Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-42-000-2020-00823-01 (4833-2024) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones Demandada: Cecilia Elorza Ruiz Temas: Compatibilidad entre pensiones reconocidas en virtud de tiempos de servicio públicos y privados.
CONFIRMA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el tres (3) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las pretensiones.
ANTECEDENTES La Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones instauró demanda en contra de la señora Cecilia Elorza Ruiz en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, bajo la modalidad de lesividad, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de la Resolución 09928 del 26 de abril de 2004, a través de la cual el Instituto de Seguros Sociales reconoció una pensión de vejez en favor de la señora Cecilia Elorza Ruiz, por existir incompatibilidad con la prestación otorgada por la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP.
A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada la devolución de lo pagado por concepto de las mesadas, retroactivos y aportes de salud recibidas entre el 30 de junio de 2003 y el 30 de noviembre de 2019, conforme lo señalado en la Resolución SUB 345269 del 18 de diciembre de 2019. Que las sumas adeudadas sean indexadas y se paguen los intereses a los que hubiere lugar.
Que 2 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2020-00823-01 (4833-2024) se condene en costas a la accionada.
HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que por Resolución 21358 del 7 se septiembre de 2001, la Caja Nacional de Previsión Social – Cajanal, hoy UGPP concedió una pensión de vejez a la señora Cecilia Elorza Ruiz, efectiva desde el 1.° de enero de 2001, por un monto de $3.544.720. Que dicha decisión fue modificada mediante Resolución 04573 del 22 de marzo de 2002.
Que el Instituto de Seguro Social, a través de Resolución 09928 del 26 de abril de 2004, reconoció pensión de vejez en favor de la demandada por $1.304.062, efectiva a partir del 30 de junio de 2003, de conformidad con el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Que el tiempo considerado para efectos de otorgar dicha acreencia fue considerado por Cajanal.
Que la demandada actuó de mala fe al declarar bajo juramento, que no estaba afiliada a otra administradora de pensiones, ni había tramitado ninguna prestación económica, devolución de aportes o saldos que fuera incompatible con la pensión de vejez reclamada ante el ISS. Que, no era posible que a la señora Cecilia Elorza Ruiz se le reconociera la pensión de vejez por parte del Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, porque, al momento de este reconocimiento, ya percibía una pensión otorgada por la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal, siendo ambas pensiones incompatibles.
Que, mediante el Auto de Pruebas APSUB 2104 del 19 de junio de 2018, Colpensiones dio apertura a la etapa probatoria en la investigación administrativa 330-18 y ordenó el envío del expediente a la Gerencia de Prevención de Fraude. Que la demandada no se pronunció, a pesar de que fue notificada el 19 de marzo de 2019. Que, por medio del Auto de Cierre No. 1596 del 3 de octubre de 2019, se concluyó que el reconocimiento de la pensión de vejez a favor de la señora Elorza Ruiz se realizó de manera indebida, dado que solicitó dos pensiones de vejez: una otorgada por Cajanal y la otra por el ISS.
Se determinó que, la accionada utilizó maniobras fraudulentas con pleno conocimiento, al presentar un formato de "no pensión", indicando que no percibía ninguna prestación pensional anterior, con el fin de obtener un beneficio propio. Que, a través de la Resolución SUB 305704 de 7 de noviembre de 2019, Colpensiones revocó la Resolución 09928 de 26 de abril de 2004, por la cual reconoció y reliquidó la pensión de vejez a favor de la demandada, con fundamento 3 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2020-00823-01 (4833-2024) en las consideraciones de la investigación administrativa especial.
Decisión confirmada por Resoluciones SUB 102446 de 30 de abril y DPE 7918 de 15 de mayo de 2020. Que, mediante la Resolución SUB 345269 de 18 de diciembre de 2019, Colpensiones informó que el valor girado a la señora Cecilia Elorza Ruiz, entre el 30 de junio de 2003 y el 30 de noviembre de 2019, correspondiente a mesadas, retroactivos y aportes a salud derivados del reconocimiento de la pensión de vejez, ascendía a la suma de $448.475.595.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Citó como vulnerados los artículos 128 constitucional, 19 de la Ley 4ª de 1992 y 17 de la Ley 549 de 1999. Sostuvo que el reconocimiento efectuado presenta una incompatibilidad evidente, puesto que ambos beneficios tienen origen en la misma fuente y cubren un único riesgo. Que dicha concesión contraviene lo estipulado en los artículos 128 de la Constitución y 19 de la Ley 4ª de 1992, que prohíben recibir más de una asignación del tesoro público, salvo excepciones que no son aplicables en este caso.
Que, conforme a la sentencia del 17 de abril de 2013,1 si bien es posible recibir una pensión de jubilación por servicios en el sector público y una pensión de vejez del ISS por períodos trabajados en el sector privado, no ocurre lo mismo cuando la segunda prestación incluye tiempos públicos, pues bajo ese supuesto se involucran dineros que provienen del erario.
Que en el expediente pensional de la señora Cecilia Elorza Ruiz, se encuentra una declaración en la que indicó que no recibía ninguna prestación incompatible con la pensión de vejez solicitada y con base en esa manifestación fue que Colpensiones le reconoció el derecho. Que, en la investigación administrativa, se evidenció que la señora Elorza Ruiz solicitó dos prestaciones económicas: una concedida por Cajanal y otra por el ISS, omitiendo información relevante con el fin de obtener un beneficio propio, ya que en el formulario de solicitud indicó que no percibía ninguna otra pensión. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto del 16 de septiembre de 2022 y notificada a la demandada, quien señaló que adquirió su pensión conforme al artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, pues la prestación concedida se ajusta a la excepción contemplada en el literal e), que establece: literal e). «Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud.», ya que prestó sus servicios como odontóloga desde 1 Radicación: 25000-23-25-000-2009-00274-01 4 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2020-00823-01 (4833-2024) el 3 de mayo de 1982 hasta el 29 de junio de 2003 en Comfenalco, según certificación expedida el 28 de julio de 2003.
Que la demandante incurre en un error al sostener que dicha norma fue violada, sin considerar la salvedad establecida en el artículo 128 de la Constitución. Que la entidad no puede refutar el principio de buena fe, ya que ignoró la normatividad aplicable en el momento en que se solicitó el reconocimiento de la pensión, el 26 de abril de 2004, cuando estaba vigente la mencionada ley, que permite percibir honorarios por servicios profesionales de salud, lo cual justifica la legalidad de la asignación otorgada.
SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió parcialmente a las pretensiones al considerar que la señora Cecilia Elorza no tenía derecho al reconocimiento de la pensión de vejez reconocida por Colpensiones, debido a que está expresamente prohibido percibir más de una asignación proveniente del tesoro público.
En consecuencia, se declaró la nulidad de la Resolución 09928 del 26 de abril de 2004, mediante la cual el ISS había concedido la pensión en disputa. Sobre el material probatorio remitido indicó que, para el otorgamiento de la pensión por parte del Instituto de Seguros Sociales, se consideraron cotizaciones tanto de entidades públicas como privadas.
Que, conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado,2 no es posible devengar dos acreencias del erario, lo que ocurre en este caso, dado que las pensiones concedidas por Cajanal y el ISS involucran tiempos laborales en el sector público. Respecto a la Resolución SUB 345269 del 18 de diciembre de 2019,3 precisó que no era procedente que la demandante adelantara las actuaciones de cobro por lo cancelado durante el período comprendido entre el 30 de junio de 2003 y el 30 de noviembre de 2019, hasta que el juez decidiera si el acto pensional era nulo o no, puesto que, sólo después de esa decisión se podría determinar si se habían generado pagos indebidos.
Que no se comprende el comportamiento de la demandada, quien, habiendo recibido su primera pensión el 7 de septiembre de 2001 (mediante la Resolución 21358), solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez ante Colpensiones en dos ocasiones, el 30 de julio de 2003 (solicitud 1531) y el 20 de noviembre del mismo año (solicitud 22874) afirmando que no percibía ninguna otra pensión. Actuaciones de las que infirió que la señora Elorza Ruiz proporcionó información falsa a la administración para obtener el reconocimiento pensional discutido, evidenciando así 2 Sentencia del 30 de octubre de 2020.
Expediente: 2015- 00488-01(3544-2018). 3 Mediante la cual se determinó que el monto girado a la accionada por concepto de la pensión de vejez fue de $448.475.595 y se ordenó remitir el acto a la Dirección de Procesos Judiciales para iniciar las acciones legales correspondientes. Se advierte que, aunque este acto administrativo no fue objeto de demanda, el tribunal lo analizó. 5 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2020-00823-01 (4833-2024) una mala intención de su parte.
Que el proceder de la pensionada no se rigió por el principio de buena fe, lo que justifica la devolución de dineros.4 Sin embargo, también destacó que la administración permitió que transcurriera un tiempo considerable sin iniciar la acción correspondiente, lo que generó una legítima confianza por parte de la demandada en la percepción de su pensión. Por lo que declaró la prescripción de las mesadas pensionales canceladas del 26 de abril de 2004 al 1.° de octubre de 2017, teniendo en cuenta que el medio de control se radicó el 1.° de octubre de 2020.
En consecuencia, ordenó el reintegro de las sumas canceladas indebidamente, a partir del 1.° de octubre de 2017 hasta que cesó el pago de la prestación. Que, para el efecto, Colpensiones deberá suscribir con la demandada un acuerdo de reembolso que preste mérito ejecutivo, asegurando que los montos y plazos pactados no pongan a la obligada en una situación de indignidad, considerando sus condiciones socioeconómicas actuales, al ser una persona de 79 años.
RECURSO DE APELACIÓN La señora Cecilia Elorza Ruíz señaló que prestó sus servicios tanto en entidades públicas como privadas, y que, en las fechas en que adquirió sus derechos pensionales, estaba vigente la Ley 4ª de 1992. Que según el literal e) de dicha ley, su condición de profesional de la salud le permitía acceder a ambas prestaciones económicas.
Que el daño causado por la administración podría haberse evitado si se hubiera reconocido esta circunstancia. Que la Resolución 09928 del 26 de abril de 2004, mediante la cual el ISS otorgó la pensión, estaba conforme con la normativa vigente (Decreto 758 de 1990). Que para el 30 de julio de 2003, fecha en que solicitó la pensión, ya cumplía con los requisitos exigidos por el régimen de transición, pues tenía 58 años y 500 semanas dentro de los últimos 20 años.
Que, en relación con la pensión otorgada por el ISS, el juez presentó una relación de 5.478 días cotizados, de los cuales 71 días corresponden a la Caja Seccional de Seguros Sociales y 143 días al Instituto Nacional de Vías, instituciones públicas. Que, al excluir estos 214 días, el total resultante es de 5.264 días, que equivale a 752 semanas, superando la exigencia legal de 500 semanas en el sector privado, lo que valida la legitimidad del reconocimiento de la pensión. Que el error cometido por el Instituto de Seguros Sociales al contabilizar los aportes de entes oficiales no afecta el cumplimiento del referido supuesto.
Que en la sentencia se hizo un análisis de los tiempos reportados ante la Caja Nacional de Previsión Social, bajo la «Resolución 27041 de 6 de agosto de 2000», la cual no se encuentra en el expediente, pues el acto de reconocimiento es la 4 Decisión para la cual tuvo en cuenta la sentencia C-1194 de 2008 proferida por la Corte Constitucional. 6 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2020-00823-01 (4833-2024) Resolución 21358 de 7 de septiembre de 2001, que fue modificada por la Resolución 04573 de 22 de marzo de 2002, debido a las imprecisiones en las cotizaciones, en particular las correspondientes a Comfenalco, que fueron suprimidas en el último acto, hecho que no fue tenido en cuenta por el tribunal al valorar los aportes realizados.
Que existe confusión en el marco de la concesión prestacional, ya que se presumió la mala fe, ante la no declaración de la existencia de la pensión de Cajanal, cuando esa situación no afecta el derecho a recibir la acreencia por parte del ISS, dado que se encontraba amparada por las excepciones previstas en la legislación. Que, según la sentencia del 18 de septiembre de 2020 del Consejo de Estado,5 es posible devengar simultáneamente una pensión de jubilación por servicios en el sector público y una pensión de vejez por períodos laborados en instituciones privadas.
Que tratándose de un derecho fundamental que garantiza la subsistencia de una persona de la tercera edad, debe prevalecer el derecho sustancial, tal como lo dispone el artículo 228 de la Constitución. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El 7 de octubre de 2024 se admitió el recurso. Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal.
CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala debe determinar si la pensión otorgada a la señora Cecilia Elorza Ruiz por el extinto ISS, mediante la Resolución 09928 del 26 de abril de 2004 es incompatible con la prestación reconocida por Cajanal, a través de la Resolución 21358 de 7 de septiembre de 2001. Igualmente, deberá analizar si procede declarar la nulidad del acto administrativo inicial, por estar presuntamente acreditado que, la demandada incurriendo en fraude, hizo que Colpensiones le concediera la pensión discutida y, si en consecuencia, hay lugar a ordenar la devolución de los dineros pagados por dicho concepto.
Marco normativo y jurisprudencial El artículo 128 de la Constitución Política de Colombia reza lo siguiente: «ARTICULO 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. 5 Expediente: 47001-23-33-000-2014-00205-01 (3776-2015). 7 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2020-00823-01 (4833-2024) Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.».
Esta norma fue desarrollada a través de la Ley 4.ª de 1992, en la cual se regularon las respectivas excepciones a la prohibición citada en los siguientes términos: «ARTÍCULO 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.
Exceptuánse las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.
PARÁGRAFO. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades.». La Corte Constitucional a través de la sentencia C133 de 1993 declaró la exequibilidad de la anterior norma, al considerar que esta se ajusta al postulado supralegal de la incompatibilidad entre dos o más asignaciones del erario.
La prohibición constitucional para recibir dos o más pagos con fuente de financiación de recursos públicos abarca también a las pensiones, en términos generales, desde el concepto amplio de asignación, ello siempre y cuando su causa u origen sea común mientras provengan de aportes derivados de sendas vinculaciones con el Estado. La Sala precisa que el hecho de que una de las prestaciones sometidas a examen de compatibilidad haya sido reconocida por el Instituto de Seguros Sociales no conlleva por sí misma la naturaleza de erogación del erario; aun si el artículo 49 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, preveía la improcedencia de devengar las pensiones reconocidas por dicha institución con las demás contempladas para el sector público.
Se destaca que, en sentencia del 2 de diciembre de 2019,6 esta Subsección señaló: «[…] Pues bien, como quedó expuesto, el Consejo de Estado aclaró que el Instituto de Seguros Sociales se convirtió en un mero administrador de los dineros que aportaban asalariados y empleadores con el compromiso de manejarlos, lo cual 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 2 de diciembre de 2019.
Radicado: 25000-23-42-000-2012-01293-01(0775-15). 8 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2020-00823-01 (4833-2024) significa que no todas las pensiones pagadas por ese instituto denoten per se la calidad de públicas o provenientes del tesoro público, pues muchas de ellas son sufragadas con dineros provenientes de patronos particulares.
Por eso, la naturaleza jurídica de las pensiones debe ser determinada por la calidad del patrono o de quien realice los aportes, pues dependiendo del origen o la fuente de los dineros con que se hayan hecho los aportes se denominará si es pública o privada. […]» (Negrilla del texto original. Líneas intencionales). Por su parte, la Sección Segunda del Consejo de Estado7 precisó que tal afirmación tenía fundamento respecto de las situaciones pensionales configuradas antes de que entrara en vigencia la Ley 100 de 1993, pues al entrar en vigor, esta implementó un sistema integral que se acompasaba con el canon constitucional precitado, en el entendido de que no era posible devengar dos prestaciones destinadas a contener el mismo riesgo de vejez, tal como se adujo de la siguiente forma: «Bajo estas consideraciones, puede concluirse, que no es acertada la decisión de la Administración relativa a la negativa del derecho pensional reclamado, fundada en la incompatibilidad pensional, máxime si, como en el presente asunto, la pensión reconocida por el ISS es resultado de aportes eminentemente privados, efectuados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. […] (i) De la compatibilidad pensional.
Al respecto, establece el artículo 128 de la Constitución Política que: "Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.".
Consagra el anterior precepto constitucional la imposibilidad de (I) desempeñar más de un empleo público y (II) percibir más de una asignación que provenga del (a) tesoro público o (b) de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Dentro de esta prohibición ha de entenderse no sólo la percepción de más de un "sueldo" que provenga de más de un empleo público, sino la de otras remuneraciones o asignaciones que tengan la misma fuente, tales como pensiones, entre otros.».
(Negrita de la Sala). Esta aclaración de la compatibilidad cuando una de las pensiones proviene de aportes privados, halla sustento en la medida en que el fin del Sistema General de Seguridad Social implementado con la promulgación de la Ley 100 de 1993, es unificar las condiciones y exigencias para toda la población, en orden de acceder 7 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 22 de octubre de 2009. Radicado: 05001233100020010042301 (0262-2008). 9 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2020-00823-01 (4833-2024) en clave de igualdad e integralidad a todas las prestaciones que este consagra, y de aquella forma suplir las contingencias derivadas de la actividad laboral.
Esta Sección ha manifestado que el contenido del artículo 128 superior, al referirse a la noción de asignación del tesoro público, debe entenderse de manera irrestricta y, en consecuencia, los aportes al mentado sistema no podían hacer parte de este criterio. En sentencia del 19 de febrero de 20158 se indicó en un caso similar, en el que había cotizaciones del sector privado y del sector público, que, en definitiva, no es posible devengar dos pensiones de vejez consolidadas por tiempos prestados al servicio del Estado; pero que sí resultaba viable la compatibilidad cuando una tuviera como base aportes del sector privado y, la otra, aportes de empleadores de derecho público: «De lo anterior se concluye que es viable percibir una pensión de jubilación por servicios prestados en el sector público y a la vez recibir una pensión de vejez por parte del ISS siempre que ésta se reconozca por servicios prestados a patronos particulares.
No sucede lo mismo cuando la pensión que reconoce el Instituto del Seguro Social incluye tiempos laborados en el sector público porque en ese caso se involucran dineros que provienen del "tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado" y en tal sentido sería incompatible con la pensión de jubilación reconocida por servicios prestados en el sector público.».
(Negrita fuera de texto). Bajo este contexto, el ordenamiento jurídico y la línea jurisprudencial vigentes habilitan la compatibilidad entre dos pensiones de vejez en favor de un mismo beneficiario, aun cuando estas busquen proteger el mismo riesgo o compartir un objeto análogo, siempre y cuando sus fuentes de financiación en materia de aportes sean diferentes en punto a la esencia de los vínculos laborales que sustentan ambas prestaciones, esto es, que se trate de cotizaciones derivadas en cada caso exclusivamente de tiempos de servicio a diferentes empleadores del sector público y privado, respectivamente.
Resolución del caso concreto Con relación al primer motivo de apelación, relativo a la imposibilidad de devengar las dos prestaciones en discusión, la Sala advierte que es pertinente precisar que la condición de profesional de la salud de la accionada constituye una de las excepciones9 que le permite recibir más de una asignación proveniente del tesoro público y es precisamente atendiendo a esa disposición que el estudio en este asunto debe tener en consideración las vinculaciones laborales y la fuente u origen 8 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 19 de febrero de 2015. Radicado: 25000-23-25-000-2008-00147-01(0882-13). 9 «e. Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud.». 10 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2020-00823-01 (4833-2024) de los recursos, pues de acreditarse que la demandada efectivamente prestó sus servicios en diversas entidades, públicas y privadas, ello explicaría la razón de las dos prestaciones económicas reconocidas.
En la demanda, Colpensiones sostuvo que debe revocarse la resolución demandada, dado que, al otorgar la prestación, incluyó tiempos previamente reconocidos por CAJANAL para la concesión de una pensión de jubilación, lo que en su criterio generaría incompatibilidad. Al respecto, la Sala precisa que la demandante se limitó a afirmar que existía duplicidad de tiempos sin hacer referencia específica a dichos períodos, lo que dificulta un análisis detallado del punto, especialmente considerando que el acto administrativo de reconocimiento de pensión por parte de Cajanal no fue demandado.
Sin embargo, de las pruebas allegadas se encuentra que mediante Resolución 00928 de 2004, el extinto ISS concedió pensión de vejez a la señora Cecilia Elorza Ruiz, con base en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, considerando 1197 semanas cotizadas al Instituto de Seguros Social a lo largo de su relación laboral.
Aunque la administración no hizo referencia a las entidades y períodos estimados, en la historia laboral expedida el 25 de enero de 200110 se relacionó lo siguiente: Se encuentra también que la demandada prestó su servicio tanto en entidades públicas:11(Departamento de Cundinamarca, Instituto Nacional de Transporte, INPEC) como en instituciones privadas:12 (Instituto Zoraida Cavides y Comfenalco), de forma simultánea, en su calidad de empleada del sector salud.
Ahora bien, de la lectura integral del acto administrativo cuya legalidad se estudia, se concluye que tuvo en cuenta para conceder la pensión en el año 2004 el número de semanas (1.197), el cual si se confronta con el certificado expedido por 10 Si bien se aludió al período laborado en el Instituto Nacional de Invias, lo cierto es que no fue tenido en cuenta en esa época para contabilizar las semanas, pues en principio se totalizó 5.478 días y se restaron los 143 días laborados en dicha entidad, lo que finalmente dio 5335 días equivalentes a 762.14 semanas.
SAMAI. Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Índice 33. Archivo (2023111002964321_1686325586378_41346535 UNIFICADO.pdf). Página 34. 11 SAMAI. Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Índice 33. Archivo (2023111002964321_1686325586378_41346535 UNIFICADO.pdf). Páginas 6 y 7, 9 a 24, 37 a 41. 12 SAMAI. Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
Índice 19. Archivo (35_RECIBEMEMORIALES_20230111105213677PD(.pdf) NroActua 19) Página 7. Certificación expedida el 28 de julio de 2003 por la Caja de Compensación Familiar, en la que consta que la señora Cecilia Elorza laboró en Comfenalco, como odontóloga, en la modalidad de contrato a término indefinido desde el 3 de mayo de 1982 hasta el 29 de junio de 2003.
Entidad Desde Hasta Días Semanas Observación Caja Seccional Cund Seg Sociales 23/10/1972 01/01/1973 71 0 Instituto Zoraida Cavides 01/07/1980 20/04/1982 659 0 659 Caja Compensación Familiar de Fenalco 24/05/1982 31/12/1994 4605 0 4605 Instituto Nacional de Vías 11/08/1994 31/12/1994 143 143 Total días cotizados: 5478 143 5335 Semanas cotizadas: 762.1429 11 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2020-00823-01 (4833-2024) Comfenalco el 28 de julio de 2003, que indica que laboró en dicha institución entre el 3 de mayo de 1982 y el 29 de junio de 2003, se deduce que la Administradora Colombiana de Pensiones solo tomó los aportes realizados en el sector privado, sumando las cotizaciones del Instituto Zoraida Cavides, para alcanzar un total de 8.359 días, equivalentes a 1.194 semanas, un número muy cercano al que figura en la resolución (1.197 semanas).
Veamos: Se precisa que, si los argumentos de la actora se basan en los lapsos mencionados en la primera tabla, conforme con la historia laboral de 2001, en la que se relacionan dos entidades públicas, se advierte que, incluso excluyendo esas cotizaciones, la señora Cecilia Elorza cumple con el derecho a la pensión por haber cotizado las 500 semanas de que trata el referido decreto, cifra que se supera ampliamente con los aportes efectuados en Comfenalco, tal como se procede a explicar: La demandante reunió los requisitos previstos en el Decreto 758 de 1990, pues antes de cumplir la edad requerida (55 años),13 contaba con las 500 semanas exigidas, según los aportes realizados exclusivamente a entes privados: en el Instituto Zoraida Cavides, desde el 1.° de julio de 1980 hasta el 20 de abril de 1982, para un total de 658 días (94 semanas), y en la Caja de Compensación Familiar de Fenalco (Comfenalco), del 24 de mayo de 1982 al 31 de diciembre de 1994, por 4.605 días (657 semanas).
Datos que se extraen de la historia laboral previamente mencionada, visible en la página 34, índice 33 del aplicativo SAMAI,14 que señala 762 (sic)15 semanas cotizadas. En todo caso, de encontrar coincidencias en las fechas relacionadas en la primera pensión concedida, corresponde a las entidades involucradas resolver ese aspecto bajo el principio de coordinación y colaboración, sin que sea aceptable imponer una carga desproporcionada a la parte más débil del sistema, respecto de quien quedó plenamente acreditado los requisitos para ser acreedora de la pensión otorgada por el ISS.
Así las cosas, se concluye que no se configura la incompatibilidad alegada por Colpensiones, pues las cotizaciones provienen de diferentes empleadores, incluso en su naturaleza. Lo anterior, en consideración a que se demostró que la señora Elorza Ruíz laboró con entes públicos y tuvo una relación contractual en el sector privado como profesional de la salud, en la que efectuó los aportes correspondientes, tal como era su obligación, para beneficiarse de la prestación 13 Al 3 de abril de 2000, teniendo en cuenta que nació el 3 de abril de 1945.
Archivo (2023111002964321_1686325586378_41346535 UNIFICADO.pdf). Página 5. 14 Archivo (2023111002964321_1686325586378_41346535 UNIFICADO.pdf). 15 Según cálculo realizado por la Sala el total de semanas es de 751. Entidad Desde Hasta Días Semanas Instituto Zoraida Cavides 01/07/1980 20/04/1982 658 94 Caja Compensación Familiar de Fenalco 3/05/1982 29/06/2003 7701 1100 Total días y semanas cotizadas: 8359 1194 12 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2020-00823-01 (4833-2024) reconocida bajo el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad.
Finalmente, la Subsección cuestiona la decisión del tribunal, que partió del análisis de un acto preparatorio expedido por Cajanal (proyecto de Resolución 27041 del 6 de agosto de 2000),16 con el fin de comparar el tiempo de servicios considerado por las administradoras de pensiones, cuando en el proceso es claro que el acto definitivo de reconocimiento es la Resolución 21358 del 7 de septiembre de 2001, 17 modificada por la Resolución 04573 del 22 de marzo de 2002,18 sobre la cual la pensionada insistió en que se excluyó el lapso correspondiente a Comfenalco.
Tal inobservancia condujo a conclusiones erróneas, en un caso especial en el que se estudia la incompatibilidad en el marco de un presunto fraude, pues, además de considerar ilegal la concesión del ISS, ordena a la demandada la devolución de unas sumas bajo el argumento de que proporcionó información falsa al manifestar que no percibía otro beneficio.
Este razonamiento resulta desproporcionado, ya que la señora Cecilia Elorza, invocando su condición de profesional de la salud, actuó bajo la convicción de tener derecho a la pensión por haber laborado en instituciones privadas, de hecho, la misma demandada en el concepto de violación manifestó que lo declarado por ella al solicitar la prestación económica fue “que no recibía ninguna prestación incompatible con la pensión de vejez solicitada” situación que fue ignorada por el juez.
Por lo expuesto, se estima que no está acreditado que los períodos relacionados como cotizados a Cajanal hayan sido tenidos en cuenta por el ISS para efectos pensionales, como se explicó. En consecuencia, se revocará la sentencia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. De la condena en costas Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual, en toda sentencia, el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, malintencionada o de mala fe.
No obstante, dicho criterio fue variado con la adición efectuada por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre que se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal. 16 Archivo (2023111002964321_1686325586378_41346535 UNIFICADO.pdf). Páginas 44 a 48. 17 Archivo (2023111002964321_1686325586378_41346535 UNIFICADO.pdf).
Páginas 64 a 68. 18 Archivo (2023111002964321_1686325586378_41346535 UNIFICADO.pdf). Páginas 223 a 228. 13 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2020-00823-01 (4833-2024) Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A de esta Sección, aclara que adoptará la postura en virtud de la cual, se deberá analizar la conducta desplegada por las partes en el proceso, conforme al inciso 2 del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.
De acuerdo con las anteriores reglas, y en atención a que el Consejo de Estado ya ha venido analizando la conducta de las partes en el proceso y la carencia de fundamentación jurídica, en el presente asunto, se procederá a estudiar dicha situación a la luz de la normativa vigente. En el presente caso, se observa de las actuaciones de primera instancia y del recurso de apelación, que no hay lugar a la condena en costas, pues no se advierte carencia de fundamentación jurídica, por el contrario, la parte demandante expuso argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses.
En consecuencia, no se impondrá condena en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero. Revocar la sentencia proferida el tres (3) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso promovido por la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. En su lugar, se negarán las pretensiones.
Segundo. Sin condena en costas. Tercero. En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previo a realizar las anotaciones correspondientes.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente