1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., primero (1º) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 19001-23-33-000-2016-00285-01 (72-2021) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Demandado: Herney Alcónides Valencia Tema: Reliquidación de pensión de jubilación conforme al Decreto 546 de 1971; abuso del derecho Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el accionado contra la sentencia de 24 de septiembre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I.

ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 203 a 232). La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), por intermedio de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el señor Herney Alcónides Valencia, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad de la Resolución 19526 de 1º de junio de 2009, por la que la entonces Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) reajustó la pensión de jubilación del demandado, con base en el «[…] 75% de la asignación mensual mas alta devengada del IBL pensional […], en aplicación del artículo 6 del Decreto 546 de 1971 […]» (sic).

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene (i) la reliquidación de dicha prestación con el promedio de lo aportado durante los últimos diez (10) años de servicio, de conformidad con los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, «[…] excluyendo de la misma el tiempo laborado entre el 3 de julio y 3 de agosto de 2007 en el cargo de magistrado auxiliar por 2 Expediente 19001-23-33-000-2016-00285-01 (72-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho UGPP contra Herney Alcónides Valencia ser contrario a derecho» (sic); y (ii) reintegrar «[…] todas las sumas de dinero pagadas en exceso» por concepto del reajuste de la referida pensión de jubilación, debidamente indexadas.

Por último, se le condene en costas. De manera subsidiaria, reliquidar aquella prestación «[…] conforme al salario devengado en el último año de servicios en calidad de juez, excluyendo de la misma el tiempo laborado entre el 3 de julio y 3 de agosto de 2007 en el cargo de magistrado auxiliar […]» (sic). 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la actora que el señor Herney Alcónides Valencia nació el 17 de febrero de 1952 y prestó sus servicios en la Rama Judicial del 6 de febrero de 1981 al 11 de abril de 1982 y desde el 16 de junio de 1982 hasta el 30 de mayo de 2008 como juez, salvo en el lapso comprendido entre el 3 de julio y el 3 de agosto de 2007, cuando se desempeñó en el empleo de magistrado auxiliar de la entonces Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.

Que, a través de Resolución 32247 de 15 de julio de 2008, la desaparecida Cajanal le concedió al accionado pensión de jubilación, calculada sobre el 75% del promedio de lo cotizado durante los últimos diez (10) años de servicio (1º de julio de 1997 a 30 de junio de 2007), como lo prevé el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, condicionado su pago al retiro definitivo.

Dice que, por medio de Resolución 19526 de 1º de junio de 2009, la mencionada entidad, en cumplimiento de un fallo de tutela proferido el 8 de mayo de 2008 por el Juzgado Sexto (6º) Civil del Circuito de Popayán, reajustó la anterior prestación con base en «[…] el 75% de la asignación mensual más alta devengada en el último año de servicio conforme a lo preceptuado en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971, elevando la cuantía a la suma de […] ($10.576.725,74) MCTE, efectiva a partir del 01 de junio de 2008 […]» (sic). 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por los actos censurados los artículos 4º, 13, 48 y 53 de la Constitución Política y los Decretos 546 de 1971, 717 y 1042 de 1978, 1158 de 1994, 247 de 1997, 610 de 1998 y 4040 de 2004. Arguye que, además de la normativa anotada en precedencia, las Resoluciones enjuiciadas desconocen el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional (Acto legislativo 1 de 2005) y los lineamientos obligatorios fijados por la Corte Constitucional (sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013 y SU- 3 Expediente 19001-23-33-000-2016-00285-01 (72-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho UGPP contra Herney Alcónides Valencia 230 de 2015), de acuerdo con los cuales, en casos como el que ahora nos ocupa, los beneficiarios «[…] del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100, [pueden acceder a] las prerrogativas de transición que consiste en que las personas que se encuentren inmersas en este régimen, les asiste el derecho a que se les aplique el régimen anterior al cual se encontraban afiliadas, que en el presente caso es el Decreto 546 de 1971, respetando las condiciones de edad, tiempo y monto, pero en cuanto a la liquidación o porcentaje del ingreso base de liquidación- IBL aplicando el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario […] de 10 años, razón por la cual la extinta CAJANAL mediante resolución No. 32247 de fecha 15 de julio de 2008, reconoció la pensión de vejez con dichas condiciones» (sic).

Que el demandado «[…] nació el 17 de febrero de 1952, razón por la que al 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía más de 40 años de edad, así mismo, […] laboro para la Rama Jurisdiccional, desde el 06 de febrero de 1981 hasta el 11 de abril de 1982 y desde el 16 de junio de 1982 al 30 de mayo de 2008, el último cargo desempeñado fue el de JUEZ CUARTO PENAL DEL CIRCUITO DE POPAYAN, es necesario advertir […] que laboro desde el 03 julio de 2007 hasta el 03 de agosto de 2007 en el cargo de Magistrado Auxiliar de la sala jurisdiccional disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura por espacio de solo 30 días […]» (sic), lo que comprueba que incurrió en «[ ] uno de los citados casos del carrusel de las pensiones de la Rama Judicial al ampararse en lo establecido en el artículo 6 del decreto 546 de 1971 para obtener un beneficio pensional mediante el abuso del derecho o fraude a la ley» (sic). 1.5 Medida cautelar.

La UGPP, junto con el escrito de demanda, solicitó suspender provisionalmente los efectos jurídicos del acto cuestionado; medida cautelar negada con auto de 30 de julio de 2018 por el Tribunal Administrativo del Cauca, comoquiera que «[…] la existencia o no de abuso del derecho es un aspecto que debe ser dilucidado en la sentencia que ponga fin al proceso […]» (ff. 48 a 50 vuelto c. medida cautelar). 1.6 Contestación de la demanda (ff. 268 a 297).

El accionado, por conducto de apoderado, se opuso a la prosperidad de las súplicas de la demanda y se refirió a cada uno de los hechos, en el sentido de que son ciertos, salvo el séptimo, que lo es parcialmente. Asimismo, propuso las excepciones denominadas caducidad de las acciones derivadas de la sentencia C-258 de 2013 de la Corte Constitucional, cobro de lo no debido e inexistencia de obligaciones por buena fe. 4 Expediente 19001-23-33-000-2016-00285-01 (72-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho UGPP contra Herney Alcónides Valencia Aduce que (i) es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, le asiste el derecho a la pensión de jubilación conforme al artículo 6º del Decreto 546 de 1971, esto es, sobre el 75% de la asignación mensual más elevada devengada durante el último año de servicios;

(ii) laboró y cotizó por más de veintisiete (27) años en la Rama Judicial y (iii) su renuncia no se dio «[…] una vez realiza el encargo en la Magistratura, lo que da lugar a no desconoce sus factores salariales [y] bonificaciones, como Juez Cuarto Penal del Circuito de Popayán» (sic), último empleo que ejerció. Que la pensión de jubilación que disfruta fue concedida sin incurrir en conductas ilegales o fraudulentas, por ende, las mesadas las ha devengado de buena fe, lo que desvirtúa la pretensión de la accionante dirigida a obtener la devolución de las sumas sufragadas por tal concepto. 1.7 Providencia impugnada (ff. 389 a 415).

El Tribunal Administrativo del Cauca, en sentencia de 24 de septiembre de 2020, accedió parcialmente a las pretensiones del medio de control (con condena en costas), al considerar que (i) la relación laboral del demandado con el Consejo Superior de la Judicatura «[…] se caracterizó por ser fugaz, en tanto tuvo una duración de 30 días – entre el 03 de julio y el 03 de agosto de 2007 […] –, situación que, bajo ninguna circunstancia, permite entrever vocación de estabilidad y permanencia […] en el cargo que ocupó como magistrado auxiliar.

Bajo esta apreciación, emerge sin lugar a dudas el elemento determinante de la vinculación precaria, es decir, su fugacidad o corta duración […]» (sic); (ii) respecto del «[…] reconocimiento y aplicación de un IBL distinto al fijado en el sistema general de seguridad social, se demostró […] que, a partir del fallo de tutela de 08 de mayo de 2008 […], el [accionado] obtuvo una reliquidación de su pensión con un ingreso base de cotización diferente al del establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993» (sic), que era el que le correspondía; y (iii) «[…] mientras [que] la Resolución 32247 de 15 de julio de 2007, que efectuó la liquidación al tenor del IBL dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 […], reconoció una mesada de $3’640.942 […], la Resolución 19526 – sustentada en el artículo 6 de Decreto 546 de 1971 […] –, [la] fijó [en] $10’576.725 […]» (sic), es decir, «[…] aumentó en casi el triple de la suma inicialmente reconocida».

Sostiene que el aludido nombramiento temporal le permitió al demandado obtener un derecho al que no pueden acceder «[…] los demás pensionados del Sistema General de Seguridad Social, y por tanto, una posición de desigualdad que atenta contra el artículo 13 de la Constitución y el principio de solidaridad […]» (sic), de manera que «[…] no será necesario tener en cuenta si la solicitud 5 Expediente 19001-23-33-000-2016-00285-01 (72-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho UGPP contra Herney Alcónides Valencia de reliquidación pensional […] estuvo enmarcada por una conducta ilícita o contraria a la ley, pues precisamente, la teoría del abuso del derecho comprende una actuación aparentemente ajustada al ordenamiento jurídico como la que aquí se estudia, pero las precisiones […] sobre el quebrantamiento de los principios del Sistema de Seguridad Social permiten evidenciar que se contrariaron los fines de la Ley 100 de 1993».

En consecuencia, anula el acto administrativo acusado de nulidad y, a título de restablecimiento del derecho, ordena reajustar la pensión de jubilación del accionado «[…] a partir del promedio de lo devengado […] en los últimos 10 años de servicio, conforme a los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 para los beneficiarios del régimen de transición», para lo cual se deberán incluir los emolumentos sobre los cuales se hicieron los respectivos aportes.

Por otra parte, negó la devolución de los valores pagados en exceso, toda vez que la demandante no demostró que el exservidor hubiera actuado de mala fe. 1.8 El recurso de apelación (ff. 420 a 429). Inconforme con el anterior fallo, el demandado interpuso recurso de apelación, al estimar que no incurrió en abuso del derecho ni se quebrantaron los principios de sostenibilidad financiera e igualdad que invocó el a quo para acceder parcialmente a las súplicas de la demanda.

Sostiene que «[…] si se reliquida la pensión […] como Juez cuarto Penal del circuito en derecho, esto es, según lo previsto en el art. 6 del decreto 546 de 1971, con el salario más alto devengado en el último año de servicio, indexado, con todos los factores salariales, bonificaciones, más la prima de riesgo prevista en el Decreto 1836 de 1994, que se debe aplicar en la liquidación a quienes fungieron como jueces penales del circuito, calificados como funcionarios de alto riesgo, el incremento de la pensión es significativo, por lo tanto, al recortarse la brecha de la pensión que recibió […] como Magistrado auxiliar y la reliquidada legalmente como juez de circuito no puede calificarse de EXECECIVA MENTE DESPROPORCIONADA» (sic).

Que la prestación de la que es beneficiario fue «[…] el resultado del acatamiento de un FALLO DE TUTELA, el cual no fue impugnado por la parte actora, no fue escogido por la Corte Constitucional, para su revisión, […] no se trata de una sentencia transitoria, es definitiva; y con el carácter de cosa juzgada» (sic). 6 Expediente 19001-23-33-000-2016-00285-01 (72-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho UGPP contra Herney Alcónides Valencia II.

TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 19 de octubre de 2020 (f. 431) y admitido por esta Corporación a través de auto de 30 de noviembre de 2021 (f. 442), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de providencia de 24 de marzo de 2022 (f. 460), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras1. 2.1.1 Entidad actora.

Además de reiterar lo expuesto en el escrito de demanda, asevera que «[…] la situación descrita en los hechos del presente asunto se enmarcan dentro de un fraude a la ley, y en consecuencia no se puede hablar que le asiste el derecho al señor HERNEY ALCONIDES, a que se le reconozca su mesada pensional con base en el salario más alto devengado durante el último año de servicios.

Del marco constitucional y legal del sistema de seguridad social en pensiones y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, se concluye que las pensiones adquiridas sin el cumplimiento de los requisitos legales, con fraude a la ley y/o abuso del derecho, no constituyen derechos adquiridos. Por el contrario, el ordenamiento jurídico establece que, en estos casos, es deber del Estado corregir la ilegalidad, y en consecuencia, dejar sin efecto la pensión que se reconoció por fuera del marco legal, en cumplimiento de los principios de primacía del interés general sobre el particular (artículo 1º), legalidad (artículo 4º) y sostenibilidad financiera del sistema pensional (artículo 48)» (sic). 2.1.2 Accionado.

Afirma que «Es incuestionable que […] es beneficiario del régimen de transición previsto en el Art. 36 de la ley 100 de 1993. De acuerdo a los alcances de esta norma se deben respetar las expectativas legítimas de quienes cumplían los requisitos de edad o tiempo de servicio allí previstos, para que pudieran pensionarse bajo el régimen que amparaba su situación pensional, que en su caso es el previsto en el Art. 6 del Decreto 546 de 1971» (sic); asimismo, «De acuerdo a lo que señala el texto de la sentencia de primer 1 Los alegatos de conclusión allegados reposan en expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 7 Expediente 19001-23-33-000-2016-00285-01 (72-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho UGPP contra Herney Alcónides Valencia grado […], el a aquo omitió darle cumplimiento al precedente que contiene la sentencia de unificación del 11 de junio [de] 2020, que es vinculante, obligatorio, y modifico la sentencia de tutela que esta ejecutoriada, que decidió de fondo el conflicto judicial, nulitando el acto administrativo, ordenando liquidar la pensión […] al tenor del Art. 21 de la Ley 100 de 1993, es decir, que se liquide con el régimen de prima media, desconociendo la orden impartida en la sentencia de tutela en firme que ordena liquidar la pensión con el régimen especial […], de esta manera incurriendo en una vía de hecho, vulnerando el debido proceso, la seguridad jurídica que está amparando el Consejo de Estado en la citada sentencia de unificación, el principio de confianza legítima […], al ordenar liquidar su pensión con el promedio de los 10 últimos años, que da lugar a tomar salarios irrisorios que no consultan la nivelación tipificada en la ley 4 de 1992, y que da lugar a reducir la pensión de manera excesiva, desproporcionada lo que conlleva a afectar el mínimo vital […]» (sic).

Agrega que en el sub lite no es dable condenar en costas, por cuanto los argumentos de defensa están soportados en las reglas jurisprudenciales del Consejo de Estado (fallo de unificación de 11 de junio de 2020), por lo que no puede endilgarse desconocimiento del principio de la buena fe. III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico.

De acuerdo con el recurso de apelación2, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si la reliquidación de la pensión de jubilación del demandado, de conformidad con el artículo 6º del Decreto 546 de 1971, efectuada en cumplimiento a una orden de tutela, fue obtenida con abuso del derecho, puesto que durante el último año de servicios ejerció el empleo de magistrado auxiliar solo por treinta (30) días, como lo concluyó el a quo. 3.3 Marco jurídico.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo 2 Según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». 8 Expediente 19001-23-33-000-2016-00285-01 (72-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho UGPP contra Herney Alcónides Valencia a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto.

En primer lugar, ha de precisarse que, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, «[d]ecidido un caso por [esa Corporación] o terminado el proceso de selección para revisión y precluido el lapso establecido para insistir en la selección de un proceso de tutela para revisión […], opera el fenómeno de la cosa juzgada constitucional (art. 243 numeral 1 C.P.).

