33-000-2018-00386-01 (73.820) Demandante: Estefani Margarita Guerrero Aguirre y otros Demandado: Nación–Ministerio de Educación Nacional y otros Asunto: Reparación directa 43 servicio de urgencias126 y en consulta externa127 durante diciembre de 2016 y enero de 2017—, fue diagnosticada con incontinencia anal, el 24 de enero de 2017128. 30.

Se destaca que, según el dictamen pericial aportado con la demanda, la incontinencia anal “tiene relación directa con la lesión durante atención del parto, desgarro grado 4 no diagnosticado ni tratado inmediatamente posterior a la salida del feto”129. En otras palabras, según el perito Edgardo Miranda, la incontinencia fecal se causó —en relación de causa-efecto— porque, justo después de dar a luz, a la señora Guerrero se le diagnosticó el desgarro grado 2, en lugar de uno grado 4, sufrido durante el trabajo de parto y, en consecuencia, no se le trató inmediatamente esta lesión de mayor gravedad.

Dicho de otro modo, que de haber diagnosticado la lesión correctamente como un desgarro grado 4 (y no como grado 2) y de haber procedido con el tratamiento prestamente, la incontinencia fecal no se habría presentado. Estos fueron los términos en los que se presentaron los alegatos de conclusión de primera instancia por parte del extremo activo: “De todos los testimonios rendidos quedó claro que el desgarro de la lesión fue grado 4, y no 1 o 2, y que efectivamente dichos desgarros no son progresivos por consiguiente si se definió en un segundo ingreso que el desgarro fue grado 4, de tal modo el procedimiento que debía practicarse era una reconstrucción y no una sutura como fue que se le realizó a la demandante.”130.

(Negrillas fuera del texto original). Sin embargo, la Sala no pasa por alto que el dictamen pericial no motivó los fundamentos científicos que le permitieron arribar a esa conclusión.131 En efecto, el dictamen132 empieza con una reseña de la “entrevista médico-forense” a la paciente, quien rindió una declaración sobre los hechos que interesan a este proceso; seguidamente, hace un “análisis de la patología y las tendencias o conductas”, oportunidad en la cual se refiere a la fístula recto vaginal —y no a la incontinencia 126 Folios 2 a 5 cuaderno 2. 127 Folio 286 cuaderno 2. 128 Folio 260 cuaderno 2. 129 Folio 232 cuaderno 1. 130 Índice Samai 2 del Consejo de Estado.

Link de OneDrive. Archivo: 44AlegatosApoderadoDemandante. 131 Sobre este asunto, se recuerda que el artículo 232 del CGP, sobre apreciación del dictamen pericial, señala que: “El juez apreciará el dictamen de acuerdo con las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus fundamentos, la idoneidad del perito y su comportamiento en la audiencia, y las demás pruebas que obren en el proceso”. 132 Folios 213 a 233 cuaderno 1.

Radicación: 47001-23-33-000-2018-00386-01 (73.820) Demandante: Estefani Margarita Guerrero Aguirre y otros Demandado: Nación–Ministerio de Educación Nacional y otros Asunto: Reparación directa 44 fecal—, el tipo de lesión, los efectos que genera, las posibles causas y el procedimiento que debe surtirse para detectarla y tratarla; posteriormente, efectúa lo que denomina un “análisis de la historia clínica” sobre lo cual presenta un compendio de los registros aportados al proceso, sin que allí incluya notas al margen o comentarios respecto de cada actuación médica; y termina con la “interpretación, análisis y conclusiones del informe pericial”, punto en el que presenta un nuevo resumen sobre los hechos relevantes de la señora Guerrero, en el que sostiene lo siguiente: “(…) posteriores consultas por diarrea repetitiva sin causa aparente, recibe tratamiento con reconstrucción e [sic] la flora bacteriana intestinal de manera medicamentosa [sic], paciente que posteriormente nota extravasación de materia fecal con esfuerzos minimos [sic], es enviada a coloproctologia [sic] quien ordena manometría rectal y ecografía de recto que muestra doble lesión esfinteriana en la región anterior para definir tratamiento como diagnostico [sic] se sustenta incontinencia fecal, hasta el momento de la realización de este informe.”133.

Y, a renglón seguido, presenta estas conclusiones: “1. Por lo Narrado [sic] por la paciente y lo encontrado en la historia clínica se sustenta que el parto fue atendido por médico general según lo firmado en esta [sic] (la paciente es enfática en afirmar que la actuación practica [sic] fue por estudiante en entrenamiento) 2. Durante el proceso de atención de parto y en la nota de este no se encuentra descripción completa del desgarro, existe anotación de desgarro grado II no, hay [sic] verificación de la pared posterior de la vagina, no se hace la verificación si hubo o no compromiso de recto o esfínteres según lo narrado en la historia clínica lo cual es una conducta NO ACORDE A [sic] LA LEY ARTIS. 3.

Se sustenta mediante la nota medica [sic] del 09 septiembre Se sustenta que durante la atención del parto existió un desgarro grado IV debido a que compromete la mucosa del recto y los esfínteres diagnosticado por ecografía endorectal. 4. La fístula recto vaginal que se formó posterior al parto en [sic] consecuencia directa del desgarro durante este [sic], no se diagnosticó ni tratado [sic] inicialmente lo cual es una conducta NO acorde a [sic] la lex artis. 5.

Se realiza como conducta de tratamiento colporrafia posterior y cierre de fístula 133 Folio 231 cuaderno 1. Radicación: 47001-23-33-000-2018-00386-01 (73.820) Demandante: Estefani Margarita Guerrero Aguirre y otros Demandado: Nación–Ministerio de Educación Nacional y otros Asunto: Reparación directa 45 en dos planos lo cual una de las conductas LEX ARTIS para este diagnóstico, refiere en el procedimiento el profesional que repara el esfínter anal No [sic] menciona cuál de sus porciones, sin embargo [sic] mediante endoscopia se sustenta posteriormente que este está lesionado en sus dos porciones lo que no se corresponde con lo narrado en la historia clínica. 6.

La incontinencia fecal que la paciente presenta en la actualidad tiene relación directa con la lesión durante la atención del parto, desgarro grado 4 no diagnosticado ni tratado inmediatamente posterior a la salida del feto. 7. Secuelas: a. Perturbación funcional del sistema digestivo de carácter permanente ya que a la fecha han pasado más de 150 días y persiste la incontinencia fecal. b. Perturbación funcional del sistema reproductivo de carácter permanente ya que durante la relación sexual hay extravasación fecal lo cual impide la copula. c. Perturbación psíquica de carácter a definir debido a los cambios en el estilo de vida de la paciente secundarios a la incontinencia fecal, deberá ser evaluada por psicología para determinar la calidad de la secuela.”134.

(Negrillas fuera del texto original). Véase que, dentro del análisis y conclusiones presentadas por el perito, lo resaltado en el texto transcrito es lo único que se refiere a la incontinencia fecal y a su causa, sin que dentro del estudio se expresen los motivos científicos que le hubieran permitido al experto exponer con contundencia esta conclusión. Y, si bien el perito anexó a su dictamen algunos artículos académicos médicos sobre la incontinencia fecal y sus posibles causas, efectos y tratamientos135, esto —por sí mismo y de manera abstracta— no permite el convencimiento de que la incontinencia sufrida por la señora Guerrero ocurrió por cuenta del error de diagnóstico sobre el grado del desgarro y el consecuente tratamiento inadecuado.

Máxime, el dictamen tendría la virtualidad de probar —eventualmente— la culpa médica en la que se incurrió al maldiagnosticar la gravedad del desgarro, pero de manera alguna tiene la potencialidad de demostrar que tal yerro fue el causante de la incontinencia fecal. Adicional a lo anterior, cabe destacar, en todo caso, que este perito no estaba capacitado para rendir un concepto científico acerca de las razones médicas que produjeron la lesión, debido a que refirió tener formación y experiencia como médico general y especialista en seguridad social y proyectos en salud136, sin conocimientos 134 Folios 231 y 232 cuaderno 1. 135 Folios 259 a 267, 297 a 300 y 304 a 310 cuaderno 1. 136 Según lo manifestado en el encabezado del dictamen mismo (folios 213 a 233 cuaderno 1) y la declaración del perito en la audiencia de pruebas del 1 de febrero de 2023 (Índice Samai 2 del Radicación: 47001-23-33-000-2018-00386-01 (73.820) Demandante: Estefani Margarita Guerrero Aguirre y otros Demandado: Nación–Ministerio de Educación Nacional y otros Asunto: Reparación directa 46 en ginecología, obstetricia o coloproctología, como lo puso de presente al ser interrogado: “Ministerio Público: En la misma hoja de vida que usted aporta, no aparece descrito ningún estudio en gineco-obstetricia. ¿Es eso cierto? Perito Miranda: Sí, señor.

No soy especialista en gineco-obstetricia. (…) Ministerio Público: No encuentro en su hoja de vida ninguna experiencia después de su estudio, pero tampoco experiencia en gineco-obstetricia desde el momento en que usted ejerció la profesión hasta la fecha. Perito Miranda: Sí, doctor, yo le refería anteriormente que había hecho mi entrenamiento personalizado en gineco-obstetricia en la clínica del hospital Rafael Calvo de la ciudad de Cartagena, atención de partos específicamente, y que posterior a eso me había desempeñado durante aproximadamente 15 años en servicios de urgencias y gineco-obstetricia, pero que no tenía una estadística exacta sobre la cantidad de partos que había atendido en toda mi vida.

Fueron aproximadamente 22 años de experiencia en urgencias y en consultas prioritarias. Desde hace más o menos, si le aclaro de pronto, doctor, desde hace más o menos unos 7 u 8 años es que yo ya no me he dedicado más a la parte pericial y administrativa que a la parte asistencial. Ministerio Público: Le pregunto, doctor Miranda, ¿la valoración que usted hace, da la luz de su condición de médico general? Perito Miranda: Sí, en este caso lo que estamos evaluando es la actuación del médico que atiende el parto que es un médico general y la hago desde el punto de vista de mi experiencia como médico general, de mi actuación como médico general y de mi experiencia como médico forense, como médico legista durante 12 años en el Instituto Nacional de Medicina Legal y posteriormente en mi vida particular desde el 2012 a la fecha.

Ministerio Público: Le pregunto, de acuerdo a su respuesta anterior, ¿un médico ginecólogo con estudios en gineco-obstetricia. tiene un conocimiento distinto al que tiene usted? Perito Miranda: Sí, claro. Un ginecólogo estudia 4 o creo que ahorita son 5 años de ginecología y obstetricia porque no es solamente obstetricia, también hacen ginecología que es la parte como clínica de la atención de las maternas y obviamente es una especialización, es diferente a lo que hasta ese momento ha estudiado un médico general.

Ministerio Público: Doctor Miranda, ¿la experiencia de un gineco-obstetra es distinta a la experiencia que usted ha tenido en las atenciones de parto? Perito Miranda: Sí, claro. El gineco-obstetra se dedica única y exclusivamente a eso. Obviamente tiene más experiencia que un médico general.”137. (Negrillas propias). Consejo de Estado.

Link de OneDrive. Archivo: 33AudienciaPruebas1FebParte2. Grabación audiencia de pruebas aproximadamente minutos 48:58 a 49:17). 137 Índice Samai 2 del Consejo de Estado. Link de OneDrive. Archivo: 33AudienciaPruebas1FebParte2. Grabación audiencia de pruebas aproximadamente minutos 1:36:00 a 1:39:48. Radicación: 47001-23-33-000-2018-00386-01 (73.820) Demandante: Estefani Margarita Guerrero Aguirre y otros Demandado: Nación–Ministerio de Educación Nacional y otros Asunto: Reparación directa 47 Y, en otro momento, manifestó que: “Apoderada de Organización Clínica del Norte: Manifieste al Despacho si usted cuenta con la especialidad en coloproctología o tiene conocimientos en esta área… coloproctología. Perito Miranda: No, no tengo una especialización en coloproctología ni en gineco-obstetricia. (…) Apoderada de Organización Clínica del Norte: ¿Nos puede decir al despacho cuál fue su última actualización académica que realizó en trabajos de partos y complicaciones derivadas de este? Perito Miranda: La empresa por la cual laboro tiene un programa de actualizaciones médicas mensuales.

Entonces, nosotros vemos diferentes temas. En el tema de gineco-obstetricia, que yo recuerdo el año pasado, por allá en el mes de marzo o abril, hicimos una actualización en el tema de la preeclampsia en la paciente hospitalaria. La preeclampsia de manejo hospitalario. Esa fue como la última en ese tema de gineco-obstetricia. Los demás temas en los cuales me he actualizado durante el resto del año han sido temas más del orden de lo de moda, del COVID- 19, del manejo del COVID-19 y de pacientes cardiovasculares.

(…). Apoderada Clínica la Milagrosa: manifieste el Despacho, ¿cuál ha sido su experiencia y formación en relación a los partos y sus complicaciones? Perito Miranda: Bueno, yo cuando me entrené como médico, hice una rotación que uno escoge, una preferencial. Mi rotación preferencial fue, comenzando con mis años de actividad médica, fue en gineco-obstetricia. Hospital de Maternidad Rafael Calvo.

(…). En mi rotación, atendí unos 212 partos, aproximadamente. Y posterior a eso, yo me desempeñé en servicios de urgencias durante 15 años. Los servicios de urgencias incluyen los servicios de gineco-obstetricia.”138. (Negrillas propias). En criterio de la Sala, ni la rotación que hace parte del entrenamiento para obtener el título de como médico general, ni los servicios de urgencia que se prestan como generalista, ni ninguna de las capacitaciones o actualizaciones que el perito manifestó o acreditó haber cursado, suplen los conocimientos y experiencia necesarios para rendir un dictamen pericial respecto de las causas científicas que conducen a una incontinencia fecal, mucho menos cuando —como se señaló previamente— el dictamen pericial en sí mismo no da cuenta de las explicaciones médicas de las que se sirvió para llegar a esta conclusión. Sobre este asunto, además, se destaca que el único certificado que el perito aportó a su experticia relacionado con gineco-obstetricia fue el expedido por la Universidad de Cartagena, en el que se consigna que este médico, “en calidad de conferencista”, 138 Índice Samai 2 del Consejo de Estado.

Link de OneDrive. Archivo: 33AudienciaPruebas1FebParte2. Grabación audiencia de pruebas aproximadamente minutos 1:14:11 a 1:17:26 y de 1:19:23 a 1:20:30. Radicación: 47001-23-33-000-2018-00386-01 (73.820) Demandante: Estefani Margarita Guerrero Aguirre y otros Demandado: Nación–Ministerio de Educación Nacional y otros Asunto: Reparación directa 48 “participó en el III Congreso, VII Simposio de Ginecología y Obstetricia ‘Protegiendo el Milagro de la Vida’, realizado en la ciudad de Cartagena D.T. y C. los días 13 y 14 de mayo de 2011”139, que, además de que no especifica a qué se ciñó su intervención, no permite acreditar la idoneidad del perito para referirse a la causa del daño alegado en el proceso.

Todo lo expuesto apareja que la conclusión señalada por el perito —que “[l]a incontinencia fecal (…) tiene relación directa con la lesión durante la atención del parto, desgarro grado 4 no diagnosticado ni tratado inmediatamente posterior a la salida del feto”— no pueda ser acogida por la Sala como una realidad científica incontestable. 31.

Por el contrario, se advierte que varios testigos técnicos señalaron que la cirugía de corrección de esfínter anal —aun cuando se practique de manera inmediata a la causación de la lesión de desgarro— no garantiza que la persona esté exenta de sufrir incontinencia fecal, en tanto la probabilidad de padecer esta lesión se mantiene, incluso, ante una cirugía exitosa y oportuna.

Así lo sostuvo Enzo Gil, cirujano general, vinculado a la Clínica la Milagrosa140, “Apoderada Clínica la Milagrosa: Doctor Enzo, ¿la corrección de un desgarro del esfínter anal garantiza al paciente que no tenga incontinencia fecal? Enzo Gil: Desafortunadamente no es así. Uno quisiera que los pacientes todos tuvieran un 100% de recuperación. De entrada, el solo proceso fisiológico, o sea, el solo reparo cicatrizal, los tejidos… ni siquiera el hueso recupera el 100% de su tensión o de su fuerza tensil original.

Digamos que en las cicatrices se está perdiendo entre… solo se garantiza o se asegura que la fuerza tensil inicial solo se recupera entre el 70% y el 80% por muy bien hecho que quede el procedimiento. Pero, cuando hablamos de las lesiones de los esfínteres, sea por episiotomía o sea por un desgarro del canal de parto, como consecuencia del mecanismo del expulsivo del bebé, hay series muy grandes de estudios que muestran que la incontinencia puede ser desde el 6% hasta el 86%, es decir, que es muy variable, muy variable el resultado final.

Así como hay estudios que dicen que la incontinencia, el desgarro reparado puede producir un éxito del 86%, también hay series que dicen que puede ser tan baja como del 6%, entonces digamos que tenemos un margen muy amplio en la cual se puede presentar la incontinencia. Y definitivamente hay otro estudio acá del lado de las Américas donde hasta el 50.6% de las pacientes pueden, al año, después de reparado un esfínter, el esfínter anal externo que es el de la incontinencia, puede presentar hasta en 139 Folio 336 cuaderno 1. 140 Índice Samai 2 del Consejo de Estado.

Link de OneDrive. Archivo: 35AudienciaPruebas2FebParte1. Grabación audiencia de pruebas aproximadamente minuto 1:03.00. Radicación: 47001-23-33-000-2018-00386-01 (73.820) Demandante: Estefani Margarita Guerrero Aguirre y otros Demandado: Nación–Ministerio de Educación Nacional y otros Asunto: Reparación directa 49 un 50.6% algún grado de incontinencia.”141.

(Negrillas propias). En términos similares lo expuso Hugo Arrieta, médico gineco-obstetra de la Clínica la Milagrosa, quien, a pesar de no haber estado en el parto, atendió a la señora Guerrero por una interconsulta después de que le fue diagnosticado el desgarro grado 4 y le practicó las cirugías de corrección posteriores142: “Apoderada Clínica la Milagrosa: ¿La corrección del desgarro del esfínter anal garantiza que la paciente no sufra de incontinencia fecal? Hugo Arrieta: Vea, definitivamente, definitivamente no es 100%.

De hecho, pues, lo que uno se documenta en la literatura a nivel mundial, dice que así se corrija por el mejor, el más entrenado y que la corrección sea en su forma correcta, puede haber hasta un 39-40% de incontinencia fecal, a corto o a largo plazo.”143. (Negrillas propias). Se resalta que el doctor Arrieta, adicionalmente, manifestó que una de las posibles secuelas de la lesión del ano y del esfínter es, en efecto, la incontinencia fecal.

Sin embargo, también explicó que, de haberse advertido la lesión grado 4 en el momento del parto, se le habría practicado la misma cirugía que él realizó unos días después, el 15 de septiembre de 2016, cuando diagnosticó correctamente la gravedad de la lesión, consistente en la reparación en cirugía de la mucosa rectal y de los esfínteres anales144.

No sobra resaltar que el doctor Enzo Gil apoyó esta aseveración en su declaración145. “Despacho: De haberse detectado en ese momento del parto el grado 4, ¿cuál hubiera sido el tratamiento a seguir? Hugo Arrieta: Realmente el mismo que le hice cuando hice el diagnóstico, que era la reparación en cirugía de la mucosa rectal y de los esfínteres anales.

(…) Despacho: ¿Qué tipo de secuelas, de padecimientos deja a un paciente el tipo de 141 Índice Samai 2 del Consejo de Estado. Link de OneDrive. Archivo: 35AudienciaPruebas2FebParte1. Grabación audiencia de pruebas aproximadamente minutos 1:31:18 a 1:33:36. 142 Índice Samai 2 del Consejo de Estado. Link de OneDrive.

Archivo: 35AudienciaPruebas2FebParte1. Grabación audiencia de pruebas aproximadamente minutos 1:57:50 a 1:58:18. Igualmente, se recuerda que, de conformidad con lo señalado en el numeral 29 (hechos probados), el doctor Hugo Arrieta le practicó la cirugía de corrección por defecto vaginal el 15 de septiembre de 2016, en la que se realizó la rafia en los esfínteres anales y, posteriormente, 25 de septiembre le practicó la cirugía de corrección de disrupción perineal. 143 Índice Samai 2 del Consejo de Estado.

Link de OneDrive. Archivo: 35AudienciaPruebas2FebParte1. Grabación audiencia de pruebas aproximadamente minutos 2:11:50 a 2:12:38. 144 Sobre la cirugía practicada el 15 de septiembre de 2016. Folios 102 y 103 cuaderno 1. 145 Índice Samai 2 del Consejo de Estado. Link de OneDrive. Archivo: 35AudienciaPruebas2FebParte1. Grabación audiencia de pruebas aproximadamente minuto 1:23:45 a 1:24:43.

Radicación: 47001-23-33-000-2018-00386-01 (73.820) Demandante: Estefani Margarita Guerrero Aguirre y otros Demandado: Nación–Ministerio de Educación Nacional y otros Asunto: Reparación directa 50 situación por usted señalada? Es decir, la intervención o corrección del desgarre ya descrito, grado 4. Hugo Arrieta: Pues, dentro de las posibles secuelas, digámoslo así, sí, son secuelas o efectos secundarios inherentes a la lesión del tanto del ano como del esfínter, son las fístulas a largo plazo y la incontinencia de gases y la incontinencia fecal.

Incontinencia de gases, incontinencia fecal.”146. (Negrillas propias). Más adelante, el doctor Arrieta expuso que, a pesar de que la cirugía de corrección se torna más difícil si no se practica justo después del parto, lo cierto es que la literatura médica se refiere a la posibilidad de sufrir la secuela de la incontinencia anal cuando la cirugía de corrección de esfínteres se realiza de manera inmediata: “Apoderado demandantes: Doctor Hugo, ¿qué impacto tiene no hacer el procedimiento de la reparación en el acto del parto, sino días después? Hugo Arrieta: Pues puede ser más difícil la corrección a nivel de esfínteres y la cicatrización de la mucosa vaginal puede ser más difícil.

(…) Porque el diagnóstico se hace, pues, en un segundo tiempo y la consecución de los esfínteres se debe hacer en cirugía y bueno, requiere pasar la paciente a cirugía. Eso hace que sea más difícil y que, bueno, siempre interviene el especialista. ¿Qué consecuencias puede tener en la salud de la paciente concluir en un procedimiento de parto un nivel de desgarro diferente al que realmente padece la paciente? Hugo Arrieta: Pues realmente lo que le pasó a ella fue eso, que afortunadamente este tipo de lesiones pues se evidencia muy rápido y ella creo que, a los pocos días, pues tres días, creo que ingresó a la clínica nuevamente.

La consecuencia es inmediata en ese caso, en el tema de la salida de materia fecal por la vagina y donde uno pues hace el diagnóstico. A largo plazo ya quedan, no sé si ella tiene en este momento el problema de la fístula, de la salida de materia fecal por la vagina, no lo tengo claro, pero el tema de la incontinencia fecal, que sería una secuela, eso se produce independientemente de realmente si la lesión se hizo, se corrigió de forma inmediata o a posteriori, pues digámoslo de esa manera, o a los tres días.

Porque son secuelas que se dan así. En la literatura la muestran nunca pensando en que se hizo en tres días, sino inmediatamente.”147. (Negrillas propias). Es decir, la secuela de la incontinencia fecal se puede producir con independencia de si la cirugía se practica inmediatamente después del parto o unos días después. Esta posición fue incluso soportada por el perito Miranda en su declaración, al referir que “(…) nada se garantiza al 100% porque la medicina no es de resultados, sino de medios de gestión. Lo cierto es que, si el desgarro del esfínter no se repara, 146 Índice Samai 2 del Consejo de Estado.

Link de OneDrive. Archivo: 35AudienciaPruebas2FebParte1. Grabación audiencia de pruebas aproximadamente minutos 2:07:12 a 2:09:34. 147 Índice Samai 2 del Consejo de Estado. Link de OneDrive. Archivo: 35AudienciaPruebas2FebParte1. Grabación audiencia de pruebas aproximadamente minutos 2:17:22 a 2:20:02. Radicación: 47001-23-33-000-2018-00386-01 (73.820) Demandante: Estefani Margarita Guerrero Aguirre y otros Demandado: Nación–Ministerio de Educación Nacional y otros Asunto: Reparación directa 51 inevitablemente la paciente quedará con una insuficiencia. Si el desgarro se repara, la paciente tiene un alto porcentaje, por encima del 85%, de cicatrizar y de tener una buena evolución de su desgarro”148.

Finalmente, el doctor Carlos Tablante Armada, cirujano general y cirujano colorrectal y en ano-coloproctología149 que atendió a la señora Guerrero por su lesión de incontinencia fecal, años después de haber sufrido el desgarro obstétrico, soportó la conclusión de que la cirugía de corrección de esfínteres anales no garantiza que se recupere la función de este órgano: “Apoderada Clínica General del Norte: ¿Una reparación del esfínter garantiza que la paciente o que el paciente recupere la incontinencia? Carlos Tablante: No necesariamente.

A veces la repara, o la reparación no da garantías de que usted pueda recuperar la función del esfínter. Recupera la estructura, pero como una placa neuromuscular, cuando en neuropraxia, la neuropraxia generalmente no se recupera y si se recupera, se recupera a largo plazo después de muchas horas de terapia, de rehabilitación.” 150. (Negrillas propias).

Al efecto, este galeno explicó que los esfínteres son una estructura neuromuscular compleja, de manera que la cirugía de corrección permite recuperar la estructura del esfínter, pero no así la función nerviosa (retractabilidad), que únicamente se recobra a largo plazo y con terapia de “biofeedback”151. La Sala no desconoce que los testimonios reseñados son sospechosos, en la medida que son médicos vinculados a las clínicas demandadas.

No obstante, se advierte que las declaraciones provienen de expertos en cirugía general, gineco- obstetricia o cirugía colorrectal y ano-coloproctológica, y son coincidentes entre ellas, además de que permiten evidenciar que, aunque, en principio, uno de los riesgos del desgarro grado 4 es la incontinencia fecal, no es cierto que, de haberse practicado la corrección inmediatamente después del parto, esta lesión se hubiera evitado. 148 Índice Samai 2 del Consejo de Estado.

Link de OneDrive. Archivo: 33AudienciaPruebas1FebParte2. Grabación audiencia de pruebas aproximadamente minutos 1:21:53 a 1:22:28. 149 Índice Samai 2 del Consejo de Estado. Link de OneDrive. Archivo: 36AudienciaPruebas2FebParte2. Grabación audiencia de pruebas aproximadamente minutos 10:03 a 10:46. 150 Índice Samai 2 del Consejo de Estado.

Link de OneDrive. Archivo: 36AudienciaPruebas2FebParte2. Grabación audiencia de pruebas aproximadamente minutos 15:36 a 16:15. 151 Índice Samai 2 del Consejo de Estado. Link de OneDrive. Archivo: 36AudienciaPruebas2FebParte2. Radicación: 47001-23-33-000-2018-00386-01 (73.820) Demandante: Estefani Margarita Guerrero Aguirre y otros Demandado: Nación–Ministerio de Educación Nacional y otros Asunto: Reparación directa 52 Así las cosas, no existe evidencia de que, en realidad, la incontinencia fecal hubiera sido causada por el erróneo diagnóstico del grado del desgarro, que condujo a que no se le diera a la señora Guerrero oportunamente el tratamiento necesario, como lo planteó el dictamen pericial. 32.

Asimismo, se resalta que no es cierto —como lo formula el hecho 21 de la demanda— que el daño se hubiera ocasionado en la cirugía del “26 de septiembre” de corrección de disrupción perineal. Para los efectos, debe recordarse que, durante el parto, el 6 de septiembre de 2016, a la señora Guerrero se le practicó una episiotomía y en la historia clínica se registró que había sufrido un desgarro grado 2 que, sin embargo, fue posteriormente precisado como grado 4, cuando —el 9 de septiembre— se evidenció presencia de materia fecal en la vagina.

De conformidad con el criterio uniforme de todos los médicos que rindieron testimonio en este proceso, así como de quien presentó el dictamen pericial, es imposible que un desgarro avance de grado 2 a 4 en unos cuantos días, salvo un esfuerzo excepcional, del cual no existe evidencia152. En este sentido, sin duda, la señora Guerrero padeció un desgarro grado 4 desde el momento del parto, lesión que —según los testimonios— afecta los esfínteres anales153.

Ahora, este desgarro fue reparado en la cirugía del 15 de septiembre, en la que se hizo la rafia del esfínter anal y de la lesión de la mucosa rectal en dos planos, además de la corrección del periné, hasta llegar a la mucosa piel perineal. Después de esta cirugía, el desgarro grado 4 fue corregido, al punto que la historia clínica da cuenta que, para el 16 de septiembre, la paciente ya no presentaba deposiciones por la vagina.

Cuando regresó a urgencias el 21 de septiembre, se evidenció, en ese momento, 152 El hecho de que se le haya diagnosticado en un inicio desgarro grado 2, en lugar de grado 4, no necesariamente significa la configuración de una culpa por parte de la médica que atendió el parto, que sería materia de análisis en sede de fundamento del deber de reparar, una vez se determine la causa adecuada y material del daño. 153 Entre otros, el doctor Armando Romero, médico de calidad de la Clínica la Milagrosa, refirió que la salida de materia fecal por vagina es indicativa de desgarro grado 4 (Índice Samai 2 del Consejo de Estado.

Link de OneDrive. Archivo: 32AudienciaPruebas1FebParte1) y, en el mismo sentido, Hugo Arrieta y Ezio Pezzano. Radicación: 47001-23-33-000-2018-00386-01 (73.820) Demandante: Estefani Margarita Guerrero Aguirre y otros Demandado: Nación–Ministerio de Educación Nacional y otros Asunto: Reparación directa 53 “dehiscencia de sutura en piel perineal”, sin solución de continuidad a nivel rectal; es decir, que la sutura se había deshecho a nivel del periné, y ya no en el recto o el ano. Esta herida fue corregida en la cirugía del 25 de septiembre y, según la historia clínica del 28 de septiembre, la señora Guerrero ya no presentaba materia fecal por la herida del periné. Según el acervo probatorio, luego de esta cirugía, la paciente tuvo una buena evolución y no volvió a tener materia fecal por las heridas o por la vagina, tanto así que, al regresar el 1 de octubre a urgencias, se le confirmó un proceso de cicatrización favorable, sin evidenciar ninguna de estas situaciones.

En esta línea, para la Sala resulta evidente que ninguna de las cirugías practicadas en la Clínica la Milagrosa durante septiembre de 2016 fue la causante de la lesión a los esfínteres, que redundó en la incontinencia fecal; a contrario sensu, estos procedimientos quirúrgicos no hicieron nada distinto que corregir las lesiones que venía presentando la señora Guerrero desde el parto.

En este punto, además, se expone que, según los testimonios y la declaración del perito —particularmente, el del cirujano gineco-obstetra, doctor Arrieta—, el desgarro es un riesgo propio e inherente de los partos, que puede ocurrir, entre otras, por las siguientes razones: “Apoderada Clínica la Milagrosa: Doctor, ¿cuál es la causa para que se lesionen los esfínteres en un parto? Hugo Arrieta: Pueden [sic] haber varios motivos.

Uno, definitivamente, de acuerdo a lo que dice la literatura, el tamaño del bebé, pues eso importa… No es lo mismo un bebé que pesa 5 kilos o uno que pesa 3 kilos… Eso influye. El estado nutricional de la paciente también influye; la paciente que tiene anemia tiene los músculos débiles y eso influye. Ser el primer hijo también influye; tenemos claro que la paciente que ha tenido varios partos es mucho más fácil y el tejido está más… digamos que más blando, por decirlo de esa manera, que la que es primer hijo tiene más tendencia a desgarros.

Hay otros factores como tener anemia, eso también puede influir.”154. (Negrillas propias) En este orden de ideas, según lo demostrado en el proceso, la incontinencia fecal se dio como consecuencia de la lesión a los esfínteres anales, que es producto del desgarro grado 4, que, a su vez, ocurrió en el trabajo de parto del 6 de septiembre de 2016, como la materialización de un riesgo propio de ese proceso fisiológico, sin que los demandantes hubieran conseguido acreditar que la lesión la causó el 154 Índice Samai 2 del Consejo de Estado.

Link de OneDrive. Archivo: 35AudienciaPruebas2FebParte1. Grabación audiencia de pruebas aproximadamente minutos 2:10:50 a 2:11:50. Radicación: 47001-23-33-000-2018-00386-01 (73.820) Demandante: Estefani Margarita Guerrero Aguirre y otros Demandado: Nación–Ministerio de Educación Nacional y otros Asunto: Reparación directa 54 erróneo diagnóstico del desgarro al momento del parto, o algún procedimiento médico o quirúrgico posterior.

A partir de todo lo expuesto, la incontinencia fecal no resulta imputable a ninguna de las entidades hospitalarias demandadas. Por último, no pasa por alto la Sala el argumento del Ministerio Publico, de conformidad con el cual se alude a la viabilidad de aplicar el indicio de falla obstétrica cuando el resultado del alumbramiento no es satisfactorio.

Sin embargo, frente a esta cuestión es de anotar que -según se explicó en precedencia- no se probó, ni siquiera a través de una prueba indiciaria, que el daño fuera imputable a alguna acción u omisión de las demandadas. Por el contrario, todas las pruebas llevan a concluir que el daño se produjo como la materialización de un riesgo propio del parto, de manera que la aplicación del indicio de falla obstétrica ante la obtención de un resultado desfavorable en el alumbramiento, no sería suficiente para configurar la responsabilidad que se endilga a las demandadas. 4.

Conclusión 33. En atención a los problemas jurídicos esbozados, se concluye que (i) la pérdida de oportunidad reclamada no fue probada, en la medida en la que no existe evidencia que permita establecer que, en efecto, después del 28 de septiembre, la señora Guerrero estuviera imposibilitada para amamantar a su hijo; y (ii) el daño consistente en la lesión de esfínteres desencadenante de una incontinencia fecal no puede ser imputado a las demandadas, en virtud de que fue la materialización de un riesgo propio de los partos vaginales, sin que el extremo activo hubiera demostrado que la causa se debió a algún hecho u omisión imputable a las entidades hospitalarias. 5.

Costas 34. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirá por el CGP, que, a su turno, en el numeral 4 de su artículo 365, establece que “cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias”, y en su numeral 8 que Radicación: 47001-23-33-000-2018-00386-01 (73.820) Demandante: Estefani Margarita Guerrero Aguirre y otros Demandado: Nación–Ministerio de Educación Nacional y otros Asunto: Reparación directa 55 sólo se reconocerán “cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. 35.

De acuerdo con el artículo 361 ibídem, las costas “(…) están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso de proceso y por las agencias en derecho (…)”, estas últimas, vale aclarar, las determina el juez de cada instancia por las tarifas que, para el efecto, establezca el Consejo Superior de la Judicatura.

Las expensas y agencias se liquidan de manera concentrada por el juez de primera instancia, según el artículo 366. Como en el presente asunto se revocará la sentencia de primera instancia, en los términos de la ley, se condenará en costas a la parte vencida, que en este caso es el extremo activo. 36. En la fijación de las agencias, de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo 366 del mismo estatuto, se tendrá en cuenta la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales si las hubiere, con apego a lo dispuesto en el Acuerdo 10554 de 2016155, que dispone: “(…) Artículo 5º—Fijación de tarifas.

Las tarifas máximas de agencias en derecho se establecen en salarios mínimos mensuales legales vigentes, o en porcentajes relativos al valor de las pretensiones de la demanda reconocidas o negadas en la sentencia. (…) Tarifas. Las tarifas de agencias en derecho son:

1. PROCESOS DECLARATIVOS EN GENERAL. (…). En primera Instancia a. Por la cuantía156. Cuando en la demanda se formulen pretensiones de contenido pecuniario: (i) De menor cuantía, entre el 4% y el 10% de lo pedido. (ii) De mayor cuantía, entre el 3% y el 7.5% de lo pedido. En segunda instancia. Entre 1 y 6 S.M.M.L.V.”. (Negrillas fuera del texto original).

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 del CGP, los asuntos son de 155 La demanda se presentó el 21 de noviembre de 2018. El Acuerdo 10554 fue expedido y publicado el 5 de agosto de 2016 y entró a regir para los procesos judiciales iniciados a partir de su publicación. 156 Sobre el particular cabe precisar que en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo los asuntos no atienden a la clasificación en términos de mínima, menor o mayor cuantía, por lo que, para efectos de calcular las agencias en derecho, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 10554, resulta pertinente acudir a los rangos que sobre la cuantía de los asuntos contempla el CGP.

Radicación: 47001-23-33-000-2018-00386-01 (73.820) Demandante: Estefani Margarita Guerrero Aguirre y otros Demandado: Nación–Ministerio de Educación Nacional y otros Asunto: Reparación directa 56 mayor de cuantía cuando “versen sobre pretensiones patrimoniales que excedan el equivalente a ciento cincuenta salarios mínimos legales mensuales vigentes (150 smlmv)”.

En la medida en la que la cuantía estimada por el demandante asciende a un total de $2.831’229.200, que, para la época de la presentación de la demanda, equivalía a 3.624 SMLMV157, se tiene que el asunto, para estos efectos, es de mayor cuantía. A partir de lo expuesto, la Sala fijará las agencias en derecho de ambas instancias de acuerdo con las tarifas establecidas por el Acuerdo del Consejo Superior de la Judicatura, que estarán a cargo del demandante, teniendo en consideración la suma de las pretensiones económicas, las conductas desplegadas por cada una de las partes y la calidad y duración de su gestión. En relación con la primera instancia, se evidencia que todas las demandadas y la llamada en garantía, Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A., contestaron oportunamente la demanda; que todas las demandadas y las llamadas en garantía acudieron a las audiencias celebradas; y que todas las demandadas, con excepción del Ministerio de Educación Nacional y el FOMAG, y las llamadas en garantía presentaron alegatos de conclusión en esa instancia, por lo que la Sala concluye que todas —aunque algunas en menor medida— comparecieron al proceso diligente y oportunamente.

En consecuencia, las agencias se fijan en el 3% del valor total de las pretensiones negadas en esta sentencia, esto es, por $84’936.876, que deberán ser pagadas por la parte demandante, en iguales proporciones, a favor de las demandadas en los siguientes porcentajes: la Clínica la Milagrosa, el 25%; la Organización Clínica General del Norte, el 25%;

Mapfre Seguros Generales S.A., el 25%; Allianz Seguros S.A., el 5%; Nación-Ministerio de Educación Nacional, el 10%; y el FOMAG, el 10%. En la segunda instancia, la Clínica la Milagrosa, la Organización Clínica General del Norte, Allianz Seguros S.A. y Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A. presentaron recurso de apelación, además de que las instituciones hospitalarias se pronunciaron respecto de la impugnación del extremo activo, por lo que, igualmente, actuaron de manera diligente y oportuna en esta instancia, de manera que se 157 El resultado de dividir $2.831’229.200 por el valor del salario mínimo del 2018, $781.242 = 3.624,010485867375.

Radicación: 47001-23-33-000-2018-00386-01 (73.820) Demandante: Estefani Margarita Guerrero Aguirre y otros Demandado: Nación–Ministerio de Educación Nacional y otros Asunto: Reparación directa 57 condenará a los demandantes a pagar, en iguales proporciones, las agencias equivalentes a 1 SMLMV a favor de las antedichas entidades que intervinieron en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 27 de mayo de 2025 proferida por el Tribunal Administrativo de Magdalena y, en su lugar, disponer: “1°.- DECLARAR de oficio la falta de legitimación en la causa por activa de Juan de Dios Bolívar Aguirre, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído. 2°.- DECLARAR de oficio la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación-Ministerio de Educación Nacional y el FOMAG, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 3°.- NEGAR las pretensiones de la demanda, por lo expuesto en esta sentencia.”

SEGUNDO: CONDENAR en costas a la demandante, para lo cual se fijan las agencias en derecho correspondientes a la primera instancia en $84’936.876, y a la segunda instancia en 1 SMLMV, que deberán ser pagadas de acuerdo con lo motivado en esta decisión.

TERCERO: En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM BARRERA MUÑOZ ADRIANA POLIDURA CASTILLO Salvamento de Voto Radicación: 47001-23-33-000-2018-00386-01 (73.820) Demandante: Estefani Margarita Guerrero Aguirre y otros Demandado: Nación–Ministerio de Educación Nacional y otros Asunto: Reparación directa 58 FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE158 NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sala VF 158 Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace.

AMH