Radicado: 08001-23-33-000-2019-00138-01 (26810) Demandante: CARBONES EL TESORO S.A. AUTO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 08001-23-33-000-2019-00138-01 (26810) Demandante: CARBONES EL TESORO S.A. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN- Tema: Recurso de apelación en contra de auto de audiencia inicial, que niega prueba pericial.

AUTO- RESUELVE RECURSO DE APELACIÓN La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra del auto del 9 de junio de 20221 proferido por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico, Sección C, que negó el decreto de la prueba pericial solicitada por la parte demandante.

ANTECEDENTES El 28 de febrero de 2019 Carbones el Tesoro S.A. presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Resolución 3595 del 26 de diciembre de 2017, por medio de la cual la DIAN negó la solicitud de devolución del impuesto a los explosivos pagado el 18 de octubre de 2012, mediante las facturas emitidas entre el 22 de junio de 2011 y el 9 de julio de 2012.

Además, la Resolución 4360 de 30 de octubre de 2018, que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto en contra del anterior acto administrativo. El 9 de junio de 2022 se realizó audiencia inicial en el proceso enunciado, en la que el Tribunal negó el decreto de la prueba pericial solicitada por la parte demandante que pretendía explicar la diferencia entre explosivos, agentes de voladura y detonador, y que estudie la contabilidad de Industria Militar -INDUMIL- y ORICA Colombia S.A.S -ORICA-, para determinar los costos por los servicios prestados a la actora con ocasión de las facturas comprendidas entre junio de 2011 y julio de 2012.

PROVIDENCIA RECURRIDA Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico, Sección C, en audiencia inicial de 9 de junio de 2022, negó la prueba solicitada, son fundamento en los siguientes argumentos: “9.1.2 prueba pericial 1 Índice 2 Plataforma SAMAI Radicado: 08001-23-33-000-2019-00138-01 (26810) Demandante: CARBONES EL TESORO S.A. AUTO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 9.1.2.1. Solicita que designe un experto técnico, para que defina la diferencia entre explosivo, agente de voladura y detonador. Frente a lo anterior considera el magistrado sustanciador, que de conformidad con lo establecido en el artículo 168 del CGP aplicable por remisión expresa del artículo 211 del CPACA, dicha prueba resulta impertinente e inconducente, puesto que el Decreto 2222 de 1993 expedido por el Ministerio de Minas y Energía, en el artículo 3 define tales conceptos. 9.1.2.2.

Solicita que se designe un perito contador para que determine con base a la contabilidad de INDUMIL y ORICA Colombia S.A.S. los costos por los servicios prestados por ORICA con ocasión de las facturas comprendidas entre junio de 2011 y julio de 2012, implícitos en el valor global de las facturas que expidió INDUMIL a Carbones El Tesoro (servicios de transporte, instalación de explosivos, asistencia en la exposición y escolta) Al respecto considera el Magistrado sustanciador que de conformidad con lo establecido en el artículo 168 del CGP, aplicable por remisión expresa del artículo 211 del CPACA, dicha prueba resulta impertinente, puesto que en el expediente obran pruebas documentales suficientes que pueden coadyuvar a la verificación de los hechos materiales del proceso, aunado al material probatorio aquí decretado con el cual se pretende verificar las situaciones fácticas de que da cuenta la presente acción. En consecuencia, no se accederá al derecho de la prueba pericial.”.

RECURSO DE APELACIÓN La demandante en audiencia inicial advirtió en sustento del recurso de apelación, que mediante las pruebas documentales no se puede demostrar lo que se desea mediante la opinión de expertos técnicos. Además, no existe una prueba que permita establecer con exactitud los costos y gastos en los que incurrió INDUMIL y ORICA, para vender explosivos.

Alegó que los dictámenes periciales permiten establecer que la base del impuesto a los explosivos fue mal determinada y la posibilidad de establecer la diferencia entre explosivos, agentes de voladura y detonador. En consecuencia, los dictámenes periciales deben ser decretados. OPOSICIÓN En la audiencia inicial la DIAN manifestó su acuerdo en la negativa de la prueba solicitada, porque no aporta claridad sobre ningún hecho nuevo en el proceso, y se tiene la información de las facturas en la que se establece la forma en que se realizó la venta y los documentos de los antecedentes administrativos, que soportan los actos demandados.

IDUMIL, la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud -ADRES- y el Ministerio de Salud avalaron los argumentos expuestos por la DIAN. Radicado: 08001-23-33-000-2019-00138-01 (26810) Demandante: CARBONES EL TESORO S.A. AUTO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador CONSIDERACIONES De conformidad con el artículo 150 del CPACA modificado por el artículo 26 de la Ley 2080 de 2021 el Consejo de Estado es competente, para conocer los autos “susceptibles de apelación” proferidos por los tribunales administrativos.

El artículo 243 del CPACA, (modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021) establece en el numeral 7, que el recurso de apelación procede contra los autos que deniega el decreto o práctica de alguna prueba. En consecuencia, este Despacho es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto del 9 de junio de 20222, que denegó la práctica de la prueba pericial solicitada.

Ahora, para la admisión, práctica y valoración de las pruebas son aplicables los artículos 211 a 222 del CPACA y las normas del Código General del Proceso -CGP- a las que remite el artículo 211 del CPACA. El artículo 165 del CGP establece los medios de prueba que pueden ser utilizados por las partes, en el que se incluye los dictámenes periciales para formación del conocimiento del juez.

Adicionalmente, el artículo 168 del mencionado código dispone que el juez debe rechazar, por medio de providencia motivada las pruebas que se consideren ilícitas, las notoriamente impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente superfluas o inútiles. En el presente caso, la discusión se concreta en determinar si procede el decreto -en primera instancia- de la práctica de dictamen pericial, para determinar la diferencia entre explosivos, agentes de voladura y detonador.

Adicionalmente, si procede decretar otro dictamen pericial, para que desde la contabilidad se determinen los costos incurridos por los servicios prestados por ORICA con ocasión de las facturas comprendidas entre junio de 2011 y julio de 2012, implícitos en el valor global de las facturas que expidió INDUMIL a Carbones El Tesoro (servicios de transporte, instalación de explosivos, asistencia en la exposición y escolta).

En relación con la solicitud de práctica del dictamen pericial para establecer la diferencia entre explosivos, agentes de voladura y los detonadores, el Despacho advierte que no procede la prueba solicitada, debido a que existe una definición de los conceptos enunciados en el artículo 3 del Decreto 2222 de 1993 expedido por el Ministerio de Minas y Energía. En consecuencia, no se considera que sea una prueba necesaria o útil para el proceso.

En cuanto a la solicitud de práctica de un dictamen pericial, para que desde la contabilidad se determinen los costos incurridos por los servicios prestados por ORICA con ocasión de las facturas comprendidas entre junio de 2011 y julio de 2012 se aclara, que no es necesaria la prueba solicitada, debido a que la litis versa sobre el impuesto a los explosivos, que se encuentra determinado en el expediente en las facturas de INDUMIL que establecen los valores solicitados en devolución3.

Además, se observa que la empresa ORICA remitió las facturas relacionadas con la demandante en los periodos cuestionados, en las cuales se establece el valor de los 2 Índice 2 Plataforma SAMAI 3 Índice 2 Plataforma SAMAI Radicado: 08001-23-33-000-2019-00138-01 (26810) Demandante: CARBONES EL TESORO S.A. AUTO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador explosivos, lo cual es lo relevante para la solicitud de devolución4. En consecuencia, la prueba solicitada se considera impertinente. En este orden de ideas, el Despacho confirmará la providencia objeto de apelación. Por lo expuesto, el despacho, RESUELVE CONFIRMAR auto de audiencia inicial del 9 de junio de 2022 proferido por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico, Sección C, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Despacho de origen.

Cúmplase. (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA 4 Ibídem