Una vez ha quedado definitivamente en firme una sentencia de tutela por decisión judicial de la Corte Constitucional, no hay lugar a reabrir el debate sobre lo decidido»3. No obstante, aclara esa Colegiatura que ese tipo de circunstancias solo operan como prohibición a la procedencia de una nueva solicitud constitucional de amparo contra un fallo de tutela «definitivamente decidido» o excluido de revisión, toda vez que sería tanto «como instituir un recurso adicional ante la Corte […] para la insistencia en la revisión de un proceso de tutela ya concluido»4.

En los siguientes términos discurrió: A este respecto, es importante distinguir entre el fenómeno de la cosa juzgada en materia ordinaria y el mismo fenómeno en materia constitucional. Mientras que en el primer caso es generalmente admitida la procedencia de la acción de tutela por vías de hecho, en el segundo caso, tratándose de un proceso judicial constitucional, donde se persigue en forma explícita y específica la protección de los derechos fundamentales y la observancia plena del orden constitucional, la oportunidad para alegar la existencia de vías de hecho en los fallos de tutela es hasta la finalización del término de insistencia de los magistrados y del Defensor del Pueblo respecto de las sentencias no seleccionadas.

Una vez terminados definitivamente los procedimientos de selección y revisión, la sentencia hace tránsito a cosa juzgada constitucional (art. 243 numeral 1 C.P.), y se torna, entonces, inmutable y definitivamente vinculante.5 Por ende, esta Sala difiere de la interpretación restrictiva efectuada por el accionado en la alzada, que defiende la inmutabilidad de la decisión de tutela de 8 de mayo de 2008 proferida por el Juzgado Sexto (6º) Civil del Circuito de Popayán que amparó los derechos constitucionales fundamentales de petición y seguridad social y la consecuente imposibilidad de reabrir el debate, mediante un proceso judicial ordinario, respecto de su derecho pensional. 3 Sentencia SU-1219 de 2001, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa. 4 Ibidem. 5 Ib. 9 Expediente 19001-23-33-000-2016-00285-01 (72-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho UGPP contra Herney Alcónides Valencia En este asunto, la cosa juzgada constitucional o inmutabilidad de la referida providencia de tutela se predica respecto de las garantías superiores amparadas por la autoridad judicial que ordenó a liquidada Cajanal el reajuste de su mesada conforme al Decreto 546 de 1971, en su condición de beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En ese orden de ideas, en el sub lite la cosa juzgada constitucional no cobija la Resolución objeto de reproche en este asunto porque existe un ordenamiento especial que otorga a la jurisdicción de lo contencioso-administrativo la facultad de juzgar, a petición de cualquier persona, la legalidad de las determinaciones que expida la Administración6.

Lo contrario sería como desconocer la competencia otorgada tanto por el legislador como por la Carta Política (artículos 236 a 238) a los jueces de lo contencioso-administrativo, para que a través de los medios de control previstos en los artículos 135 y siguientes del CPACA decidan acerca de la legalidad de los diferentes actos que expide la Administración, incluidos, por supuesto, los que se profieran en cumplimiento de una orden constitucional de tutela.

Esta Corporación, en un caso similar7, precisó que predicar que el acto que expresa la eficacia de una decisión judicial no es pasible de control ordinario, «representa un argumento cuya justificación es equívoca en razón a que tal postura, además de sustraer una decisión de la administración del control de su juez natural, por vía de interpretación, establece un criterio inconstitucional, es decir, una restricción no prevista por el constituyente a las competencias de la justicia de lo contencioso administrativo, lo cual acarrea evidente lesión al orden jurídico, y supone desde luego, un error conceptual inaceptable dentro del marco de la teoría general del acto administrativo».

Por su parte, la Corte Constitucional reiteró8 que «el juez de tutela no puede limitar la facultad que tiene la Administración de demandar en cualquier tiempo sus propios actos, mediante los cuales reconoció prestaciones periódicas a un particular, y la ley lo habilita para presentar la respectiva acción de lesividad en defensa del patrimonio común, con el fin de que sea la 6 En los mismos términos se puede consultar: Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, auto de 1.º de septiembre de 2017, expediente 73001-23-33-000-2012-00231-01 (2087- 2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. 7 Consejo de Estado, sección segunda, subsección A, auto de 17 de abril de 2013, expediente 25000-23-25-000- 2010-01143-01 (1006-2012). 8 Corte Constitucional, sentencia T-121 de 8 de marzo de 2016, C. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 10 Expediente 19001-23-33-000-2016-00285-01 (72-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho UGPP contra Herney Alcónides Valencia jurisdicción de lo contencioso administrativo la que resuelva si [esos pronunciamientos] se encuentran ajustados a la legalidad».

En ese orden de ideas, los actos administrativos que reconozcan o reliquiden prestaciones periódicas, que se profieran como consecuencia de una orden de tutela, no están excluidos del control judicial que por mandato constitucional y legal le corresponde ejercer a los jueces de lo contencioso-administrativo, por consiguiente, en controversias como la que ahora nos ocupa, el litigio derivado de la cosa juzgada constitucional en materia de amparo, cobra distancia del debate posterior que surja por la expedición del referido acto, dado que la discusión primaria gira en torno a la protección de derechos fundamentales y la que se origine de esta, concierne a unas causales específicas de legalidad previstas en el ordenamiento9.

Ahora bien, precisado lo anterior, se procede a efectuar un análisis de las normas que regulan las pensiones de los servidores de la Rama Judicial y del Ministerio Público y, al respecto, lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes.

No obstante y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior.

En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, 9 Ver, entre otros fallos del Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, los de (i) 27 de enero de 2017, expediente 54001-23-33-000-2012-00053-01 (2400-2014); (ii) 2 de febrero siguiente, expediente 70001-23-33-000-2013-00239-01(4942-14);

(iii) 5 de diciembre de 2019, expediente 05001- 23-33-000-2012-00920-02 (2861-2015); y (iv) 10 de junio de 2021, expediente 73001-23-33-000-2012-00231-02 (2724-2019), todos con ponencia del consejero de Estado Carmelo Perdomo Cuéter. 11 Expediente 19001-23-33-000-2016-00285-01 (72-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho UGPP contra Herney Alcónides Valencia el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya).

Respecto de esta norma, la Corte Constitucional10 precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 […], tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.

Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100.

En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

(ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO

21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 10 Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. 12 Expediente 19001-23-33-000-2016-00285-01 (72-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho UGPP contra Herney Alcónides Valencia Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143- 01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés. Por otro lado, en lo pertinente a la normativa que rige los requisitos y tasa de reemplazo de la pensión de jubilación a la que alude la presente demanda, la Sala se remite a lo preceptuado en el Decreto 546 de 1971, que en relación con el asunto objeto de examen dispone: Artículo 6°.

Los funcionarios y empleados a que se refiere este Decreto, tendrán derecho al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas.

Obsérvese que el Decreto 546 de 1971 prescribe, como requisitos para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación por parte de los empleados y funcionarios de la Rama Judicial y el Ministerio Público, haber servido veinte (20) años continuos o discontinuos, de los cuales diez (10) hayan sido en tal condición y llegar a la edad de cincuenta y cinco (55) años (hombres) o cincuenta (50) años (mujeres).

Igualmente, determina que la cuantía será del 75% del salario base de liquidación. En relación con este último aspecto, esto es, el IBL de las personas beneficiarias del régimen pensional especial de la Rama Judicial y el Ministerio Público, esta sección, en sentencia de unificación de 11 de junio de 2020, expediente 15001- 23-33-000-2016-00630-01 (4083-2017)11, determinó que el reconocimiento de dichas pensiones debe ser efectuado de la siguiente manera: 11 Consejero ponente Rafael Francisco Suárez Vargas. 13 Expediente 19001-23-33-000-2016-00285-01 (72-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho UGPP contra Herney Alcónides Valencia iii) Con los elementos del régimen anterior consagrados en el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971 que son: a) la edad de 50 años si es mujer o de 55 años si es hombre; b) el tiempo de servicios de 20 años, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto; c) de esos 20 años de servicio, por lo menos 10 años lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades; d) la tasa de reemplazo del 75%; e) el ingreso básico de liquidación de que tratan los artículos 21 y 36, inciso 3.°, de la Ley 100 de 1993, según el caso; es decir, si le faltare más de 10 años, será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión actualizados anualmente con base en la IPC certificado por el DANE, y si le faltare menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será: (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en IPC certificado por el DANE; y f) con los factores de liquidación contemplados por el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994 al igual que por los artículos 14 de la Ley 4ª. de 1992 con la modificación de la Ley 332 de 1996; 297 1.° del Decreto 610 de 1998; 1.° del Decreto 1102 de 2012; 1.° del Decreto 2460 de 2006; 1.° del Decreto 3900 de 2008; y 1.° del Decreto 383 de 2013, según se trate de magistrados o empleados de la Rama Judicial o del Ministerio Público.

Lo anterior, al considerar que «la jurisprudencia imperante tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, propende por la armonía que debe existir entre el sistema integral de seguridad social creado por la Ley 100 de 1993, en cuyo artículo 36 estableció el régimen de transición general, y las dimensiones en las cuales la seguridad social en sí misma se manifiesta, que son las de servicio público obligatorio, sujeto a los principios de eficiencia, universalidad solidaridad y sostenibilidad fiscal, y de derecho público con carácter constitucional, general, exigible e irrenunciable»12.

Por ende, como los servidores de la Rama Judicial y del Ministerio Público no fueron abstraídos o excepcionados de las condiciones de transición impuestas por la Ley 100 de 1993, la sección juzgó procedente extender las reglas de interpretación normativa adoptadas por la sala de lo contencioso-administrativo en la aludida sentencia de unificación de 28 de agosto de 201813, para el caso específico de estos. 12 Consejo de Estado, sección segunda.

Sentencia de unificación de 11 de junio de 2020, expediente 15001-23-33- 000-2016-00630-01 (4083-2017). 13 Expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés. 14 Expediente 19001-23-33-000-2016-00285-01 (72-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho UGPP contra Herney Alcónides Valencia Así las cosas, resulta evidente que la liquidación de las pensiones de jubilación de quienes prestaron sus servicios a la Rama Judicial o al Ministerio Público por espacio de 10 años o más, y son beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se rige por las pautas expuestas por la jurisprudencia en vigor de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, según las cuales el ingreso base de liquidación de dichas prestaciones corresponde al indicado en esa norma, sin que sea dable acudir para esos efectos, en el caso de los mencionados servidores, al período de liquidación establecido en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971 o a los factores señalados en el 12 del Decreto 717 de 1978.

Aclárase que el ingreso base de liquidación de las pensiones es un elemento técnico de cálculo que se expresa en un valor cierto, al cual le es computada una tasa porcentual de reemplazo para obtener la cuantía dineraria inicial a la que asciende determinada prestación pensional. Tal ingreso de liquidación se estructura a partir de los siguientes elementos: (i) una unidad temporal, que refiere al período preciso con el cual debe ser consolidado el ingreso base de liquidación, verbigracia: 1 mes, 6 meses, 1 año, 10 años, o toda la vida laboral; y (ii) unos factores materiales, que se concretan en emolumentos o haberes laborales que la autoridad competente ha señalado como integrantes de la base de liquidación de aportes al sistema pensional o de la pensión misma.

Por consiguiente, el ingreso base de liquidación de las pensiones bajo estudio debe ser igual, únicamente y de manera estricta, a la suma de (i) la unidad temporal que corresponda, esto es, alguna de aquellas de que tratan los artículos 21 y 36 (inciso 3°) de la Ley 100 de 1993, según el caso; y (ii) los factores previstos legal o reglamentariamente como integrantes de la base de cotizaciones al sistema, tales como los contemplados por los artículos 1°14 del Decreto 1158 de 199415, 1416 de la Ley 4ª de 199217, 1º del Decreto 610 de 14 «a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados; […]». 15 «Por el cual se modifica el artículo 6º del Decreto 691 de 1994». 16 «El Gobierno Nacional establecerá una prima no inferior al 30% ni superior al 60% del salario básico, sin carácter salarial […]». 17 «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política». 15 Expediente 19001-23-33-000-2016-00285-01 (72-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho UGPP contra Herney Alcónides Valencia 199818, 1° del Decreto 1102 de 2012, 1° del Decreto 2460 de 200619, 1°20 del Decreto 3900 de 200821 y 1°22 del Decreto 383 de 201323, según se trate de magistrados o empleados de la Rama Judicial o del Ministerio Público.

Luego entonces, la Sala concluye que la conjunción de los elementos constitucionales, legales y jurisprudenciales analizados impone la adopción de las reglas previstas por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para efectos de integrar el IBL de las pensiones que deban ser reconocidas a los servidores de la Rama Judicial o el Ministerio Público al amparo del régimen de transición, postulados que constituyen el parámetro de derecho aplicable por esta Corporación para todas aquellas controversias análogas pendientes de decisión. 3.4 Caso concreto.

A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Cédula de ciudadanía del accionado, según la cual nació el 17 de febrero de 1952 (f. 150). b) Certificaciones expedidas por la dirección ejecutiva seccional de administración judicial del Cauca, en las que consta que el demandado prestó sus servicios en la Rama Judicial como juez de la República24, del 6 de febrero de 1981 al 11 de abril de 1982, desde el 16 de junio de 1982 hasta el 2 de julio 18 «Por el cual se establece una bonificación por compensación de los Magistrados de Tribunal y otros funcionarios». 19 «Por el cual se crea una prima de productividad para los empleados de la Rama Judicial y de la Fiscalía General de la Nación». 20 «A partir del 1° de enero de 2009, la bonificación de actividad judicial creada mediante Decreto 3131 de 2005, […] para jueces, fiscales y procuradores judiciales 1, constituirá factor para efectos de determinar el ingreso base de cotización del Sistema General de Pensiones […]». 21 «Por el cual se modifica la bonificación de actividad judicial». 22 «Créase para los servidores de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar […] una bonificación judicial, la cual se reconocerá mensualmente y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud». 23 «Por el cual se crea una bonificación judicial para los servidores públicos de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar y se dictan otras disposiciones». 24 Como Juez (i) Primero (1º) Promiscuo Municipal de Almaguer (6 de febrero a 31 de julio de 1981), Primero (1º) Promiscuo Municipal de La Sierra (1º de agosto de 1981 a 11 de abril de 1982), Primero (1º) Promiscuo Municipal de Mercaderes (16 de junio de 1982 a 31 de agosto de 1985), Segundo (2º) Promiscuo Municipal de Santander de Quilichao (1º de septiembre de 1985 a 31 de octubre de 1987), Tercero (3º) Penal Municipal de Popayán (1º de noviembre de 1987 a 15 de agosto de 1988 y 1º de septiembre de 1988 a 31 de marzo de 1991), Primero (1º) Penal del Circuito de Popayán (16 a 31 de agosto de 1988), Primero (1º) Promiscuo del Circuito de Silvia (1º de abril de 1991 a 31 de enero de 1993), Noveno (9º) Penal del Circuito de Popayán (1º de febrero de 1993 a 31 de diciembre de 1996), Cuarto (4º) Civil del Circuito de Popayán (1º de enero a 30 de abril de 1997), y Cuarto (4º) Penal del Circuito de Popayán (1º de mayo de 1997 a 2 de julio de 2007 y 4 de agosto posterior a 30 de mayo de 2008). 16 Expediente 19001-23-33-000-2016-00285-01 (72-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho UGPP contra Herney Alcónides Valencia de 2007 y entre el 4 de agosto de 2007 y el 30 de mayo de 2008, cuyo último empleo desempeñado fue el de Juez Cuarto (4º) Penal del Circuito de Popayán, en propiedad (1º de mayo de 1997 a 2 de julio de 2007 y 4 de agosto de 2007 a 30 de mayo de 2008) [ff. 80 y 309]. c) Certificado laboral proveniente de la secretaría general de la desaparecida Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en el que se consigna que el accionado laboró como magistrado auxiliar de dicha Corporación del 3 de julio al 3 de agosto de 2007, lapso durante el cual devengó asignación básica, prima especial de servicios y bonificacion por gestión judicial, en las sumas de $4.935.183,oo, $1.480.555,oo y $7.113.087,oo, en su orden (ff. 81 y 104). d) Resolución 32247 de 15 de julio de 2008, por la que la extinguida Cajanal le reconoció al demandado pensión de jubilación desde el 1º de julio de 2007, con el 75% del promedio de los salarios cotizados entre el 1º de julio de 1997 y el 30 de junio de 2007 (asignación básica, bonificación por servicios prestados, gastos de representación y primas especial de servicios y nivelación), cuyo pago quedó condicionado al retiro definitivo del servicio, en atención a lo establecido en los artículos 21 y 36 (inciso 3°) de la Ley 100 de 1993 y los Decretos 546 de 1971 y 1158 de 1994, en la suma de $3.640.942,34 (ff. 112 a 114 vuelto). e) Sentencia de 8 de mayo de 2008 (ff. 127 a 130 vuelto), por medio de la cual el Juzgado Sexto (6º) Civil del Circuito de Popayán accede al amparo deprecado por el accionado en sede de tutela, así: Así las cosas, este Despacho concederá el amparo de los derechos Constitucionales Fundamentales de Petición y Seguridad Social […], ordenando a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL que […] proceda a emitir el acto administrativo que resuelva de fondo la solicitud elevada […] el 14 de septiembre de 2007, […] para lo cual deberá tener en cuenta las condiciones laborales del accionante las cuales lo hacen incurso en el Decreto 546 de 1971 en su artículo 6º en aplicación directa de la Ley 100 de 1993 en su artículo 36, Régimen de Transición. f) Resolución 19526 de 1º de junio de 2009, por cuyo conducto la mencionada entidad, en cumplimiento de la orden de tutela citada en precedencia, reajustó la pensión de jubilación concedida al demandado a partir del 1º de junio de 2008, «[…] aplicando el 75% sobre el salario promedio de asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios […]» (1º de junio de 2007 a 30 de mayo de 2008), esto es, asignación básica, bonificaciones por gestión 17 Expediente 19001-23-33-000-2016-00285-01 (72-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho UGPP contra Herney Alcónides Valencia judicial y por servicios prestados y primas de vacaciones, navidad y especial de servicios, en un monto de $10.576.725,74 (ff. 166 y 167). g) Oficio 32113 de 20 de febrero de 2019, por el que la contraloría delegada para investigaciones, juicios fiscales y jurisdicción coactiva de la Contraloría General de la República informa que, «[…] por el presunto carrusel de las pensiones que se llevó a cabo en el año 2008, NO se encuentran a día de hoy registros de Antecedentes, Indagaciones Preliminares, ni Procesos de Responsabilidad Fiscal en trámite o archivo» contra el demandado (f. 340).

Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de anotarse es que el accionado está amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto para el 1º de abril de 1994 tenía más de cuarenta (40) años de edad (nació el 17 de febrero de 1952). Igualmente, de las pruebas atrás enunciadas se desprende que (i) el demandado laboró en la Rama Judicial por más de veintisiete (27) años, tiempo durante el cual se desempeñó como juez de la República (6 de febrero de 1981 a 11 de abril de 1982, 16 de junio de 1982 a 2 de julio de 2007 y 4 de agosto de 2007 a 30 de mayo de 2008) y magistrado auxiliar en la entonces Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura (3 de julio a 3 de agosto de 2007, esto es, por 1 mes);

(ii) la desaparecida Cajanal, a través de Resolución 32247 de 15 de julio de 2008, le reconoció pensión de jubilación a partir del 1º de julio de 2007, condicionada al retiro definitivo del servicio, en cuantía de $3.640.942,34, de conformidad con los requisitos de edad y tiempo, así como con la tasa pensional (75%), contenidos en el Decreto 546 de 1971, y calculada con base en el promedio de lo devengado entre el 1º de julio de 1997 y el 30 de junio de 2007, con inclusión de la asignación básica, la bonificación por servicios prestados, los gastos de representación y las primas especial de servicios y nivelación. Asimismo, (iii) con Resolución 19526 de 1º de junio de 2009, la aludida entidad, en cumplimiento de un fallo de tutela de 8 de mayo de 2008 del Juzgado Sexto (6º) Civil del Circuito de Popayán, reajustó dicha prestación con el 75% del «[…] salario promedio de asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios […]» (1º de junio de 2007 a 30 de mayo de 2008), para lo cual tuvo en cuenta la asignación básica, las bonificaciones por gestión judicial y por servicios prestados y las primas de vacaciones, navidad y especial de servicios, las dos (2) primeras y la última devengadas en condición de magistrado auxiliar, de acuerdo con lo preceptuado en el Decreto 546 de 1971. 18 Expediente 19001-23-33-000-2016-00285-01 (72-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho UGPP contra Herney Alcónides Valencia También consta que (iv) contra el accionado no figuran acusaciones o sanciones por parte de la Contraloría General de la República, dentro de las investigaciones adelantadas por el denominado «carrusel de las pensiones».

Ahora bien, aunque en el recurso de apelación el demandado evade pronunciarse específicamente sobre el nombramiento del que fue beneficiario en la entonces Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura por un (1) mes y dentro del año previo a su desvinculación del servicio oficial, para solo alegar su legítima posibilidad de acceder a la pensión de jubilación con aplicación integral del mencionado Decreto 546 de 1971, y, por ende, desvirtuar el cargo de abuso del derecho que el a quo encontró configurado, resulta necesario precisar lo atinente a la vinculación precaria de aquel al desempeñar el empleo de magistrado auxiliar en aquella Colegiatura.

Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia SU-427 de 201625, discurrió: […] este Tribunal ha aclarado que cuando, para estos efectos, se utilizan los conceptos del abuso del derecho y fraude a la ley, no se trata de establecer la existencia de conductas ilícitas o amañadas, sino del empleo de una interpretación de la ley que resulta contraria a la Constitución y como resultado de la cual, la persona accedió a una pensión, por fuera del sentido conforme a la Carta del régimen pensional y que produce una objetiva desproporción y falta de razonabilidad en la prestación26. 6.13.

Lo anterior, ocurre, por ejemplo, cuando bajo el amparo de una tesis sobre las reglas de la transición y del ingreso base de liquidación defendida por alguna corporación judicial de cierre se obtienen ventajas irrazonables frente a la verdadera historia laboral del peticionario27, lo cual “suele presentarse en situaciones en las que servidores públicos beneficiarios del régimen especial anterior a la Ley 100 y cobijados por la transición, obtienen, en el último año de servicios, un incremento significativo de sus ingresos que en realidad no corresponde con su vida laboral, y por el contrario, representa un salto abrupto y desproporcionado en los salarios recibidos en toda su historia productiva (…).” 6.14.

En dichos eventos, como se sostuvo en la referida Sentencia C-258 de 2013, los aumentos significativos de los ingresos del funcionario en sus últimos años de servicios derivan en una pensión que no guarda ninguna relación con los aportes que acumuló en su vida laboral, imponiéndole al Estado la obligación de proveer un subsidio muy alto para poder pagar la pensión reconocida.

En ese sentido, especial mención requieren los casos 25 M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez 26 Cfr. Sentencia C-258 de 2013 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). 27 Es pertinente resaltar que para que se produzca este abuso del derecho, el aumento debe ser claramente desproporcionado y debe ser evidente que no corresponde a su historia laboral. 19 Expediente 19001-23-33-000-2016-00285-01 (72-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho UGPP contra Herney Alcónides Valencia en los que existen vinculaciones precarias en cargos con salario elevados en virtud de los cuales “se produce el aumento del ingreso base de liquidación, a través de figuras como las suplencias en el caso de los Congresistas, el encargo en el caso de Magistrados, y la provisionalidad, en los demás casos (…).”28 6.15.

En resumen, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagra un régimen de transición con el fin de salvaguardar las expectativas legítimas que pudieran verse afectadas con la creación del sistema general de seguridad social. Dicho beneficio consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el peticionario, pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, excluyendo el ingreso base de liquidación. Lo anterior, evita que se reconozcan pensiones con abuso del derecho, en especial, con fundamento en vinculaciones precarias derivadas de encargos que buscan distorsionar la relación entre el monto de cotización y el monto de la pensión [se subraya].

Posteriormente, la misma Corporación, en fallo SU-631 de 201729, estableció los criterios para identificar eventos en los que el abuso del derecho emerge de modo palmario, como es el caso de las vinculaciones precarias que conducen a un mejoramiento en el ingreso base de liquidación pensional: (i) De la vinculación precaria. 31.1.

En la medida en que el índice base de liquidación se refiere al periodo a tener en cuenta para establecer el promedio o el valor de lo devengado que será determinante al momento de cuantificar la prestación, en los eventos en los que se haya aplicado un IBL distinto al de la Ley 100 y consagrado en un régimen especial, cuanto más reducido sea el lapso que puede afectar la cuantía de la mesada pensional, cobra mayor relevancia el concepto de vinculación precaria.

Sin embargo, como se ha anotado sus efectos pueden darse por la mera aplicación del régimen especial anterior a la Ley 100. 31.2. La vinculación precaria ha sido entendida como la relación entre un empleado o funcionario público y el Estado, que tiene una duración reducida en el tiempo30. El elemento que define la precariedad del vínculo laboral es por lo tanto su fugacidad. 28 Como se sostuvo en la Sentencia C-258 de 2013 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), “si bien es cierto la Corte ha avalado la existencia de algunos regímenes pensionales especiales, también lo es que, dado su carácter excepcional y su impacto en las finanzas públicas, sus reglas deben ser de interpretación restringida y no pueden ser extendidas por analogía a casos de servidores no cobijados por ellos.” 29 M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 30 Así lo asumió esta Corporación en recientes pronunciamientos, entre los que se destacan las sentencias C- 258 de 2013 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T-060 de 2016.

M.P. Alejandro Linares Cantillo y SU-427 de 2016 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 20 Expediente 19001-23-33-000-2016-00285-01 (72-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho UGPP contra Herney Alcónides Valencia En muchos casos el carácter fugaz de la relación laboral obedece a la satisfacción de un encargo o una provisionalidad (temporales por definición31) por parte de un servidor que desempeña funciones en propiedad o de un particular, para desempeñarse en un cargo de mayor jerarquía y remuneración. La brevedad en el desempeño de las funciones de mayor remuneración puede llegar a menoscabar en casos concretos los cimientos del sistema de seguridad social, cuando propicia la consolidación de derechos pensionales con fundamento único en la remuneración percibida durante la vinculación precaria.

En este caso, el Decreto 546 de 1971 en su artículo 6° estableció que “los funcionarios y empleados a que se refiere este Decreto, tendrán derecho al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas”.

Del tenor literal de esa norma se desprende que, incluso con un mes de servicio en un cargo de mayor remuneración, el empleado o el funcionario de la Rama Judicial32 beneficiario de ese régimen, podría causar una pensión con apoyo en el salario devengado durante aquel corto periodo de vinculación. Lo anterior, a condición de que dicho salario sea el más alto del último año de servicios.

Entonces, incluso con apenas un mes cotizado con arreglo a ese salario, tendría la posibilidad de percibir, durante el resto de su vida, una pensión con fundamento en esa mínima cotización, lo que a primera vista aparece carente de razonabilidad desde la lógica solidaria del sistema. […] 31.3. Desde esta óptica, es cuestionable que las vinculaciones precarias tengan un papel decisivo para establecer, con fundamento exclusivo en 31 Ley 270 de 1996.

Artículo 132. Numeral 2. “En provisionalidad. El nombramiento se hará en provisionalidad en caso de vacancia definitiva, hasta tanto se pueda hacer la designación por el sistema legalmente previsto, que no podrá exceder de seis meses, o en caso de vacancia temporal, cuando no se haga la designación en encargo, o la misma sea superior a un mes. // Cuando el cargo sea de Carrera, inmediatamente se produzca la vacante el nominador solicitará a la Sala Administrativa del Consejo Superior o Seccional de la Judicatura, según sea el caso, el envío de la correspondiente lista de candidatos, quienes deberán reunir los requisitos mínimos para el desempeño del cargo. // En caso de vacancia temporal en la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Corte Constitucional o el Consejo Superior de la Judicatura o los Tribunales, la designación se hará directamente por la respectiva Corporación.” Numeral 3.

“En encargo. El nominador, cuando las necesidades del servicio lo exijan, podrá designar en encargo hasta por un mes, prorrogable hasta por un período igual, a funcionario o empleado que se desempeñe en propiedad. Vencido este término procederá al nombramiento en propiedad o provisionalidad según sea el caso, de conformidad con las normas respectivas.” 32 También del Ministerio Público. 21 Expediente 19001-23-33-000-2016-00285-01 (72-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho UGPP contra Herney Alcónides Valencia ella, la cuantía de la mesada pensional.

Ello materialmente socava la sostenibilidad del sistema pensional y lo hace disfuncional. Admite situaciones en las cuales la prestación pensional, en su cuantía y en virtud de esas vinculaciones precarias, se torna incompatible con la historia laboral del pensionado. En ese escenario, los fondos pensionales se ven forzados a subsidiar mensualmente mesadas pensionales de personas sobre las que es difícil predicar una vulnerabilidad económica, con lo cual se subvierte el fin que inspira el principio de solidaridad.

Conferir a una vinculación precaria la vocación para cambiar una historia de cotización, en virtud de un nombramiento temporal, impactaría en forma desproporcionada los derechos de las generaciones futuras a tener un sistema de pensiones estable y sostenible. 31.4. Ahora bien, queda claro que se presentan vinculaciones precarias cuando un servidor durante la mayor parte de su vida laboral aportó con una base de cotización y luego (tal y como se presenta en los casos analizados), en el transcurso del último año de servicios, es nombrado para un cargo de mayor remuneración por un tiempo corto.

Con fundamento en esa vinculación obtiene un ingreso más alto que, conforme el artículo 6° del Decreto 546 de 1971, sirve para calcular su IBL y estimar su mesada pensional que, así, no responderá a la cotización histórica efectuada. […] 31.5. Ahora bien, si el elemento que define la precariedad del servicio público prestado es la fugacidad, como ha quedado claro, no es admisible predicarlo en relación con el desempeño en cargos de mayor jerarquía y remuneración con origen en un concurso de méritos.

El funcionario que durante el último año de servicios haya fungido en un cargo de mayor remuneración porque, al haber ocupado el primer puesto de la lista de elegibles correspondiente, tuvo el derecho irrefutable de acceder a él, está beneficiado con la estabilidad en el ejercicio de sus funciones y ésta impide entender que, cualquiera que haya sido su duración, haya una vinculación precaria.

La vocación de permanencia que tiene el desempeño de un cargo en propiedad, sustrae el carácter fugaz del vínculo e impedirá la configuración de una vinculación precaria. […] Como consecuencia de lo anterior, la Sala considera que una vinculación precaria con el Estado, depende de dos factores. El primero, del nivel de estabilidad que ofrece el vínculo entre el funcionario y el cargo de mayor jerarquía y remuneración desempeñado.

Toda vez que puede predicarse fuerte para los nombramientos en propiedad por concurso de méritos y débil en lo que atañe a los encargos, las provisionalidades y las propiedades de libre nombramiento y remoción, de las que puede surgir una vinculación precaria de las funciones temporalmente ejercidas y nunca de los cargos a los que llega el funcionario como consecuencia de un nombramiento efectuado por el derecho que otorga una lista de elegibles.

De este modo, el carácter exiguo del vínculo (segundo factor), 22 Expediente 19001-23-33-000-2016-00285-01 (72-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho UGPP contra Herney Alcónides Valencia solo puede impactar a los nombramientos de libre nombramiento y remoción, en provisionalidad y aquellos hechos en encargo, que cobran relevancia para determinar la cuantía de la mesada pensional. 31.7.

Lo anterior quiere decir que en el examen sobre el carácter palmario del abuso del derecho, sea o no identificada la aplicación ultractiva de un régimen especial en lo que atañe al índice base de liquidación, debe constatarse que, en relación con el periodo de tiempo [sic] a tener en cuenta en ese régimen –para este caso de un año- la vinculación del funcionario haya sido tan efímera que no quede duda de la incompatibilidad entre su historia laboral y la mesada liquidada.

(ii) Del incremento excesivo en la mesada pensional 31.8. El abuso del derecho surgirá de modo palmario cuando además de una vinculación precaria, se presente un incremento excesivo de la mesada pensional y con él una ventaja ilegítima, que comprometa los principios de igualdad y solidaridad en el caso concreto. La mesada pensional debe haberse incrementado de tal forma que implica un tratamiento diferenciado para quien la obtuvo.

Tal incremento ha de ser verificado en cada caso concreto y dejará al descubierto el resultado del abuso del derecho desde el punto de vista del pensionado. La importancia de esta verificación es que tiene la virtualidad de revelarle al juez constitucional la dimensión material de las ventajas ilegítimas, desde el punto de vista legal o constitucional, en favor del pensionado. […] De conformidad con el anterior derrotero jurisprudencial, para efectos de determinar la legitimidad del reconocimiento pensional en virtud de un régimen especial previo a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, como es el de la Rama Judicial, establecido en el Decreto 546 de 1971, se debe valorar la vinculación laboral del interesado con el Estado, en la medida en que esta sea relevante para obtener un mayor beneficio de dicho régimen pensional, como lo es un incremento elevado en la base de liquidación, al haber obtenido una vinculación laboral en un empleo público con una remuneración cuantiosa respecto de las que recibió a lo largo de su historia laboral con el Estado, que implique igualmente un aumento considerable en el monto pensional.

Por consiguiente, comoquiera que el régimen contemplado en el citado Decreto 546 de 1971, al establecer que el monto pensional equivale al 75% de la asignación mensual más alta que hubiere devengado en el último año de servicios, claramente establece un beneficio notable en relación con el régimen 23 Expediente 19001-23-33-000-2016-00285-01 (72-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho UGPP contra Herney Alcónides Valencia pensional general preceptuado en la Ley 33 de 198533, debe examinarse la trayectoria laboral del funcionario o empleado judicial con el propósito de determinar que no hubiese tenido una vinculación precaria en un empleo que le representara un incremento notable en su remuneración, que repercutiera con posterioridad en una mesada pensional significativamente mayor.

De ser así se estaría ante un abuso del derecho, puesto que el trabajador se lucraría de manera excesiva del beneficio de la norma especial, en contravía del principio de solidaridad del sistema de seguridad social en pensiones. Para efectos de corroborar cuándo esa precariedad en el ejercicio de un empleo (que incide en un incremento considerable del monto pensional) implica abuso del derecho, habrá de analizarse no solo la historia laboral del pensionado, sino además el tipo de relación laboral y la naturaleza del empleo que ejerció por un corto lapso durante el último año de servicios, toda vez que el acceso a un cargo en carrera, mediante un concurso de méritos, difiere del que se provee a través de un nombramiento en provisionalidad o encargo, así como del de libre nombramiento y remoción, dado que en estos últimos eventos la designación del servidor estatal depende de la voluntad del nominador, mientras que en el primero proviene de un criterio objetivo, público y transparente.

De acuerdo con el anterior panorama jurisprudencial, se tiene que al demandado le fue reconocida pensión de jubilación al ser beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y al haber colmado los requisitos de tiempo de servicios y edad contemplados en el Decreto 546 de 1971 (20 y 55 años, respectivamente), en cuantía de $3.640.942,34, condicionada a demostrar el retiro del servicio.

Luego, laboró como magistrado auxiliar, entre el 3 de julio y el 3 de agosto de 2007 (1 mes), y regresó a su cargo de juez penal de circuito, que ocupó del 4 de agosto de 2007 al 30 de mayo de 2008, por lo que al reliquidarse aquella prestación en aplicación del IBL dispuesto en el Decreto 546 de 1971 (en cumplimiento de un fallo de tutela), el monto pensional se incrementó a $10.576.725,74, a partir del 1º de junio de 2008 (fecha de desvinculación), al calcularse con la asignación mensual más elevada recibida durante el último año de servicios, esto es, la devengada en condición de magistrado auxiliar, pese a que su vinculación con la Rama Judicial, en su mayoría, fue en calidad de juez de circuito, cargo en el que también consolidó su estatus pensional. 33 «[…] setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio» (artículo 1°). 24 Expediente 19001-23-33-000-2016-00285-01 (72-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho UGPP contra Herney Alcónides Valencia Así las cosas, en el sub lite se hace evidente el abuso del derecho, al haber tenido el servidor una vinculación laboral precaria como magistrado auxiliar de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura que sirvió para incrementar su monto pensional, conducta que resulta a todas luces contraria, se insiste, al principio de solidaridad del sistema de seguridad social en pensiones34.

De igual manera, la Sala itera las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, plasmadas en las providencias referidas en el acápite precedente, en el sentido de advertir que en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el IBL que consagraba el régimen previo al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ibidem, según corresponda; lo que, además, guarda relación con el artículo 48 superior, que prevé que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]», motivo por el cual el cómputo de esa prestación con el 75% de la asignación mensual más alta del último año de servicios no se ajusta al derrotero jurisprudencial hoy vigente.

Por otra parte, el recurrente asegura que no es dable aplicar el criterio jurisprudencial de esta Corporación contenido en providencia de 11 de junio de 2020, por no existir «[…] para el momento del pronunciamiento» del juez constitucional en sede de tutela (f. 429). En tal sentido, se advierte que ese argumento no tiene vocación de prosperidad, habida cuenta de que la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 de la sala plena del Consejo de Estado (que valga decir, fue proferida con posterioridad a la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que ahora nos ocupa35) precisó que tiene aplicación retrospectiva «[…] y que la regla jurisprudencial fijada es vinculante en los siguientes casos: (i) respecto de los asuntos similares que actualmente se están tramitando en el seno de la administración;

(ii) respecto de los procesos similares que se están adelantando en juzgados, tribunales administrativos y Consejo de Estado» (se subraya), postura reiterada en fallo de 11 de junio de 2020 de esta sección, que extendió esa posición a las controversias sobre el régimen pensional especial de la Rama Judicial y el 34 Ver, en idéntico sentido, fallos de esta subsección de (i) 26 de julio de 2018, C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, expediente 73001-23-33-000-2013-00703-01 (204-2015); y (ii) 24 de agosto de 2020, Radicación 25000-23- 42-000-2013-06006-02 (952-2016), C. P. César Palomino Cortés. 35 Incoada el 20 de junio de 2016 (f. 249). 25 Expediente 19001-23-33-000-2016-00285-01 (72-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho UGPP contra Herney Alcónides Valencia Ministerio Público.

También carecen de asidero jurídico los planteamientos del accionado de acuerdo con los cuales (i) el fallo de tutela de 8 de mayo de 2008 se «[…] apoy[ó] en innumerable jurisprudencia que se fortificada con la sentencia de unificación [de] 12 de septiembre de 2014 […]» del Consejo de Estado, (ii) la «[…] liquidación no incluye ningún factor salarial, es decir, no está re liquidada» (sic), y solo incluye los salarios devengados hasta 2007; y (iii) el reconocimiento de la pensión de jubilación conforme a la Ley 100 de 1993, quebranta los derechos adquiridos que le asisten como beneficiario del régimen de transición allí preceptuado.

Lo anterior, si se tiene en cuenta que (i) el Juzgado Sexto (6º) Civil del Circuito de Popayán, al proferir la decisión de tutela, no la fundó en pronunciamientos del máximo tribunal de lo contencioso-administrativo, sino que solo citó dos (2) de la Corte Constitucional en los que se garantizaba el derecho de los destinatarios del Decreto 546 de 1971 al reconocimiento pensional especial de los exservidores de la Rama Judicial y del Ministerio Público, sin desarrollar análisis respecto del IBL aplicable o el nombramiento precario del interesado para mejorar la mesada;

(ii) mediante Resolución 19526 de 1º de junio de 2009 (aquí atacada), la desaparecida Cajanal reajustó la pensión de jubilación del demandado, para lo cual tuvo en cuenta la bonificación por servicios prestados devengada en 2008 ($100.220,9136) y la asignación básica ($4.935.18337), la bonificación por gestión judicial ($7.113.08738) y las primas de navidad ($319.766,9139), vacaciones ($153.488,1640) y especial ($1.480.55541) remuneradas en 2007, que contrastadas con las certificaciones de sueldos y primas obrantes en los folios 104, 148 y 149, denotan que fueron los valores más altos que por tales rubros obtuvo el señor Valencia entre el 1º de junio de 2007 y el 30 de mayo de 2008 (último año laborado); y (iii) la orden del Tribunal de primera instancia no soslaya el derecho pensional del accionado de acceder a esa prestación en los términos del Decreto 546 de 1971, sino que aplica los derroteros vigentes respecto del IBL, como se anotó en el acápite precedente. 36 El 30 de enero de 2008 el accionado obtuvo por concepto de bonificación por servicios prestados la suma de $1.202.651,oo, que dividida sobre los 12 de meses del año, da como resultado $100.220,917, valor que tuvo en cuenta la extinguida Cajanal en el acto enjuiciado (f. 148 vuelto). 37 Devengado entre el 3 de julio y el 3 de agosto de 2007 como magistrado auxiliar (f. 104). 38 Ibidem. 39 El 30 de noviembre de 2007 el demandado recibió por prima de navidad, como Juez Cuarto (4º) Penal del Circuito de Popayán, $3.837.203,oo, que dividido en 12 (meses del año), da como resultado $319.766,917, valor que tuvo en cuenta la desaparecida Cajanal en la Resolución acusada (f. 148 vuelto). 40 $1.841.858,oo (prima de vacaciones pagada el 30 de diciembre de 2007; f. 148 vuelto) ÷ 12 (meses del año) = $153.488,167. 41 Sufragado desde el 3 de julio hasta el 3 de agosto de 2007 como magistrado auxiliar (f. 104). 26 Expediente 19001-23-33-000-2016-00285-01 (72-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho UGPP contra Herney Alcónides Valencia Tampoco le asiste razón al recurrente al afirmar que «[…] si se reliquida la pensión […] como Juez […] según lo previsto por el art. 6 del decreto 546 de 1971, con el salario más alto devengado en el último año de servicio […], más la prima de riesgo prevista en el Decreto 1836 de 1994[42], que se debe aplicar en la liquidación a quienes fungieron como jueces penales del circuito, calificados como funcionarios de alto riesgo, el incremento es significativo, por lo tanto, al recortarse la brecha de la pensión que recibió […] como Magistrado auxiliar y la reliquidada legalmente como juez […] no puede calificarse de […]» desproporcionada (sic; f. 425), toda vez que, además de que no hay evidencia de que se le hubiera sufragado dicha prima, difícilmente superaría los emolumentos que como magistrado recibió de manera temporal.

En tal virtud, deviene acertada la decisión de primera instancia que anuló la Resolución enjuiciada43 y, en consecuencia, ordenó reajustar la pensión de jubilación del demandado bajo los lineamientos vigentes; sin embargo, la subsección advierte que no basta con imponer a la UGPP tener en cuenta en el acto administrativo que calcule esa prestación con «[…] los factores salariales sobre los cuales se realizaron efectivamente las cotizaciones» (f. 415)44, como lo dispuso el a quo, puesto que, como se explicó en el marco normativo, para aplicar el régimen pensional especial de la Rama Judicial y el Ministerio Público resulta necesario considerar las particularidades y características propias que la normativa ha conferido de manera exclusiva a dicho personal, valga decir, incluir en la base de liquidación, amén de los factores contemplados por el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, aquellos anotados en los artículos 14 de la Ley 4ª de 1992 (prima especial de servicios), 1º del Decreto 610 de 1998 (bonificación por compensación) y 1° del Decreto 3900 de 2008 (bonificación de actividad judicial)45, devengados, en este caso, en los diez (10) años anteriores a la desvinculación del accionado.

Por último, dado que el demandado en el recurso de apelación solicita se revoque en su integridad el fallo impugnado, incluida la condena en costas, la Sala estima al respecto que el a quo aplicó de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues no estudió aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión 42 Se precisa que, en todo caso, esta norma no tiene incidencia en la resolución del problema jurídico planteado, pues concierne a la adopción de «[…] la Tabla Única de Valuación de Incapacidades del Manual Único para la Calificación de la Invalidez». 43 Ordinal primero de la parte decisoria. 44 Ordinal segundo ibidem. 45 Ver sentencia de unificación de 11 de junio de 2020 de la sección segunda del Consejo de Estado. 27 Expediente 19001-23-33-000-2016-00285-01 (72-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho UGPP contra Herney Alcónides Valencia con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena.

En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1º de diciembre de 201646, así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).

En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).

Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el 46 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones). 28 Expediente 19001-23-33-000-2016-00285-01 (72-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho UGPP contra Herney Alcónides Valencia ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por tanto, se considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, análisis que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte accionada, se revocará la condena en costas.

Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, (i) se confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda;

(ii) se modificará el ordinal segundo de su parte decisoria, en el sentido de ordenar a la UGPP la reliquidación y pago de la pensión de jubilación del demandado a partir de la fecha de retiro definitivo del servicio, con el promedio de lo cotizado durante los últimos diez (10) años de labores, para cuyo efecto se deberán incluir los factores sobre los cuales aportó, en armonía con el Decreto 1158 de 1994, además de los previstos en los artículos 14 de la Ley 4ª de 1992 (prima especial de servicios), 1º del Decreto 610 de 1998 (bonificación por compensación) y 1° del Decreto 3900 de 2008 (bonificación de actividad judicial), resultado al cual le aplicará el 75%; y (iii) se revocará la condena en costas, que incluye las agencias en derecho, impuesta al accionado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Confírmase parcialmente la sentencia de 24 de septiembre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) contra el señor Herney Alcónides Valencia, por las razones expuestas en la parte motiva. 29 Expediente 19001-23-33-000-2016-00285-01 (72-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho UGPP contra Herney Alcónides Valencia 2º.

Modifícase el ordinal segundo de la parte decisoria del fallo apelado, en el sentido de ordenar a la UGPP reliquidar y pagar la pensión de jubilación del accionado a partir de la fecha de retiro definitivo del servicio, con el promedio de lo cotizado durante los últimos diez (10) años de labores, para cuyo efecto se deberán incluir los factores sobre los cuales aportó, en armonía con el Decreto 1158 de 1994, además de los previstos en los artículos 14 de la Ley 4ª de 1992 (prima especial de servicios), 1º del Decreto 610 de 1998 (bonificación por compensación) y 1° del Decreto 3900 de 2008 (bonificación de actividad judicial), resultado al cual le aplicará el 75%, de acuerdo con lo indicado en las consideraciones. 3º.

Revócase la condena en costas, que incluye las agencias en derecho, impuesta a la parte demandada. 4º. Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS