Radicado: 25000-23-37-000-2017-01620-01 (25723) Demandante: Magneto Seguridad Integral Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D.C., primero (1) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 25000-23-37-000-2017-01620-01 (25723) Demandante MAGNETO SEGURIDAD INTEGRAL LTDA. Demandado SECRETARÍA DE HACIENDA DISTRITAL DE BOGOTÁ Temas Impuesto de industria y comercio.

Base gravable AIU. Servicios de vigilancia. Artículo 46 de la Ley 1607 de 2012. Reiteración jurisprudencial SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada, contra la sentencia del 24 de octubre de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que decidió lo siguiente (fls.155 a 186).

“PRIMERO: DECLÁRESE la nulidad de las Resoluciones nros. 5897DDI053666 del 15 de julio de 2016 por la cual se profirió Liquidación Oficial de Revisión contra la sociedad MAGNETO SEGURIDAD INTEGRAL LTDA. por las declaración (sic) del ICA correspondientes a los bimestres 4, 5 y 6 de 2013 y 1 a 6 de 2014, y DDI037224 de 11 de agosto de 2017 por medio de la cual se resuelve el recurso de reconsideración interpuesto contra la resolución anterior, proferidas por la SECRETARÍA DE HACIENDA DISTRITAL, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho DECLÁRESE la firmeza de las declaraciones privadas del ICA de la sociedad AGNETO (sic) SEGURIDAD INTEGRAL LTDA. correspondientes a los bimestres 4, 5 y 6 de 2013 y 1 a 6 de 2014.

TERCERO: En firme esta providencia, ARCHÍVESE el expediente previa devolución de los antecedentes administrativos a la oficia de origen.”

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA La sociedad Magneto Seguridad Integral Ltda. (en adelante “Magneto”) presentó las declaraciones del impuesto de industria y comercio por los bimestres 4 a 6 del año gravable 2013 y los seis bimestres del 2014 ante el Distrito de Bogotá. Previo requerimiento especial, la administración tributaria profirió la Liquidación Oficial de Revisión Nro. 5897DDI053666 del 15 de julio de 2016, liquidando un mayor impuesto e imponiendo sanción por inexactitud por la indebida aplicación del artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, mediante la cual se estableció una base gravable especial para el impuesto de industria y comercio respecto de las empresas de vigilancia privada (fls.37 a 63).

Contra la anterior decisión la contribuyente presentó recurso de reconsideración, siendo confirmada mediante la Resolución Nro. DDI037224 del 11 de agosto de 2017 (fls.18 a 35) Radicado: 25000-23-37-000-2017-01620-01 (25723) Demandante: Magneto Seguridad Integral Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 ANTECEDENTES DEL PROCESO Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), la parte demandante formuló las siguientes pretensiones (fls.7 a 8): “PRIMERO: Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Resolución No. 5897DDI053666 de 15 de julio de 2016, por medio de la cual la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá profirió liquidación oficial de revisión a las declaraciones del Impuesto de Industria y Comercio Avisos y Tableros correspondientes a los bimestres 4, 5 y 6 del año gravable 2013 y los bimestres 1, 2, 3, 4, 5 y 6 del año gravable 2014. - Resolución No. DDI037224 de 11 de agosto de 2017, notificada personalmente el 16 de agosto de 2017, por la cual resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la citada liquidación oficial de revisión, confirmando el acto recurrido.

SEGUNDO: Que a título de derecho (sic) se declaren en firme las liquidaciones privadas contenidas en las declaraciones del impuesto de industria y comercio avisos y tableros presentadas por la sociedad MAGNETO SEGURIDAD INTEGRAL LTDA., por los bimestres 4, 5 y 6 del año gravable 2013, y los bimestres 1, 2, 3, 4 y 6 del año gravable 2014.” A los anteriores efectos, el demandante invocó como violados los artículos 95-9, 338 y 363 de la Constitución Política; 46 de la Ley 1607 de 2012; 462-1, 705 y 706 del Estatuto Tributario; 42 del Decreto Distrital 352 de 2002; y 24, 64, 97 y 101 del Decreto Distrital 807 de 1993.

Los cargos de nulidad se resumen así: 1. Falta de aplicación de la base gravable especial prevista en la Ley 1607 de 2012 para los servicios de vigilancia. Adujo que la base gravable especial AIU prevista en el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012 para los servicios de aseo y vigilancia, era aplicable a los impuestos territoriales como el ICA.

Lo anterior por cuanto la voluntad del legislador fue regular que la carga tributaria de las empresas dedicadas a la prestación de ese tipo de servicios fuera determinada tomando el monto real de los ingresos, pues gran parte de estos correspondían a costos; sin embargo, dicha base en ningún caso podía ser inferior al 10% del valor del respectivo contrato.

Señaló que cuando en la norma se mencionó que la base gravable especial sería extensible a los impuestos territoriales, debían entenderse incluido el ICA, dado que este gravamen al igual que el IVA se encargaba de gravar la actividad de prestación de servicios, tal como lo confirma la definición de servicios en uno y en otro impuesto contenida en los artículos 1 del Decreto 1372 de 1992 para el IVA y el 35 del Decreto Distrital 352 de 2002 para el ICA.

Manifestó que la sigla AIU hacía referencia al ingreso real percibido por el administrador del servicio de vigilancia para este caso, en cuanto incluía los conceptos de administración, tales como los costos indirectos por honorarios, arrendamientos y servicios; así como lo imprevistos correspondientes al valor que respalda las eventualidades que pueden generar sobrecostos; y las utilidades entendidas como la percepción real de una utilidad económica para el contratista.

Radicado: 25000-23-37-000-2017-01620-01 (25723) Demandante: Magneto Seguridad Integral Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Precisó que conforme con el artículo 338 de la Constitución Política, cuando una ley modifique uno de los elementos de un impuesto de período (base gravable), ésta se debe aplicar dentro del período siguiente al de entrada en vigencia de la ley.

En consecuencia, la base gravable especial prevista en la Ley 1607 de 2012 tenía aplicación y era obligatoria a partir del primer bimestre de 2013, tanto para el IVA, como para el impuesto de industria y comercio, habida consideración que la citada ley se expidió y publicó el 26 de diciembre de 2012. Adujo que el legislador zanjó la presente discusión mediante el artículo 182 de la Ley 1819 de 2012, pues al interpretar el artículo 462-1 del Estatuto Tributario había indicado que la base gravable especial se aplicaría igualmente al ICA y a los demás gravámenes del orden territorial, pero en relación con las actividades allí estipuladas.

No obstante, dicha aclaración no implicaba que solo a partir del período siguiente a la entrada en vigencia de la Ley 1819 de 2016 pudiera aplicarse la base gravable especial para el ICA, pues solo se trataba de una disposición que interpretaba el contenido y alcance del artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, vigente desde ese mismo año y aplicable a partir del 2013.

Explicó para el caso concreto, que la empresa tenía como objeto principal la prestación de servicios de vigilancia y seguridad dentro del territorio nacional, por lo que al amparo del artículo 46 de la Ley 1607 de 2012 presentó sus declaraciones de ICA por los bimestres 4 a 6 de 2013, y 1 a 6 de 2014, determinando la base gravable sobre el valor equivalente al AIU, esto es, deduciendo de la totalidad de los ingresos percibidos por los servicios de vigilancia y seguridad un porcentaje equivalente al 90% del valor de los ingresos de cada período.

Sin embargo, la administración en los actos acusados consideraba no soportados ni procedentes los valores deducidos por la empresa en su liquidación privada, aduciendo que la base gravable establecida en el artículo 46 de la citada ley solo era aplicable para el impuesto sobre las ventas y no en materia de ICA, en su lugar, aplicó la base gravable general establecida en el artículo 42 del Decreto 352 de 2002 e impuso una sanción por inexactitud.

Relacionó las razones que alegó la Administración para soportar su posición. Sin embargo, afirmó la actora que la ley era vinculante tanto para las autoridades tributarias como para los contribuyentes, de manera que mientras ella estuviera vigente y no fuera declarada inexequible por la Corte Constitucional, debía ser aplicada so pena de incurrir en su violación por falta de aplicación y del principio constitucional de legalidad que rige a las actuaciones administrativas.

De otro lado, manifestó que, si bien es cierto que la doctrina constituye un elemento de interpretación de la ley, cuya aplicación obliga a los funcionarios de la administración de impuestos, no puede estar en contravía de la ley que dice interpretar. Puso de presente que en la sentencia del 21 de julio de 2017 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca proferida dentro del expediente 2015-00143-01, se había declarado la legalidad de los conceptos aludidos proferidos por la administración Distrital; sin embargo, la Oficina Jurídica de Impuestos Distritales no era la competente para decidir la aplicación o no de la Ley 1607 de 2012, adicionalmente esos conceptos se soportaban en una supuesta falta de certeza respecto de los impuestos territoriales lo cual carecía de razonabilidad, toda vez que de una interpretación lógica de la norma podía inferirse que la base gravable Radicado: 25000-23-37-000-2017-01620-01 (25723) Demandante: Magneto Seguridad Integral Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 especial AIU aplicaba a todos los impuestos de carácter territorial como el ICA.

Agregó que la administración en el proceso de fiscalización no había verificado la contabilidad de la sociedad para cuantificar la base gravable especial del AIU sobre la que liquidó el ICA, razón por la cual tampoco cuestionó el valor de los ingresos que la conformaban y la limitación del 10% del valor del contrato a que se refiere el artículo 462-1 del Estatuto Tributario, pese a que le habían sido entregados los contratos, facturas, certificación de los débitos en las cuentas de ingresos, entre otros, pruebas que no valoró y nada dijo en los actos.

De manera que, en este caso no podía discutirse la correcta determinación de la base gravable especial, en virtud de la presunción que se considera cierta la información reportada en las liquidaciones privadas, tal como lo prevé el artículo 746 del Estatuto Tributario. 2. Firmeza de las liquidaciones privadas de los bimestres 4 y 5 de 2013.

Sostuvo que de conformidad con el artículo 705 del Estatuto Tributario Nacional, aplicable al caso por disposición expresa del artículo 97 del Decreto 807 de 1993, el requerimiento especial debe notificarse dentro de los dos años siguientes a la fecha de vencimiento del plazo para declarar, término que en virtud de lo previsto en el artículo 706 del mismo Estatuto se suspende por la práctica de la inspección tributaria de oficio durante tres meses contados a partir del auto que la decrete y; durante el mes siguiente a la notificación del emplazamiento para corregir.

En este caso, la sociedad había presentado oportunamente las declaraciones del ICA por los bimestres 4 y 5 de 2013, el 20 de septiembre de 2013 y el 20 de noviembre de 2013, respectivamente, en consecuencia, el término de dos años que tenía la administración para notificar el requerimiento especial y proponer modificaciones a las citadas declaraciones, vencía el 20 de noviembre de 2015.

No obstante, la demandada notificó el requerimiento el 18 de diciembre de 2015, es decir, cuando había operado la firmeza de las liquidaciones, por ende, carecía de competencia temporal para ello. Explicó que como la entidad no le notificó el emplazamiento para corregir dentro del término legal, no había operado la suspensión de términos para notificar el requerimiento especial a que se refería el artículo 706 del Estatuto Tributario y, en todo caso, no podía entenderse que el acta de visita de verificación pudiera sustituir el emplazamiento para corregir.

A estos efectos precisó que la administración había proferido dos autos de verificación o cruce, el Nro. 2015EE26443 de 13 de febrero de 2015 y el Nro. 2015EE86553 del 22 de abril de 2015, en cumplimiento de los cuales practicó dos visitas a la sociedad, el 16 de abril de 2015 y el 9 de junio de 2015. Durante éstas la administración recaudó pruebas solicitadas a la contribuyente y verificó la base gravable del ICA, dejando constancia que la sociedad debía corregir las liquidaciones por la improcedencia de calcular el gravamen sobre el AIU, aspecto al que se circunscribe la controversia entre la administración y la contribuyente, y constituía el único hecho en que soporta la actuación contenida en los actos acusados.

Sumado a lo anterior, el 11 de mayo de 2015 la administración profirió y notificó el Auto Nro.2015EE86553 ordenando una inspección tributaria, sin embargo, solo hasta el 3 de septiembre de 2015 realizó la visita a la sociedad, limitándose a dejar constancia de las pruebas aportadas por la sociedad, las cuales no fueron valoradas Radicado: 25000-23-37-000-2017-01620-01 (25723) Demandante: Magneto Seguridad Integral Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 por la administración ni constituyeron el fundamento de su actuación. Por tanto, era evidente que la única finalidad para decretar la inspección tributaria fue la de suspender el término de firmeza de las liquidaciones privadas, puesto que en realidad no se practicó inspección alguna y tampoco tuvo como finalidad recaudar pruebas necesarias para soportar la actuación administrativa, hasta el punto que no fueron mencionadas ni valoradas en los actos demandados.

En ese contexto, no podía entender que operó la suspensión del término para notificar el requerimiento por el simple hecho de proferir el auto de inspección tributaria.1 3. Improcedencia de la sanción por inexactitud. Adujo que al quedar demostrado que la determinación de la base gravable especial sobre la cual la sociedad liquidó el impuesto ICA en los períodos cuestionados se ajustaba a la ley aplicable, y al no haberse desvirtuado la presunción de veracidad de la información reportada en las liquidaciones privadas, era improcedente la sanción por inexactitud impuesta en los actos demandados, toda vez que no se tipificó ninguno de los hechos que el artículo 101 del Decreto 807 de 1993 señala como sancionables.

Que, si en gracia de discusión, se llegara a considerar que la determinación del impuesto no se ajustó a derecho, tampoco era procedente la sanción por inexactitud, por configurarse una diferencia de criterios sobre el derecho aplicable, pues era evidente que el artículo 462-1 del Estatuto Tributario con la modificación hecha por el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, admitía interpretaciones diferentes.

Prueba de ello eran los conceptos expedidos por la misma administración y la Dirección de Apoyo Fiscal sobre el tema, así como las consideraciones expuestas en las sentencias de los jueces del circuito de Bogotá y magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. De manera que no podía entenderse el desconocimiento por parte de la sociedad a la norma distrital que regula la base gravable del ICA para las empresas prestadoras de servicios de vigilancia, sino que la compañía en una interpretación razonable del artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, procedió a liquidar el impuesto como allí se determinó, situación que se ajustaba a lo que se denomina como una causal de exoneración de la sanción por inexactitud.

Agregó que siempre y cuando no se accediera a la prosperidad de los cargos de nulidad formulados, en virtud de lo dispuesto en el artículo 282 de la Ley 1819 de 2016, y el artículo 3 del Acuerdo Distrital 671 de 2017, era procedente liquidar la sanción por inexactitud aplicando el 100% y no el 160% por favorabilidad. Oposición de la demanda La entidad demandada controvirtió las pretensiones de la demanda en los siguientes términos (fls.102 a 120): Luego de mencionar las normas y jurisprudencia que reconocen el principio de autonomía con que cuenta el Distrito Capital y las que regulan el impuesto de industria y comercio, refirió que el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012 estableció la base gravable especial para la determinación del IVA correspondiente al AIU sin 1 Citó la sentencia del 18 de abril de 2002, exp.12635 y del 5 de diciembre de 2003, exp.13598, con ponencia de la consejera Ligia López Díaz.

Radicado: 25000-23-37-000-2017-01620-01 (25723) Demandante: Magneto Seguridad Integral Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 que en ningún caso fuera inferior al 10% del valor del contrato, norma que sería aplicable para efectos del retención en la fuente del impuesto sobre la renta y los impuestos territoriales.

Sin embargo, el citado artículo no distinguió si ello podía entenderse como un sistema de retención o como una autorización para establecer una base gravable especial en los impuestos distritales, de manera que, no le correspondía a la entidad definir a que impuestos debía aplicarse lo dispuesto en la norma modificatoria. Sostuvo que la realización de las actividades señaladas en el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, no se subsumían a las definiciones de cada uno de los hechos generadores de los restantes tributos administrados por el Distrito, lo que permitía concluir que dicho esquema no le era aplicable.

Adujo que como el mencionado artículo 46 no precisó a qué impuestos distritales aplicaría el esquema allí establecido, no le era dable a la administración completar la identificación de los elementos del tributo estableciendo una base gravable especial o un sistema de retención, so pena de vulnerar principios tributarios constitucionales como el de legalidad.

Igualmente, la ausencia de determinación de uno de los elementos esenciales de la obligación tributaria establecida en el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, como lo fue la identificación de los impuestos distritales a los cuales le sería aplicable dicha norma, no podía ser subsanado por alguna entidad de la administración en el ejercicio de su facultad reglamentaria.

Puso de presente que en el año 2014 la Secretaría de Hacienda Distrital presentó al Concejo de Bogotá el Proyecto de Acuerdo 224-14, mediante el cual le daba certeza al artículo 46 de la Ley 1607 de 2012 en relación con los impuestos distritales, en el sentido de indicar que se requiere de un acuerdo de esa corporación en el que se determine si se trata de una autorización para la determinación de una base gravable especial o un sistema de retenciones.

Por tanto, mientras ocurría esto los contribuyentes del ICA, debían atender las reglas establecidas para liquidar la base gravable del artículo 42 del Decreto Distrital 352 de 2002. De manera que, la aplicación de la base gravable contenida en la Ley 1607 de 2012, solo era válida en la medida que los órganos de representación popular, en ejercicio de su potestad de imposición tributaria, determinaran con claridad y precisión a que impuestos territoriales le era aplicable.

Que si bien el artículo 182 de la Ley 1819 de 2016 hizo la precisión que la base gravable sería exigible para efectos del ICA, dicha norma entró en vigencia el 29 de diciembre de 2016, por lo que los contribuyentes solo podían exigir su aplicación a partir del 2017. Puso de presente que los Conceptos 2013EE72237 del 18 de abril de 2013 y 2014EE233375 del 27 de octubre de 2014 de la Secretaría Distrital de Hacienda, habían sido declarados legales mediante la sentencia de segunda instancia del 21 de junio de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del expediente 2015-01543-01.

Por lo anterior, solicitó negar las pretensiones de la demanda. Sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, accedió a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente2 2 (fls.155 a 187) Radicado: 25000-23-37-000-2017-01620-01 (25723) Demandante: Magneto Seguridad Integral Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 1.

De la firmeza de las declaraciones de ICA correspondientes a los bimestres 4 y 5 de 2013. Explicó que la sociedad presentó las declaraciones del ICA de los bimestres 4 y 5 del año 2013, el 20 de septiembre y 20 de noviembre de 2013, respectivamente, lo cual fue extemporáneo, debido a que el plazo para su presentación se había vencido el 19 de septiembre de 2013.

En ese orden, el término de dos años con que contaba la administración para proferir el requerimiento especial se contaba a partir de las fechas en que se presentaron las declaraciones, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 705 del Estatuto Tributario. En este caso, el término de la administración para notificar válidamente el requerimiento especial por las declaraciones del ICA, en principio venció el 20 de septiembre y el 20 de noviembre de 2015, sin embargo, el 12 de mayo de 2015 la demandada había notificado a la sociedad el Auto de Inspección Tributaria Nro. 2015EE86553, suspendiendo de esa manera el término por tres meses más para notificar el requerimiento especial.

Precisó que el funcionario comisionado mediante auto de inspección tributaría realizó la visita a la sede de la contribuyente y levantó acta de la diligencia, así mismo dejó constancia que en su visita verificó hechos relativos a la procedencia de los ingresos ordinarios y extraordinarios de la sociedad, los ingresos obtenidos en otros municipios, las devoluciones, actividades exentas y no sujetas, avisos y retenciones a título de ICA.

Además, el funcionario puso de presente que la sociedad debía corregir las declaraciones de los períodos 2 a 6 del año 2013 y 1 a 6 del año 2014, debido a que el impuesto se estaba calculando sobre el AIU. Lo anterior dejó en evidencia que se cumplió con el supuesto de hecho previsto en el artículo 706 del Estatuto Tributario para que operara la suspensión del término para la notificación del requerimiento especial, por el lapso de tres meses contados desde la notificación del auto que ordenó la inspección tributaria.

En ese orden, el plazo para notificar el requerimiento especial por los bimestres 4 y 5 de 2013, se extendió hasta el 18 de marzo de 20163, por efecto de la mencionada inspección. Comoquiera que la entidad había notificado el requerimiento especial por dichos períodos el 18 de diciembre de 2015, debía entenderse como ajustada a derecho en la medida que se dio dentro del término legal y en debida forma, razón por la cual las declaraciones privadas no adquirieron firmeza.

Aclaró que la administración realizó la inspección tributaria con mérito de suspensión del término que trata el artículo 706 del Estatuto Tributario, toda vez que se había presentado en las instalaciones de la sociedad y verificó los hechos relativos a la investigación. No prosperó el cargo. 2. De la base gravable especial en materia de ICA.

Sostuvo que la base gravable especial para la determinación del IVA dispuesta en el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012 correspondiente a la aplicación de la tarifa del 16% en la parte relacionada al AIU sin ser inferior al 10% del valor del contrato, se hizo extensiva a las retenciones en la fuente por el impuesto sobre la renta y a los 3 En las consideraciones de la sentencia expuso que el requerimiento especial se notificó el 18 de diciembre de 2015, y que el vencimiento del plazo para su notificación era el 18 de marzo de 2016.

(pág. 19 de la providencia) Radicado: 25000-23-37-000-2017-01620-01 (25723) Demandante: Magneto Seguridad Integral Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 impuestos territoriales. Además, la finalidad perseguida por el legislador con esta disposición, atendía la realidad de la capacidad contributiva de las empresas prestadoras de los servicios allí especificados, dado que gran parte de sus ingresos eran sus costos.

Precisó que si bien en la exposición de motivos de la norma no se mencionó el motivo por el cual se hizo extensivo el beneficio de la base gravable especial a los impuestos territoriales, lo cierto era que así lo previó la disposición, por ende, debía aplicarse a dichos tributos, más aún cuando el IVA y el ICA tenían el mismo propósito de gravar la actividad de prestación de servicios a nivel nacional y territorial, respectivamente.

En relación con el argumento de la autonomía fiscal de las entidades territoriales alegado por la demandada, hizo un recuento jurisprudencial sobre la posición adoptada por la Corte Constitucional acerca de la potestad del legislador para regular y modificar elementos esenciales de los impuestos de carácter territorial, con base en lo cual resaltó la imposibilidad del Congreso para crear o exenciones tratamientos preferenciales sobre los tributos de competencia de estos entes.

No obstante, advirtió que en los casos en que la ley se contrae a determinar elementos como la base gravable y el hecho generador, son situaciones que no afectan el núcleo esencial de la autonomía fiscal de los entes. Por tanto, al hacer extensiva la base gravable especial del artículo 462-1 del Estatuto Tributario al ICA, no se vulneraba la autonomía fiscal territorial, toda vez que no comportaba una exención o tratamiento preferente, sino que se trataba de la actualización de un elemento del tributo como respuesta a la capacidad contributiva de las empresas prestadoras de servicios integrales.

En ese contexto, como el objeto de la actora era la prestación remunerada de los servicios de protección y vigilancia, por los que percibió ingresos en los períodos cuestionados, para efectos de la determinación de la base gravable del ICA debía aplicarse lo dispuesto en el artículo 462-1 del Estatuto Tributario (modificado por el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012), en los términos que lo hizo la sociedad en los denuncios privados, Por lo anterior declaró la nulidad de los actos acusados y a título de restablecimiento del derecho declaró la firmeza de las declaraciones presentadas por la demandante.

No se pronunció sobre la condena en costas. Recurso de apelación La demandada apeló la sentencia de primera instancia, por lo que pasa a exponerse (fls.197 a 201). Sostuvo que la exposición de motivos de la Ley 1607 de 2012 no mencionó la voluntad de aplicar el artículo 46 al impuesto de industria y comercio, sino que únicamente se expresaron motivos frente al IVA.

Además, no era posible extender la aplicación del parágrafo de la citada norma acudiendo a la similitud existente entre estos dos impuestos, so pena de vulnerar principios como el de certeza y legalidad tributaria Manifestó que, solo con la exposición de motivos de la Ley 1819 de 2016 se dio certeza sobre la aplicación del artículo 46 de la Ley 1607 proponiendo la extensión de la base gravable especial al ICA y a la retención en la fuente por concepto de Radicado: 25000-23-37-000-2017-01620-01 (25723) Demandante: Magneto Seguridad Integral Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 impuesto sobre la renta y otros tributos de orden territorial, por tanto, antes de la expedición de la Ley 1819 no había lugar a predicar la aplicación de la base gravable especial AIU.

Puso de presente que este asunto había sido objeto de análisis en una sentencia dictada por la Sección Tercera del Consejo de Estado dentro de una acción de cumplimiento en el expediente 2015-00680 (C.P. Juan Carlos Garzón Martínez), donde se determinó que el mandato contenido en el parágrafo del artículo 46 de la Ley 1607 de 2012 no era absoluto e inobjetable, y que la regulación debía ser realizada por el Concejo Distrital.

Insistió en que ante la omisión del legislador en aclarar a qué impuestos habría de aplicarse lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, no era competencia de la administración en ejercicio de su facultad reglamentaria determinar si lo dispuesto en dicha norma se trataba de un sistema de retención o una autorización para establecer una base gravable especial en los impuestos distritales.

Por el contrario, ello era un asunto exclusivo de los cuerpos colegiados, estos eran, congreso, asambleas o concejos, los cuales estaban llamados a efectivizar el principio de legalidad, en la medida que el Congreso establecía los elementos generales y las asambleas y concejos los particularizaban de acuerdo con sus políticas fiscales.

Afirmó que, pese a que el Distrito contara con autonomía territorial, la competencia concurrente del poder tributario estaba en cabeza del Concejo, como se desprendía del artículo 12 del Decreto 1421 de 2003, por tanto, era dicho autoridad la encargada de establecer sistemas de retención como el precisado en el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012.

En consecuencia, no era atribución de la administración en ejercicio de su facultad reglamentaria, regular la base gravable especial dispuesta en dicha norma para los impuestos territoriales. Reiteró que la aclaración hecha en el artículo 182 de la Ley 1819 de 2016 sobre la aplicación de la Ley 1607 de 2012, solo era aplicable a partir del año 2017, comoquiera que esta ley entró en vigencia el 29 de diciembre de 2016, por tanto, las vigencias anteriores a este período para efectos de ICA solo podían liquidarse siguiendo las reglas establecidas en el artículo 42 del Decreto 352 de 2002.

Por lo anterior solicitó revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se negaran las pretensiones de la demanda. Alegatos de conclusión La demandante (índice 35 de Samai) solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, para lo cual reiteró los argumentos de la demanda relacionados con la aplicación de la base gravable especial AIU contenida en el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012.

La demandada (índice 36 de Samai) se ratificó en todos los argumentos expuestos en la contestación y en el recurso de apelación. Ministerio Público El agente del Ministerio Público no se pronunció sobre el asunto. Radicado: 25000-23-37-000-2017-01620-01 (25723) Demandante: Magneto Seguridad Integral Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 CONSIDERACIONES DE LA SALA Decide la Sala sobre la legalidad de los actos censurados, atendiendo a los cargos de apelación formulados por la parte demandada contra la sentencia de primera instancia, que accedió a las pretensiones de la demanda.

Como cuestión previa se advierte que mediante auto del 10 de febrero de 20224, se aceptó el impedimento manifestado por el consejero Milton Chaves García, en virtud del numeral 9 del artículo 141 del Código General del Proceso. En esa oportunidad, la Sala consideró que los hechos alegados (amistad íntima con la apoderada de la demandante) configuraban la causal de impedimento invocada.

En consecuencia, se declaró fundado el impedimento y se le separó del conocimiento del presente asunto. Precisado lo anterior, el problema jurídico en este caso se centra en determinar si los actos acusados están viciados de nulidad al determinar, la Administración, el impuesto de industria y comercio a la demandante a partir de la base gravable general prevista en el artículo 42 del Decreto Distrital 352 de 2002 y no sobre la base gravable especial AIU contenida en el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012.

Sobre el asunto la parte apelante discute que la base gravable especial dispuesta en el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012 no podía aplicarse para liquidar el impuesto de industria y comercio, en la medida que esa ley no hizo claridad sobre este asunto. Señaló que en la exposición de motivos que dio origen a esa norma nada se dijo sobre la voluntad de que esta aplicara al impuesto de industria y comercio de las entidades territoriales, que, por el contrario, únicamente se expresaron motivos frente al IVA.

Planteó que fue solo hasta la expedición de la Ley 1819 de 2016 que el legislador zanjó la discusión generada por los contribuyentes, para lo cual dispuso expresamente en el parágrafo del artículo 182 que la base gravable especial contenida en el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012 también se aplicaría al ICA. Por su parte, la demandante argumentó que, el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, la habilitó expresamente para liquidar el impuesto de industria y comercio tomando como base gravable lo correspondiente al AIU (administración, imprevistos y utilidad), generado por la prestación del servicio de seguridad y vigilancia. Por esto, censura que la administración en desconocimiento de la voluntad del legislador pretenda aplicarle la base gravable establecida en la norma local.

Encuentra la Sala que el asunto discutido ya ha sido objeto de decisión por parte de esta judicatura en las sentencias del 26 de febrero de 2020 (exp.24690, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto); del 07 de mayo de 2020 (exp.24675, CP: Julio Roberto Piza Rodríguez); del 16 de julio de 2020 (exp.24694, CP: Milton Chaves García); del 3 de diciembre de 2020 (exp.25088, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez) y del 11 de noviembre de 2021 (exp.25479, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello), por lo que se reiterará en este asunto, en lo pertinente, el criterio de decisión de estas, en especial la última de las sentencias referenciadas (25479).

Así, tenemos que el artículo 154 del Decreto 1421 de 1993 dispuso que la base gravable del impuesto de industria y comercio en el Distrito Capital, estaría 4 Índice 10 de Samai Radicado: 25000-23-37-000-2017-01620-01 (25723) Demandante: Magneto Seguridad Integral Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 conformada por los ingresos netos del contribuyente obtenidos durante el periodo gravable, y en el mismo sentido el artículo 42 del Decreto Distrital 352 de 2002 determinó que el impuesto se determina con base en los ingresos netos del contribuyente obtenidos durante el período.

Posteriormente, la Ley 1607 de 2012 en su artículo 46 parágrafo (modificatoria del artículo 462-1 del Estatuto Tributario) estableció: “Base gravable especial. Para los servicios …. de vigilancia, autorizados por la Superintendencia de Vigilancia Privada,….la tarifa será del 16% en la parte correspondiente al AIU (Administración, Imprevistos y Utilidad), que no podrá ser inferior al diez por ciento (10%) del valor del contrato.

Parágrafo. La base gravable descrita en el presente artículo aplicará….. para los impuestos territoriales” (énfasis propio).” En la sentencia 25479 del 11 de noviembre de 2021, la Sala partió por precisar el principio según el cual la ley posterior prevalece sobre la anterior, así: “De conformidad con la Ley 153 de 1887, artículo 2°, la ley posterior prevalece sobre la ley anterior y que, en caso de que una ley posterior sea contraria a otra anterior, se aplicará la ley posterior.

Principio desarrollado por la Corte Constitucional, a cuyas voces se tiene: “El artículo 2º de la Ley 153 de 1887 dice que la ley posterior prevalece sobre la anterior y que en caso de que una ley posterior sea contraria a otra anterior, se aplicará la ley posterior. Ese principio debe entenderse en armonía con el plasmado en el artículo 3º Ibídem, a cuyo tenor se estima insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regule íntegramente la materia a que la anterior se refería.” Sin embargo, en el caso concreto, se precisa determinar la aplicabilidad del precepto nacional, de cara a la territorialidad del tributo, en orden a establecer si era menester que los entes territoriales lo adoptaran localmente.” Con relación a la naturaleza del ICA como impuesto territorial y por tanto susceptible de aplicación del artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, precisó: “De cara a interpretar ese precepto se impone resaltar que el ICA es un tributo de carácter local que grava el ejercicio de actividades comerciales, industriales y de servicios “en la jurisdicción del Distrito Capital de Bogotá” (artículo 32 del Decreto Distrital 352 de 2002).

En ese sentido, aparece con absoluta claridad que dicho tributo se enmarca dentro del concepto de “impuestos territoriales” a que se refiere el parágrafo del referido artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, por lo que la base gravable especial regulada por dicha norma se hizo extensiva a efectos de liquidar dicho gravamen y descarta la falta de certeza y seguridad jurídica en la que reparó la demandada para sostener que no procedía su aplicación.”(énfasis propio).

En otra oportunidad, la Sección reconoció que la base gravable especial referida era aplicable directamente, sin que eso implicará el desconocimiento del principio de predeterminación de los entes territoriales, así: “De ahí que la base gravable especial creada por el legislador en la referida norma sea aplicable directamente por las entidades territoriales, sin que ello desconozca el principio de predeterminación de los tributos que consagra el artículo 338 de la Constitución Política.

En efecto, “así como las disposiciones locales en cuanto a la base gravable general del ICA son de obligatoria aplicación por parte de los entes locales, las bases gravables especiales autorizadas por parte de la Ley, también deben ser aplicadas directamente por estos entes, como en este caso”(énfasis propio).” En esa misma oportunidad, la Sección reconoció que la base gravable especial referida era aplicable directamente, sin que eso implicara el desconocimiento del principio de determinación de los entes territoriales: Radicado: 25000-23-37-000-2017-01620-01 (25723) Demandante: Magneto Seguridad Integral Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 “Al hilo de lo anterior, debe destacarse que si bien los municipios, distritos y demás entes territoriales, gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, lo cual implica la potestad para administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones (artículos 1º, 287 y 300 de la CP) la misma se encuentra sujeta a “los límites de la Constitución y la ley”.

En línea con lo anterior, ha precisado la Corte Constitucional en sentencia C-517 de 1992, que una interpretación teleológica y sistemática de los mandatos superiores conduce a afirmar que las potestades tributarias de las asambleas departamentales y concejos municipales y distritales, deben supeditarse a la ley. De ahí que sea inadmisible la existencia de tributos territoriales regulados exclusivamente por normas locales o delimitados por estas en contravía del precepto legal, pues la competencia normativa que asiste a las entidades territoriales en relación con los tributos debe ser ejercida dentro de los límites y parámetros fijados por la ley.

Igualmente ha destacado la Corte que, el legislador conserva su potestad de configuración normativa con miras a definir y precisar el alcance de las figuras impositivas, “en especial, para delimitar sus elementos esenciales, como ocurre con la definición de los hechos y bases gravables” (sentencia C-587 de 2014, MP: Luis Guillermo Guerrero Pérez).

Así también ha señalado esta Sección que, en el marco de los artículos 294 y 362 de la Constitución, el legislador tiene la potestad de modificar un tributo territorial, toda vez que la autonomía reconocida por nuestra carta fundamental a las entidades territoriales no deja desprovista de contenido, la competencia atribuida al Congreso para señalar los linderos de la actividad impositiva a nivel territorial.

En el anterior contexto, resulta forzoso concluir que siendo el impuesto de industria y comercio un tributo de carácter local que grava el ejercicio de las actividades comerciales, industriales y de servicios en la jurisdicción de Bogotá y que por tanto se enmarca dentro del concepto de “impuestos territoriales” expresamente determinado en el parágrafo del artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, la base gravable especial allí regulada le era aplicable”.

Finalmente, la Sala concluyó que la aplicación de la base especial no era discrecional y debía ser acatada por parte del ente territorial: “Lo anterior fue inclusive reiterado por la Ley 1819 de 2016, artículo 182, normativa que, aunque posterior a la época de los hechos, resulta relevante referenciar, porque al regular la especial base gravable que nos ocupa, determinó:

PARÁGRAFO. Esta base gravable especial se aplicará igualmente al Impuesto de Industria y Comercio y Complementarios,.así como para otros impuestos, tasas y contribuciones de orden territorial.”(énfasis propio) Ahora bien, considera la Sala que, la previsión legal, para el caso, el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012 es aplicable respecto del impuesto de industria y comercio, independientemente de que el concejo municipal o distrital la incorporen o no en el ordenamiento local, pues como se señaló la autonomía de las entidades territoriales se encuentra enmarcada en la ley.

Si la ley determina los elementos del tributo, la aplicación por parte del ente territorial no resulta discrecional, deben ser acatados y aplicados.” En ese orden de ideas, y en aplicación del precedente anteriormente citado, la Sala advierte que, la liquidación del gravamen de ICA efectuada por la sociedad sobre el AIU por los períodos discutidos en este caso se encontraba debidamente sustentada en el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012.

En consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia que declaró la nulidad de los actos demandados que modificaron las declaraciones presentadas por la sociedad correspondientes al impuesto de industria y comercio e impuso sanción por inexactitud. En relación con el argumento que debe tenerse en cuenta lo resuelto por la Sección Tercera, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la acción de cumplimiento con radicado 2015-00680, donde se determinó que el mandato Radicado: 25000-23-37-000-2017-01620-01 (25723) Demandante: Magneto Seguridad Integral Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 contenido en el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, no era absoluto, cabe señalar que la Sección Cuarta del Consejo de Estado es el órgano de cierre especializado en temas que versen sobre actos administrativos relacionados con impuestos, como ocurre en el presente asunto.

Finalmente, no habrá condena en costas o expensas del proceso en esta instancia, en razón a que en el proceso no se comprobó su causación como lo exige el artículo 365 del Código General del Proceso, norma aplicable por remisión expresa del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

FALLA 1. Confirmar la sentencia de primera instancia de fecha 24 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B. 2. Sin condena en costas en esta instancia. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sala (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Aclara el voto (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO