15001233100020060289601 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C CONSEJERO PONENTE: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Radicación: 150012331000200602896 01 (62699) Demandante: SOCIEDAD E. GÓMEZ Y CIA S. EN C. EN LIQUIDACIÓN Demandado: MUNICIPIO DE VILLA D ELEYVA Tema: Daño especial por expedición de acto administrativo que no contó con debida motivación. Régimen de responsabilidad que no tiene como fundamento error o falla atribuible al Estado.

Indebida escogencia de la acción. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 12 de diciembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que declaró probada la excepción de indebida escogencia de la acción. I. SÍNTESIS DEL CASO Mediante escritura pública del 26 de septiembre de 1978, registrada en la Notaría 4ª de Bogotá, la sociedad E. Gómez y Cia compró a José Santos el lote de terreno denominado “San José”, ubicado en el municipio de Villa de Leyva (Boyacá).

El 26 de noviembre de 1998, la sociedad referida solicitó a la alcaldía aprobar la viabilidad de un anteproyecto para edificar un condominio en el predio. No obstante, nunca se obtuvo respuesta de la Administración frente a esta petición. Cinco años después, el 31 de agosto de 2004, el Concejo de este municipio aprobó el Plan Básico de Ordenamiento Territorial (Acuerdo 21).

Este documento fijó una clasificación urbanística diferente al predio “San José”, según la demanda, limitando “las posibilidades de uso y desarrollo urbanístico”. La accionante considera que la expedición del Acuerdo 21 de 2004 le ocasionó un daño especial, pues se expidió “sin ningún tipo de estudio técnico ni científico que lo justificara, motivara o Radicación: 150012331000200602896 01 (62699) Demandante: SOCIEDAD E. GOMEZ Y CIA S. EN C. 2 determinara, según lo exigido por la ley”, generando, de paso, una disminución en el valor de su predio.

II.

ANTECEDENTES 1. Demanda El 11 de agosto de 20061, la sociedad E. Gómez y Cia, mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa, presentó demanda en contra del municipio de Villa de Leyva (Boyacá) por los perjuicios ocasionados con la expedición del Acuerdo 21 del 31 de agosto de 2004. Como pretensiones de su demanda, el extremo activo solicita, textualmente, lo siguiente: “1.

Que se declare que los cambios al uso, clasificación y zonificación del suelo del predio "San José" de la vereda Centro de Villa de Leyva con folio de matrícula No. 070-12583 de la Oficina de Registro de Instrumentos de Tunja y matrícula catastral 00-0-012-067 (que en adelante se denominará predio "San José) impuestos mediante el acuerdo 021 del 13 de Agosto de 2004 del Concejo de Villa de Leyva, implican la causación de un daño especial a mi representada al limitar, de manera drástica y radical, los usos y posibilidades de desarrollo urbanístico previamente establecidos para dicho predio por el Acuerdo 35 de 1995 del Concejo de Villa de Leyva y disminuyendo en consecuencia de manera significativa el valor económico del predio. 2.

Que se declare que los cambios al uso, clasificación y zonificación del suelo del predio "San José" impuestos mediante el Acuerdo 21 del 13 de Agosto de 2004 del Concejo de Villa de Leyva, se efectuaron sin ningún tipo de estudio técnico ni científico que los justificara, motivara o determinara según lo exigido por la ley aplicable y se efectuaron en contraposición a los criterios científicos y prácticos de desarrollo urbano. 3.

Que se declare, en consecuencia de la anterior declaración, que los cambios al uso, clasificación y zonificación del suelo del predio "San José" impuestos mediante el Acuerdo 21 del 13 de Agosto de 2004 del Concejo de Villa de Leyva, generan un daño especial que dada la ausencia de fundamento técnico y científico requerido por la ley implica que el daño causado es a su vez plenamente antijurídico. 4.

Que se declare que los cambios al uso, clasificación y zonificación del suelo del predio "San José" impuestos mediante el acuerdo 021 del 13 de Agosto de 2004 del Concejo de Villa de Leyva, han generado una pérdida de valor comercial del predio referido de propiedad de la sociedad demandante o minusvalía del mismo equivalente 1 Fl. 2 a 13, C. 1.

Radicación: 150012331000200602896 01 (62699) Demandante: SOCIEDAD E. GOMEZ Y CIA S. EN C. 3 cuando menos a cuatro mil setecientos noventa y dos millones quinientos mil pesos ($4.792.500.000) a la fecha de presentación de la demanda. 5. Que se declare al municipio de Villa de Leyva responsable de los daños especiales causados a la sociedad demandante mediante los cambios de uso, clasificación y zonificación impuestos al predio "San José" mediante el Acuerdo 21 del 13 de Agosto de 2004 del Concejo de Villa de Leyva. 6.

Que se condene al municipio de Villa de Leyva a pagar la suma cuatro mil setecientos noventa y dos millones quinientos mil pesos ($4.792.500.000) o la que se llegare a probar en el proceso, por concepto del daño especial causado a la sociedad demandante mediante los cambios al uso, clasificación y zonificación del suelo del predio "San José" mediante el Acuerdo 21 del 13 de Agosto de 2004 del Concejo de Villa de Leyva…” (Se resalta) En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirma que, mediante escritura pública del 26 de septiembre de 1978, registrada en la Notaría 4ª de Bogotá, la sociedad E. Gómez y Cia compró a José Santos el lote de terreno denominado “San José”, identificado con folio de matrícula 070-12583, ubicado en el municipio de Villa de Leyva (Boyacá).

Refiere que según el Acuerdo 35 del 6 de agosto de 1995 del Concejo de Villa de Leyva, el referido predio se encontraba clasificado como “suburbano en cuanto a su uso y zonificación”. Indica que el 26 de noviembre de 1998, la sociedad E. Gómez y Cia solicitó a la alcaldía aprobar la viabilidad de un anteproyecto de parcelación para edificar en el predio una urbanización denominada “Condominio Hacienda San José II”.

No obstante, señala que nunca se obtuvo respuesta de la Administración frente a su petición. Manifiesta que el 31 de agosto de 2004, el Concejo aprobó el Plan Básico de Ordenamiento Territorial de Villa de Leyva (Acuerdo 21), en el que fijó una clasificación urbanística diferente para el predio “San José”, limitando “las posibilidades de uso y desarrollo urbanístico”.

La accionante considera que la expedición del Acuerdo 21 de 2004 le ocasionó un daño especial, pues se expidió “sin ningún tipo de estudio técnico ni científico que Radicación: 150012331000200602896 01 (62699) Demandante: SOCIEDAD E. GOMEZ Y CIA S. EN C. 4 lo justificara, motivara o determinara, según lo exigido por la ley”, generando, de paso, una disminución en el valor de su predio.

Expresamente señala en la demanda que “los cambios al uso, clasificación y zonificación del suelo del predio "San José" impuestos mediante el Acuerdo 21 del 13 de Agosto de 2004 del Concejo de Villa de Leyva, se efectuaron sin ningún tipo de estudio técnico ni científico que los justificara, motivara o determinara según lo exigido por la ley aplicable… los cambios al uso, clasificación y zonificación del suelo del predio "San José" impuestos mediante el Acuerdo 21 del 13 de Agosto de 2004 del Concejo de Villa de Leyva, generan un daño especial que dada la ausencia de fundamento técnico y científico requerido por la ley… La desvalorización derivada de la nueva e injustificada clasificación del predio ‘San José’ efectuada mediante el Acuerdo 21 del 13 de agosto de 2004 genera un beneficio teórico para la comunidad mediante la creación de la zona de amortiguación y la limitación del desarrollo futuro de la zona plana del predio, pero impone una carga a mi representada que no tiene el deber jurídico de soportar y que es desproporcionada frente a las que soportan los restantes predios y propietarios del municipio.

La ausencia de fundamento técnico ambiental, económico o urbanístico para hacer el cambio de clasificación predial señalado por el Acuerdo 21 de 2004, hace que el daño extraordinario que se obliga a mi representada a soportar sea antijurídico”. 2. Contestación El 24 de octubre de 20062 el Tribunal Administrativo de Boyacá admitió la demanda y ordenó su notificación al demandado y al Ministerio Público. 2.1.

El municipio de Villa de Leyva3 indicó que no ocasionó un daño especial a la sociedad demandante, pues el Acuerdo 21 del 31 de agosto de 2004 fue concertado y socializado con la comunidad. Adicionalmente, refirió que la aprobación del 2 Fl. 103, C. 1. 3 Fl. 116 a 124, C. 1. Radicación: 150012331000200602896 01 (62699) Demandante: SOCIEDAD E. GOMEZ Y CIA S. EN C. 5 anteproyecto que se presentó para edificar en el predio “San José” estuvo condicionada a la aprobación del Plan Básico de Ordenamiento Territorial. 3.

Alegatos de conclusión en primera instancia El 16 de noviembre de 20164 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. 3.1. La sociedad accionante5 indicó que con la demanda no pretendía controvertir la legalidad del Acuerdo 21 del 31 de agosto de 2004, sino obtener una indemnización de perjuicios por “el ejercicio lícito” de una facultad de la Administración. 3.2.

El municipio de Villa de Leyva6 señaló que la demandante pretendía controvertir la legalidad del Acuerdo 21 del 31 de agosto de 2004. Aunado a lo anterior, sostuvo que no se probó que la expedición de dicho acto administrativo hubiese ocasionado un daño antijurídico a la demandante. 3.2. El Ministerio Público guardó silencio. 4. Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 12 de diciembre de 20177 el Tribunal Administrativo de Boyacá declaró probada la excepción de indebida escogencia de la acción, al constatar que la acción de reparación directa no era idónea para controvertir la legalidad del Acuerdo 21 del 31 de agosto de 2004.

Como fundamento de la decisión manifestó que “si bien [en] el petitum inicial [la demandante] invocó el daño especial como fundamento de las pretensiones […] lo cierto es que [era] necesario que no 4 Fl. 684, C. 3. 5 Fl. 732 a 744, C. 3. 6 Fl. 745 a 760, C. 3. 7 Fl. 776 a 787, C. 2. Radicación: 150012331000200602896 01 (62699) Demandante: SOCIEDAD E. GOMEZ Y CIA S. EN C. 6 se cuestion[ara] la legalidad de la decisión de la administración” para que fuera procedente analizar el fondo del asunto con base en la acción de reparación directa.

Textualmente el a quo señaló en la providencia: “No se encuentra ajustado para la Sala la enunciación del demandante, respecto a que la emisión del acuerdo municipal que establece el POT implicó una causación de un daño especial, pues si bien es cierto, como en precedencia se anunció, la reparación directa se puede demandar cuando se busca una indemnización por la ruptura de la igualdad frente a las cargas públicas por un acto legal, también es cierto, que en el mismo escrito de demanda fue enfático el demandante en desconocer la legalidad del Acuerdo 21 de 2004 al señalar que tiene ausencia de fundamento técnico y científico requerido por la ley, que no tiene motivación o justificación de tipo técnico científico, lo cual lo hace enmarcable en causales de anulación propios de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. […] Para la Sala el daño cuya reparación pretende la sociedad demandante deviene de la decisión adoptada por la administración a través del Acuerdo de modificó el POT municipal, y por el cual se cambió el uso, clasificación y zonificación del predio "San José", siendo el causante de desvaloración del inmueble, pero porque se fundó dicha voluntad de la administración en ausencia de motivos técnicos, jurídicos, económicos, ambientales y urbanísticos exigidos por la ley para el cambio de uso, clasificación y zonificación del suelo. […] Así pues, no fue adecuado que la demanda se hubiese formulado bajo la acción de reparación directa, pues no reconoce con la emisión del Acuerdo Municipal el desarrollo de la actividad legítima de la administración, y que el daño irrogado sea producto del desequilibrio o desigualdad de cargas públicas, sino al contrario, advierte una ilegalidad de un acto administrativo soportada en falsa o falta motivación, por cuanto fue expedido sin soporte jurídico, técnico, ambiental y urbanístico exigido por la ley.

De igual manera debe reiterar la Sala que si bien el petitum inicial invocó el daño especial como fundamento de las pretensiones, y que es viable la acción de reparación directa ante el desconocimiento de igualdad de las cargas públicas que se puede advertir en un acto legal, lo cierto es que es necesario que no se cuestione la legalidad de la decisión de la administración, lo cual ocurrió en el caso analizado, lo que desvirtúa el cumplimiento de dicho presupuesto […]”.

Radicación: 150012331000200602896 01 (62699) Demandante: SOCIEDAD E. GOMEZ Y CIA S. EN C. 7 5. Recurso de apelación El 1° de junio de 20188 la parte demandante interpuso recurso de apelación, el cual fue concedido el 26 de septiembre de 20189 y admitido el 21 de febrero de 201910. 5.1. El extremo activo sostuvo que el Tribunal a quo interpretó indebidamente la demanda, pues nunca reprochó la legalidad del Acuerdo 21 del 31 de agosto de 2004, sino que pretendió una indemnización de perjuicios por “el ejercicio lícito” de una facultad del Estado.

Indicó que cuando afirmó que dicho acto administrativo carecía de justificación técnica, lo que verdaderamente había querido decir era que la Administración le había impuesto una carga exorbitante con su expedición. Finalmente, solicitó acceder a las pretensiones de la demanda, aduciendo que probó que se le había ocasionado un daño especial. 6.

Alegatos de conclusión en segunda instancia El 2 de septiembre de 201911 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. 6.1. La demandante12 reiteró los argumentos expuestos en la apelación. 6.2. El municipio de Villa de Leyva y el Ministerio Público guardaron silencio.

III. CONSIDERACIONES 1. Competencia Esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 12 de diciembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, puesto que la cuantía supera la exigida de 500 SMLMV para que un proceso 8 Fl. 790 a 795, C. 2. 9 Fl. 826, C. 2. 10 Fl. 830, C. 2. 11 Fl. 835, C. 2. 12 Fl. 836 a 846, C. 2.

Radicación: 150012331000200602896 01 (62699) Demandante: SOCIEDAD E. GOMEZ Y CIA S. EN C. 8 adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa tenga vocación de doble instancia ante esta Corporación13, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 129 y 132, numeral 6, del Código Contencioso Administrativo (en adelante CCA). 2.

Acción procedente Según copiosa jurisprudencia de esta Corporación, la fuente del daño que origina la reclamación de perjuicios al Estado es la que determina la acción judicial procedente para acudir al órgano judicial, así como la técnica para la formulación de las pretensiones de la demanda y la oportunidad en el tiempo para hacerlas valer por vía jurisdiccional14.

La acción judicial ejercida tiene evidentes efectos en el ejercicio de defensa y contradicción del demandado, en tanto ofrece los límites dentro de los que el sujeto pasivo de la acción puede estructurar los diferentes medios de defensa a su disposición. Escoger indebidamente la acción procesal no puede entenderse como un simple defecto formal de la demanda, sujeto a la corrección del juez de conocimiento15.

De hecho, según lo dispuesto en los artículos 13716 y 13817 del CCA, uno de los supuestos para concluir que se ha presentado una “demanda en forma” es que el medio de control escogido por el actor para elevar su reclamo, corresponda con el que la ley dispone para tramitar esa clase de causa, es decir, que el medio sea idóneo para tramitar la reclamación de que se trate según la naturaleza de las pretensiones.

Si se solicita su corrección y el demandante no lo hace en el término 13 Las pretensiones de la demanda corresponden a $4.792.500.000, lo cual es superior a 500 SMLMV del año en que ésta se presentó (2006). 14 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 2 de febrero de 2001, Rad.: 17769; Sentencia del 12 de mayo de 2011, Rad.: 26758;

Sentencia del 7 de junio de 2007, Rad.: 16474. 15 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 28 de abril de 2010, Rad.: 18530. 16 “Artículo 137. Toda demanda ante la jurisdicción administrativa deberá dirigirse al tribunal competente y contendrá: 1. La designación de las partes y de sus representantes. 2. Lo que se demanda. 3. Los hechos u omisiones que sirvan de fundamento de la acción. […]” 17 “Artículo 138.

Cuando se demande la nulidad del acto se le debe individualizar con toda precisión. Cuando se pretendan declaraciones o condenas diferentes de la declaración de nulidad de un acto, deberán enunciarse clara y separadamente en la demanda. Si el acto definitivo fue objeto de recursos en la vía gubernativa, también deberán demandarse las decisiones que lo modifiquen o confirmen; pero sí fue revocado, sólo procede demandar la última decisión. Si se alega el silencio administrativo a la demanda deberán acompañarse las pruebas que lo demuestren.” Radicación: 150012331000200602896 01 (62699) Demandante: SOCIEDAD E. GOMEZ Y CIA S. EN C. 9 debido se configura una “ineptitud sustantiva de la demanda” que impide al juez emitir un pronunciamiento de fondo en relación con las pretensiones formuladas por el demandante18.

Excepcionalmente, el juez contencioso administrativo puede adecuar la acción indebidamente formulada, siempre que el derecho de defensa del demandado no resulte afectado, no exista una variación de la causa petendi ni de las pretensiones de la demanda y la acción a la que se adecua no haya caducado19. En todo caso, la parte demandada debe contar con las oportunidades procesales para pronunciarse sobre aquello alegado por el demandante y sobre lo cual se edifica la adecuación de la acción. 3.

Problema jurídico De conformidad con lo expuesto en el recurso de apelación, antes de proceder al estudio del fondo del asunto, corresponde a la Sala determinar si la acción ejercida es la idónea para resolver las pretensiones de la demanda. 4. El caso concreto Mediante sentencia del 12 de diciembre 2017 el Tribunal Administrativo de Boyacá declaró la indebida escogencia de la acción de reparación directa, al evidenciar que lo pretendido por la sociedad E. Gómez y Cia era controvertir la legalidad del Acuerdo 21 del 31 de agosto de 2004, mediante el cual el Concejo de Villa de Leyva expidió el Plan Básico de Ordenamiento Territorial.

Frente a este proveído, la recurrente sostuvo en la alzada que el Tribunal interpretó indebidamente la demanda, pues no reprochó la legalidad del acto administrativo, sino que pretendió una indemnización de perjuicios por “el ejercicio lícito” de una facultad del Estado. Indicó que cuando afirmó que dicho acto carecía justificación técnica, lo que verdaderamente había querido decir era que la Administración le había impuesto una carga exorbitante con su expedición. Finalmente, solicitó acceder a las 18 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 8 de febrero de 2012, Rad.: 22244. 19 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 9 de abril de 2014, Rad: 26870.

Radicación: 150012331000200602896 01 (62699) Demandante: SOCIEDAD E. GOMEZ Y CIA S. EN C. 10 pretensiones de la demanda, aduciendo que probó que se le había ocasionado un daño especial. Bajo esta óptica, la Sala establecerá cuáles son los hechos probados, para posteriormente analizar si la acción escogida por la parte demandante fue adecuada o no. 4.1.

Hechos probados 4.1.1. Está probado que, mediante escritura pública del 26 de septiembre de 1978, registrada en la Notaría 4ª de Bogotá, la sociedad E. Gómez y Cia compró a José Santos el lote de terreno denominado “San José”, identificado con folio de matrícula 070-12583, ubicado en el municipio de Villa de Leyva (Boyacá), según da cuenta copia simple del folio de matrícula respectivo20. 4.1.2.

Consta que el 26 de noviembre de 1998, la sociedad E. Gómez y Cia solicitó a la alcaldía de Villa de Leyva aprobar la viabilidad de un anteproyecto de parcelación para edificar en el predio referido una urbanización denominada “Condominio Hacienda San José II”, según da cuenta copia de la solicitud de esa fecha21. 4.1.3. Se probó que mediante el Acuerdo 21 del 31 de agosto de 2004, el Concejo de Villa de Leyva aprobó el Plan Básico de Ordenamiento Territorial, según da cuenta copia simple de dicho acto administrativo22. 4.2.

Indebida escogencia de la acción En el caso sub examine se tiene que el daño alegado consiste en la pérdida patrimonial padecida por la sociedad E. Gómez y Cia con ocasión de la expedición del Acuerdo 21 del 31 de agosto de 2004, mediante el cual el Concejo de Villa de Leyva aprobó el Plan Básico de Ordenamiento Territorial. A juicio de la libelista, este 20 Fl. 16 y 17, C. 1. 21 Fl. 49 y 50, C. 1. 22 Anexo 1.

Radicación: 150012331000200602896 01 (62699) Demandante: SOCIEDAD E. GOMEZ Y CIA S. EN C. 11 documento no contó con “ningún tipo de estudio técnico ni científico que lo justificara, motivara o determinara, según lo exigido por la ley” y limitó “las posibilidades de uso y desarrollo urbanístico” del predio “San José”, del cual era propietaria, generando, de paso, una disminución en el valor de su predio, lo que califica como un daño especial que no tenía la obligación de soportar.

Sobre el daño especial, copiosa jurisprudencia de esta Corporación ha determinado que este se ocasiona cuando el origen o la causa del daño deviene como consecuencia del ejercicio de una actividad lícita por parte del Estado, lo que conlleva la declaratoria de responsabilidad cuando el demandante acredite que, con ocasión de dicha actividad, se produce un rompimiento en el equilibrio de las cargas públicas que no tenía por qué ser asumido23.

Se trata, entonces, de un régimen de responsabilidad que no tiene como fundamento un error o falla atribuible al Estado o a alguno de sus agentes, sino al ejercicio, por parte de aquél o de éstos, de actividades legítimas y apegadas al ordenamiento jurídico, que pueden causar daños a los administrados, quienes en aras de garantizar la equidad y el equilibrio frente a las cargas públicas, deben ser indemnizados.

Lo dicho permite establecer, en contraposición, que este régimen de responsabilidad excluye la ilegalidad del acto administrativo, los casos de responsabilidad por falta o falla del servicio de la administración y también la derivada de las vías o actuaciones de hecho24. Es decir, no es que el Estado en principio deba indemnizar las afectaciones que causa con su proceder lícito a algún sujeto de derecho, sino que debe hacerlo solo en la medida en que al contrastar la carga que genera su actuación en este sujeto determinado, frente a la situación de los demás, le generan a aquel unas cargas o afectaciones que el resto de asociados no deben asumir o a los que esa misma actuación no les causa afectación alguna, por que tal afectación rompe el debido equilibrio de todos los asociados en general y resulta inequitativo que las consecuencias de la actividad lícita de la Administración las soporte un único sujeto, con lo cual de contera se rompe el 23 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencias del 4 de junio de 2021, Rad. 53572 y del 10 de marzo de 2011, Rad.: 18381. 24 Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencias del 25 de septiembre de 1997, Rad.: 10392; del 13 de diciembre de 2005, Rad.: 24671 y del 10 de marzo de 2010, Rad.: 26346. Radicación: 150012331000200602896 01 (62699) Demandante: SOCIEDAD E. GOMEZ Y CIA S. EN C. 12 principio de igualdad como uno de los ejes sobre los cuales se soporta el estado de derecho. En el sub examine, el extremo activo solicita, textualmente, que se realicen las siguientes declaraciones y condenas: “1.

Que se declare al municipio de Villa de Leyva responsable de los daños especiales causados a la sociedad demandante mediante los cambios de uso, clasificación y zonificación impuestos al predio "San José" mediante el Acuerdo 21 del 13 de Agosto de 2004 del Concejo de Villa de Leyva. 6. Que se condene al municipio de Villa de Leyva a pagar la suma cuatro mil setecientos noventa y dos millones quinientos mil pesos ($4.792.500.000) o la que se llegare a probar en el proceso, por concepto del daño especial causado a la sociedad demandante mediante los cambios al uso, clasificación y zonificación del suelo del predio "San José" mediante el Acuerdo 21 del 13 de Agosto de 2004 del Concejo de Villa de Leyva…” (Se resalta) Radicación: 150012331000200602896 01 (62699) Demandante: SOCIEDAD E. GOMEZ Y CIA S. EN C. 13 Según lo anterior y no obstante la demandante pide indemnización de perjuicios por la ocurrencia de un “daño especial” con fundamento en que sufrió una carga que los demás asociados no les corresponde soportar, dado que el Acuerdo 21 del 31 de agosto de 2004 restringió “las posibilidades de uso y desarrollo urbanístico” del predio “San José”, del cual era propietaria, y produjo una disminución en el valor de su predio, con fundamento de su petitorio, en realidad sostiene que los cambios al uso, clasificación y zonificación del suelo del predio "San José", impuestos mediante dicho acto administrativo, “se efectuaron sin ningún tipo de estudio técnico ni científico que los justificara, motivara o determinara según lo exigido por la ley aplicable”, es decir, que las cargas que se le impusieron carecieron de fundamentación alguna, de lo cual se desprende, no solo su ilegalidad, sino, además su arbitrariedad.

Además, remata diciendo que dicho acto le produjo un “daño especial… dada la ausencia de fundamento técnico y científico requerido por la ley…”. Lo anterior es de mucha relevancia a la hora de resolver la presente litis, pues de entrada permite dilucidar, como lo hizo el Tribunal a quo, que la demandante “no reconoce con la emisión del Acuerdo Municipal el desarrollo de la actividad legítima de la administración, y que el daño irrogado sea producto del desequilibrio o desigualdad de cargas públicas, sino al contrario, advierte una ilegalidad de un acto administrativo soportada en falsa o falta motivación, por cuanto fue expedido sin soporte jurídico, técnico, ambiental y urbanístico exigido por la ley”.

Es que, a pesar de que en los alegatos de conclusión de primera instancia y en el recurso de apelación la accionante insistió que con la demanda no pretendía controvertir la legalidad del Acuerdo 21 del 31 de agosto de 2004 y lo que realmente había querido decir era que la Administración le había impuesto una carga exorbitante con su expedición, lo cierto es que el tenor literal de sus palabras y el contexto de la demanda dejan en evidencia que en realidad buscó debatir la legitimidad del acto administrativo por no contar con el debido fundamento y contravenir el ordenamiento legal.

No en vano esgrimió en el libelo introductorio que los cambios al uso, clasificación y zonificación del suelo del predio "San José", impuestos mediante el acuerdo referido, “se efectuaron sin ningún tipo de estudio Radicación: 150012331000200602896 01 (62699) Demandante: SOCIEDAD E. GOMEZ Y CIA S. EN C. 14 técnico ni científico que los justificara, motivara o determinara según lo exigido por la ley aplicable”.

Así, aunque la parte demandante invocó la causación de un daño especial porque con la expedición del Acuerdo 21 del 31 de agosto de 2004 se generó un desequilibrio frente a las cargas públicas, subrepticiamente esgrimió cargos de legalidad contra dicho acto por violación de las normas en que debía fundarse y por falta de motivación, al afirmar que el acto no contó con “ningún tipo de estudio técnico ni científico que los justificara, motivara o determinara según lo exigido por la ley aplicable” y que carecía “de fundamento técnico y científico requerido por la ley”.

A este respecto debe recordarse, que según el artículo 84 del CCA, se controvierte la legalidad de actos administrativos cuando se indica que estos infringen las normas en que deberían fundarse, han sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación y/o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o Corporación que los profirió. En este punto, es menester poner de presente que el origen del daño o fuente de la controversia es lo que define el tipo de acción judicial que debe promoverse, de modo que la escogencia de las acciones en ejercicio de las cuales se deben tramitar los asuntos de conocimiento de esta jurisdicción no depende de la discrecionalidad del demandante, sino del origen del perjuicio alegado y del fin pretendido.

Al respecto, el ordenamiento jurídico consagra la acción de simple nulidad y la de nulidad y restablecimiento del derecho, con el objeto de que el juez declare la ilegalidad de actos administrativos (normativos o particulares y concretos), según las causales ya referidas, dispuestas en los artículos 84 y 85 del CCA. Por el contrario, se tiene que las acciones de reclamación, como la de reparación directa, son el mecanismo judicial para obtener la reparación del daño antijurídico causado por el hecho, la omisión, la operación administrativa, la ocupación de inmuebles para trabajos públicos o por un acto administrativo, siempre que en este último caso no se cuestione su legalidad, al amparo del artículo 86 de la misma Radicación: 150012331000200602896 01 (62699) Demandante: SOCIEDAD E. GOMEZ Y CIA S. EN C. 15 normativa.

De tal suerte, queda en evidencia que en el sub examine la sociedad E. Gómez y Cia pretende el resarcimiento de los perjuicios causados por la ilegalidad del Acuerdo 21 del 31 de agosto de 2004, expedido por el Concejo de Villa de Leyva, al advertir que no contó con ningún tipo de estudio técnico ni científico que lo justificara, motivara o determinara “según lo exigido por la ley aplicable” y carecía “de fundamento técnico y científico requerido por la ley”.

Entonces, como el afectado no puede ejercer la acción de reparación directa censurando la legalidad de un acto administrativo25, se advierte que en el sub lite no es viable analizar el fondo del asunto por ineptitud sustantiva de la demanda derivada de la indebida escogencia de la acción, pues si se persigue una indemnización de perjuicios reprochando la legalidad de un acto administrativo la acción procedente no es la de reclamación aludida sino la de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del CCA26_27.

Y aunque excepcionalmente el juez contencioso administrativo puede adecuar la acción indebidamente formulada, ello no es posible hacerlo en el presente caso, pues en este caso hacerlo implicaría la variación de la causa petendi y de las pretensiones de la demanda y violaría el derecho de defensa del ente demandado, quien no tuvo la oportunidad de defenderse de los cargos de legalidad que esgrimió la sociedad demandante28.

En consecuencia con lo expuesto, fuerza es, en la parte resolutiva, confirmar la sentencia del 12 de diciembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que declaró probada la excepción de indebida escogencia de la acción. 25 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 3 de abril de 2013, Rad.: 26437. 26 Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de 2 de marzo de 2020, Rad.: 60036 27 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 15 de abril de 2014, Rad.: 30280 28 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 9 de abril de 2014, Rad: 26870.

Radicación: 150012331000200602896 01 (62699) Demandante: SOCIEDAD E. GOMEZ Y CIA S. EN C. 16 7. Condena en costas No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia una actuación temeraria de alguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que ésta proceda y las mismas no se hallan probadas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 12 de diciembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que declaró probada la excepción de indebida escogencia de la acción de reparación directa, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: SIN COSTAS.

TERCERO: En firme esta providencia ENVÍESE el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sala FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JAIME ENRIQUE RODRIGUEZ NAVAS WILLIAM BARRERA MUÑOZ Magistrado Magistrado VF