Radicado: 05001-23-33-000-2013-01700-03 Demandante: Abnesis Reyes Rodríguez, en representación de su menor hijo AACR Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: WILSON RAMOS GIRÓN Bogotá D.C., seis (6) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 05001-23-33-000-2013-01700-03 Demandante: ABNESIS REYES RODRÍGUEZ, EN REPRESENTACIÓN DE SU MENOR HIJO AACR1 Demandados: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL Y OTROS Tema: Incidente de desacato en consulta.
Revoca sanción INCIDENTE DE DESACATO - CONSULTA La Sala decide la consulta de la providencia del 16 de mayo de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, que resolvió:
PRIMERO. Declarar que Jhon Mauricio Marín Barbosa, en su condición de Presidente de Fiduprevisora S.A.; y Jorge Luis Rocha Paternina, representante legal de Sumimedical IPS (miembro integrante de Red Vital UT), desacataron la orden dada en la sentencia de tutela proferida el 5 de noviembre de 2013, en los términos allí establecidos.
SEGUNDO. Imponer al señor Jhon Mauricio Marín Barbosa, en su condición de Presidente de Fiduprevisora S.A.; y a Jorge Luis Rocha Paternina, representante legal de Sumimedical IPS (miembro integrante de Red Vital UT), multa de cuatro (4) salarios mínimos legales mensuales vigentes al día del pago a cada uno, de conformidad con las previsiones del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, que deberán consignar de su propio peculio dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de esta decisión en el Banco Agrario de Colombia, cuenta número 3-0820-000640-8 – CSJ-MULTAS Y SUS RENDIMIENTOS CUN- a favor de la Nación – Rama Judicial – Consejo Superior de la Judicatura, convenio 13474, al haber incurrido en DESACATO al fallo de tutela con fundamento en lo expuesto en la motivación de esta decisión. De no cancelarse oportunamente la multa impuesta, se dará trámite para ser cobrada coactivamente.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda y las sentencias de tutela Del expediente, la Sala destaca la siguiente información: El 10 de junio de 2011 el menor AACR, quien tenía 5 años de edad, fue diagnosticado con autismo, motivo por el cual el 11 de abril de 2012 su madre Abnesis Reyes Rodríguez, quien es docente, se trasladó junto con él de San Vicente del Caguán (Caquetá) al municipio de Bello (Antioquia), con el propósito de que recibiera tratamiento especializado.
El 22 de octubre de 2013 la señora Abnesis Reyes Rodríguez, en representación de su menor hijo, promovió acción de tutela contra los Ministerios de Educación Nacional y de Salud y Protección Social, con la finalidad de que (i) se ampararan sus derechos fundamentales a la educación, salud y rehabilitación y (ii) se ordenara a las autoridades accionadas financiar la formación académica del infante en los centros de enseñanza 1 No se hará alusión al nombre del infante, con el propósito de salvaguardar sus garantías superiores.
Radicado: 05001-23-33-000-2013-01700-03 Demandante: Abnesis Reyes Rodríguez, en representación de su menor hijo AACR Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Arca Mundial, Joining Programan, o en otro que ofrezca el servicio que requiere, en razón a que no existen instituciones públicas de educación especializadas en atención a niños con autismo.
Del asunto constitucional conoció el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad, que el 29 de octubre de 2013 dispuso vincular al municipio de Bello, al departamento de Antioquia, a la Fiduprevisora SA y a la Fundación Médico Preventiva. El 5 de noviembre de 2023, dictó sentencia en los siguientes términos:
PRIMERO. TUTELAR LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL MENOR […] a la salud, a la educación, a la vida digna y en consecuencia ordenar a la FIDUPREVIDORA S.A. Y A LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA brindar tratamiento integral para la enfermedad de autismo que padece el menor […] y, en consecuencia, que en el término de 48 horas contados a partir de la notificación de la presente providencia sea valorado por el médico tratante de la FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA a la cual se encuentra afiliado el menor (Neurólogo pediatra) con el fin de que establezca qué tipo de institución es la más idónea y especializada para el tratamiento de autismo de […], con el fin de lograr su rehabilitación e integración social.
Si la FIDUPREVISORA S.A. [y] LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA no cuentan con un especialista de esas cualidades o no se le elabora el tratamiento en ese término, deberán estas entidades brindar el tratamiento especializado con la intensidad de 4 horas diarias como lo dispuso la Neuróloga de Joining Program, de acuerdo con la documentación aportada en la presente acción de tutela, en alguna de las instituciones que propone la accionante en el escrito de tutela, esto es, ARCA DE NOÉ, JOINING PROGRAM O 7 SENTIDOS.
SEGUNDO: ORIENTAR a la señora ABNERIS REYES para que el día 25 de noviembre de 2013, asista a la reunión de padres de familia del Municipio de Bello con el fin de que, a través de la entidad ASOPAHINES, que atiende a los menores con discapacidad, se evalúe el día 13 de diciembre de 2013 a […] y se determine si puede ser atendido allí de acuerdo con el autismo que padece.
De encontrarse que no es posible con las instituciones y el personal oficial darle la atención requerida, se determine su remisión a las aulas de apoyo oficiales o a las entidades que consideren adecuadas para la atención del menor. La anterior decisión fue impugnada por la Fundación Médico Preventiva SA EPS, al estimar que le ha brindado al menor la atención que requiere y no era dable ordenar la prestación de servicios en instituciones que no integran «la red ofertada», pues ello comporta un trato inequitativo frente a los demás afiliados, máxime cuando la jurisprudencia constitucional indica que no es dable que el paciente escoja la institución de salud de su preferencia. Mediante sentencia de 30 de enero de 2014, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, modificó el fallo impugnado, en los siguientes términos: 1.
MODIFÍCASE la sentencia impugnada, en el siguiente sentido: 2. AMPÁRANSE los derechos fundamentales a la salud, a la educación y a la dignidad humana del menor […]. En consecuencia, 3. ORDÉNASE a la Fundación Médico Preventiva S.A. E.P.S. lo siguiente: (i) que, en los 5 días siguientes a la notificación de esta providencia, realice la valoración por neuropediatría del menor […], con el fin de determinar cuál es el tratamiento médico de rehabilitación y qué requisitos debe cumplir la institución educativa que le prestará el servicio de educación especial, y (ii) que le provea todos los tratamientos prescritos en esa valoración. 4.
CONMÍNASE a la señora Abneris Reyes Rodríguez para que, después de que el neurólogo emita concepto, se dirija a la Secretaría de Educación Municipal de Bello, con el fin de aportar ese concepto e iniciar el procedimiento para determinar si la Institución Educativa Tomás Cadavid es idónea para atender al menor […]. 5. ORDÉNASE al municipio de Bello lo siguiente: (i) que asesore a la señora Abneris Reyes Rodríguez, y (ii) que si la Institución Educativa Tomás Cadavid no es apta para atender al menor, suscriba un convenio con una institución que sí esté en capacidad de proveer el servicio de Radicado: 05001-23-33-000-2013-01700-03 Demandante: Abnesis Reyes Rodríguez, en representación de su menor hijo AACR Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 educación especial que requiere el menor. 2.
El incidente de desacato El 2 de mayo de 2024 la señora Abnesis Reyes Rodríguez presentó incidente de desacato, porque, a su juicio, no se le había brindado a su menor hijo una institución de rehabilitación integral y la «EPS SUMIMEDICAL» le autorizó 10 terapias de salud ocupacional, sin advertir que debe «MANTENERSE EN PROGRAMA DE REHABILITACIÓN INTEGRAL DE FORMA REGULAR». 3.
Trámite procesal Por auto del 3 de mayo de 2024, el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad, requirió a la Fiduprevisora SA y a la IPS Sumimedical SAS (por ser la que reemplazo a la Fundación Médico Preventiva SA EPS en la prestación de los servicios de salud a los afiliados al Fomag en Antioquia), con el propósito de que se pronunciaran sobre el cumplimiento de los fallos que decidieron la acción de tutela, pero guardaron silencio.
Por auto del 8 de mayo de 2024, el Tribunal Administrativo de Antioquia abrió incidente de desacato contra el presidente de la Fiduprevisora SA y el representante legal de la IPS Sumimedical SAS y les concedió 2 días para que allegaran pruebas sobre las actuaciones que habían surtido con el fin de cumplir las respectivas órdenes de tutela, sin embargo, no se pronunciaron sobre el particular. 4.
La decisión objeto de consulta El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, a través de providencia del 16 de mayo de 2024, declaró en desacató a los señores presidente de la Fiduprevisora SA y al representante legal de la IPS Sumimedical SAS y los sancionó con multa de 4 smlmv, al considerar que no acreditaron el cumplieron de los mandatos fijados en el fallo de 5 de noviembre de 2013, emitido por esa Corporación. 5.
De la oposición a la sanción impuesta El presidente de la Fiduprevisora SA, por conducto de la coordinadora de tutelas, pidió que se anulara lo actuado en el trámite incidental; se declarara que la presunta omisión que motivó la sanción por desacato quedó superada por el cumplimiento del fallo de tutela y, en consecuencia, se revocara la sanción. Afirmó que en los autos emitidos en el trámite incidental no fue individualizado el directo responsable de cumplir las órdenes de tutela, pues no tenía a su cargo esas funciones.
Que además, el menor «se encuentra ACTIVO en el régimen de excepción de asistencia en salud» y cumplió con su obligación de contratar a las «instituciones prestadoras del servicio de salud para los docentes». Por su parte, el representante legal de la IPS Sumimedical SAS allegó memorial de 24 de mayo de 2024, en el que indicó que la encargada de velar por el aseguramiento de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) es la Fiduprevisora SA, comoquiera que el contrato que celebró con esa autoridad terminó el 30 de abril de 2024, de ahí que no le asista el deber de prestar servicios médicos al menor.
Que «la institución»2 que atiende a AACR le informó que se comunicó con la señora Abnesis Reyes Rodríguez y ella manifestó que no lo llevaba allí porque «requiere una 2 No la identifica. Radicado: 05001-23-33-000-2013-01700-03 Demandante: Abnesis Reyes Rodríguez, en representación de su menor hijo AACR Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 institución donde […] le hagan la estimulación con el fin de que lo pongan a hablar», de lo que se infiere que ha empleado actuaciones necesarias para cumplir los mandatos señalados en la sentencia presuntamente incumplida, pero ello no ha sido posible por la negativa de la madre del infante de trasladarlo al tratamiento, de ahí que se deba revocar la sanción por desacato que le impuso el a quo, conforme a la jurisprudencia constitucional3, máxime cuando el juez de tutela no ordenó brindarle transporte.
Con el aludido escrito, se allegó la historia clínica del paciente, en las que se reportan las patologías y valoraciones médicas realizadas. II. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico y solución Corresponde a la Sala determinar si procede la imposición de sanción por desacato en contra el presidente de la Fiduprevisora SA y el representante legal de la IPS Sumimedical SAS, por incumplimiento de las órdenes de tutela fijadas en la sentencia de 30 de enero de 2014, con la que el Consejo de Estado, Sección Cuarta, decidió en segunda instancia la acción de tutela 05001-23-33-000-2013-01700-00/01.
La Sala anticipa que revocará la providencia consultada, por cuanto el presidente de la Fiduprevisora SA y el representante legal de la IPS Sumimedical SAS no son las personas sobre las cuales recaen las órdenes impartidas en la sentencia de tutela del 30 de enero de 2014, dictada por el Consejo de Estado, Sección Cuarta. Además, teniendo en cuenta las especiales condiciones del caso se ordenará al Tribunal Administrativo de Antioquia que, de oficio, inicie la verificación del cumplimiento del fallo, esta vez, con la vinculación de las encargadas de cumplir las órdenes.
Para el efecto, deberá considerar que cuenta con facultades para modular las órdenes impartidas en la sentencia del 30 de enero de 2014 a efectos de garantizar la materialización del amparo concedido. Para llegar a esa conclusión, la Sala se referirá a los siguientes asuntos: (i) el cumplimiento del fallo de tutela y el incidente de desacato, (ii) la prestación de los servicios médico-asistenciales a los afiliados al Fomag, (iii) las facultades del juez de tutela para modular las órdenes de amparo y (iii) analizará el caso concreto. 2.
Del cumplimiento del fallo de tutela y el incidente de desacato El trámite de la acción de tutela puede terminar con una sentencia que adopte medidas tendientes a proteger el derecho vulnerado o amenazado. Esas medidas pueden ser de acciones o de abstenciones. En ambos casos, las órdenes deben estar claramente definidas en la sentencia de tutela, de manera que la autoridad o particular demandado sepa con certeza la orden que debe cumplir.
Las órdenes que profiere el juez de tutela son de estricto e inmediato cumplimiento por parte de los funcionarios públicos o por los particulares, según el caso. Para que los mandatos sean cumplidos cabal y oportunamente, la ley contempla mecanismos que tienen por objeto asegurar el cumplimiento de la sentencia y, subsidiariamente, la sanción de los responsables del desacato. 3 Corte Constitucional, sentencia T-241 de 2003.
Radicado: 05001-23-33-000-2013-01700-03 Demandante: Abnesis Reyes Rodríguez, en representación de su menor hijo AACR Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Esos mecanismos son la orden de cumplimiento del fallo4 y el desacato5. El juez que conoce del incidente de desacato o de las solicitudes de cumplimiento deberá determinar si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa.
Y, si existe incumplimiento, deberá determinar si el funcionario actuó de manera culposa o dolosa6. El desacato, por tener un fin sancionatorio, busca establecer la responsabilidad subjetiva del funcionario o funcionarios que, en principio, han debido cumplir con las órdenes dadas en el fallo de tutela. Ahí juegan un papel importante todos los elementos propios del régimen sancionatorio, verbigracia: los grados y modalidad de culpa o negligencia con que haya actuado el funcionario, las posibles circunstancias de justificación, agravación o atenuación de la conducta, etc. 3.
Prestación de los servicios de salud a los afiliados al Fomag La Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) «como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital»7.
Para tal propósito, la norma le otorgó la prerrogativa al Gobierno Nacional de suscribir el respectivo contrato de fiducia mercantil. Dentro de las funciones que la Ley le otorgó al Fomag se encuentra la de «garantizar la prestación de los servicios médico-asistenciales, que contratará con entidades de acuerdo con instrucciones que imparta el Consejo Directivo del Fondo».
Ahora bien, en atención al artículo 3º de la Ley 91 de 1989 el Ministerio de Educación Nacional suscribió contrato de fiducia mercantil con la Fiduprevisora SA, protocolizado mediante escritura pública 83 de 21 de junio de 1990 de la Notaría 44 del Círculo de Bogotá, en donde se consignó que como administrador de los recursos del Fomag debía contratar los servicios médicos de sus afiliados, para lo cual era necesario que observara las recomendaciones del consejo directivo del mencionado fondo.
En uso de dicha prerrogativa y en cumplimiento del Acuerdo 6 de 1º de diciembre de 20118, la Fiduprevisora SA realizó la invitación pública 2 de 2017, con el propósito de seleccionar a las entidades que garantizarían la prestación de los servicios médico- asistenciales a los afiliados al Fomag en las diferentes regiones del país, dentro de la que se encontraba la 8 (integrada por los departamentos de Antioquia y Chocó), procedimiento al que se presentó la Red Vital Unión Temporal, conformada por las IPS Universitaria y Sumimedical SAS, entre otras. 4 Artículo 27 del Decreto 2591 de 1991: Cumplimiento del fallo.
Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo.
El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. 5 Artículo 52 del Decreto 2592 de 1991: Desacato.
La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.
La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción. 6 Sentencia C - 367 de 2014 «(…) para imponer la sanción se debe probar la culpabilidad (dolo o culpa) de la persona que debe cumplir la sentencia» 7 Artículo 3º de la mencionada Ley. 8 En el que el consejo directivo del Fomag fijó los parámetros dentro de los cuales se debía contratar los servicios de salud.
Radicado: 05001-23-33-000-2013-01700-03 Demandante: Abnesis Reyes Rodríguez, en representación de su menor hijo AACR Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Luego del trámite de selección, se determinó que la persona jurídica con mayor puntaje en la regional 8 fue la aludida unión temporal, por lo que la Fiduprevisora SA suscribió con ella el contrato 12076-010-2017 de 30 de octubre de 2017, cuyo objeto consistió en prestar los servicios médico-asistenciales a los afiliados del Fomag en los departamentos de Antioquia y Chocó por 48 meses, negocio jurídico en el que el 23 de noviembre de 2017 se suscribió el acta de inicio.
El 31 de octubre de 2023 las partes del referido contrato suscribieron un otrosí, en el que se pactó prorrogarlo hasta el 30 de abril de 2024. 4. Las facultades del juez de tutela para modular las órdenes de amparo El incidente de desacato está instituido con el propósito de obtener el cumplimiento de órdenes de tutela dispuestas en fallos que amparen derechos fundamentales, sin embargo, es posible que se presenten situaciones en las que acontezca la imposibilidad de cumplirlas.
En ese escenario, la jurisprudencia constitucional ha permitido que el juez de primera instancia module los mandatos judiciales, así hayan sido emitidos por el superior funcional, con la finalidad de salvaguardar las garantías superiores protegidas mediante la respectiva sentencia. Sobre el particular, la Corte Constitucional9 indicó: […] el juez de primera instancia debe tener en cuenta que, mientras la decisión de amparo del derecho fundamental es inmutable, las órdenes adoptadas para asegurar su protección pueden ser moduladas por él, en tanto juez competente respecto del cumplimiento, aún cuando dichas órdenes hayan sido proferidas por la Corte Constitucional.
No obstante, es importante subrayar que la modulación solo procede en forma excepcional y ante la necesidad de “modificar o alterar aspectos accidentales del remedio dispuesto para evitar que se siga violando o amenazando el derecho fundamental de una persona que ha reclamado su protección, siempre y cuando lo haga en aquellos casos en que sea necesario para asegurar el goce efectivo del derecho y dentro de los límites de sus facultades”10.
Ahora bien, para que haya lugar a la modulación de las órdenes de tutela, la Corte Constitucional11 y el Consejo de Estado12 han establecido los siguientes presupuestos: (i) que no garanticen el goce de las garantías superiores protegidas, (ii) que sean de imposible cumplimiento o afecten de manera grave el interés público; y (iii) que su naturaleza sea compleja, es decir, que «conlleven un conjunto de acciones u omisiones que sobrepasan la órbita de control exclusivo de la persona destinataria de la orden»13.
Cabe advertir que la modulación de las órdenes de tutela debe estar orientada a garantizar la protección de los derechos fundamentales amparados en la sentencia de tutela, circunstancia que impide cambiar el sentido de esa decisión, pues la facultad de variar los mandatos judiciales no involucra la posibilidad de reabrir la controversia previamente decidida, pues su finalidad es, se reitera, obtener una defensa efectiva de las garantías superiores. 5.
El caso concreto Las pruebas allegadas a este trámite incidental dan cuenta de que el 5 de noviembre de 2013 el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad, amparó los derechos fundamentales del menor AACR y ordenó, entre otras cosas, que la Fiduprevisora SA y la Fundación Médico Preventiva SA EPS le prestaran tratamiento 9 Auto 269 de 2021, M. P. José Fernando Reyes Cuartas. 10 Sentencia T-086 de 2003. 11 Sentencia SU-034 de 2018, M. P. Alberto Rojas Ríos. 12 Sección cuarta, sentencia de 16 de noviembre de 2023, M. P. Milton Chaves García, expediente 11001-03-15- 000-2023-03750-01. 13 Sentencia SU-034 de 2018, M. P. Alberto Rojas Ríos.
Radicado: 05001-23-33-000-2013-01700-03 Demandante: Abnesis Reyes Rodríguez, en representación de su menor hijo AACR Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 integral al infante y esta última lo valorara con el fin de establecer la institución más idónea para tratar sus patologías.
La anterior sentencia fue modificada el 30 de enero de 2014 por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, en el sentido de ordenar a la Fundación Médico Preventiva SA EPS que realizara la valoración del menor y le suministrara los tratamientos que allí se determinaran. Revisado el auto consultado, la Sala observa que el a quo decidió en trámite incidental de la referencia con fundamento en las órdenes fijadas en el fallo de 5 de noviembre de 2013, que concernían a la Fiduprevisora SA, sin embargo, no advirtió que el 30 de enero de 2014 esta Corporación modificó esos mandatos y no impuso alguno a la Fiduprevisora SA, pronunciamiento que, dicho sea de paso, no fue mencionado en el auto consultado.
En ese orden de ideas, la Sala evidencia que la orden judicial presuntamente desatendida no fue dirigida a la Fiduprevisora SA, circunstancia por la cual no era dable sancionar por desacato a su presidente, sin embargo, el juez de primera instancia lo multó, con lo que desconoció el primer presupuesto establecido por la jurisprudencia constitucional que debe verificarse al decidir un trámite incidental de esta naturaleza, que es comprobar «a quién se dirigió la orden»14.
Así las cosas, la orden de valorar al menor no estaba dirigida a la Fiduprevisora SA, en consecuencia, se reitera, no era procedente sancionar a su presidente, motivo por el cual el auto consultado será revocado sobre el particular. Por otra parte, en el proveído de 16 de mayo de 2024 el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, también sancionó al representante legal de la IPS Sumimedical SAS, quien a través de memorial de 24 de mayo de 2024 afirmó que el contrato que suscribió con la Fiduprevisora SA, para la prestación de servicios médico-asistenciales a los afiliados al Fomag en Antioquia, terminó el 30 de abril de 2024, por tanto, no podía brindarle atención alguna al infante.
Al respecto, la Sala evidencia que en el contrato 12076-010-2017 de 30 de octubre de 2017 se estipuló que la Red Vital Unión Temporal (integrada por las IPS Universitaria y la IPS Sumimedical SAS) prestaría los servicios de salud por 48 meses a los afiliados al Fomag en Antioquia y Chocó, término que se amplió hasta el 30 de abril de 2024, por medio de otrosí de 31 de octubre de 2023.
El incidente de desacato fue promovido el 2 de mayo de 2024 cuando el plazo del contrato 12076-010-2017 de 30 de octubre de 2017 había finalizado. Por lo tanto, la IPS Sumimedical SAS tampoco era la llamada a cumplir la orden de tutela que la señora Abneris Reyes Rodríguez estima desatendida, porque si bien fue la institución que reemplazó a la Fundación Médico Preventiva SA EPS en la prestación de los servicios de salud a los afiliados del Fomag en Antioquia, su vínculo contractual con la Fiduprevisora SA culminó, para darle paso el nuevo modelo de salud de los docentes que implementa el consejo directivo del aludido fondo.
Así las cosas, la Sala revocará la sanción impuesta en el auto del 16 de mayo de 2024 por el Tribunal Administrativo de Antioquia. 14 Corte Constitucional, sentencia SU-034 de 2018, M. P. Alberto Rojas Ríos: «[…] la autoridad que adelante el incidente de desacato se debe limitar a verificar los siguientes aspectos: (i) a quién se dirigió la orden, (ii) en qué término debía ejecutarse, (iii) el alcance de la misma, (iv) si efectivamente existió incumplimiento parcial o integral de la orden dictada en la sentencia, y de ser el caso (v) cuáles fueron las razones por las que el accionado no obedeció lo ordenado dentro del proceso».
Radicado: 05001-23-33-000-2013-01700-03 Demandante: Abnesis Reyes Rodríguez, en representación de su menor hijo AACR Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Sin embargo, la Sala no pasa por alto las especiales condiciones del caso objeto de estudio. Se trata de una sentencia de tutela que fue dictada hace más de diez (10) años en la que las órdenes de amparo han perdido eficacia en razón al cambio de instituciones prestadoras de servicio de salud a los afiliados al Fomag y el beneficiario es un menor de edad con especiales condiciones médicas.
Esas circunstancias imponen al juez encargado de verificar el cumplimiento de las órdenes analizar la posibilidad de modular dichos mandatos con el fin de garantizar una protección efectiva de los derechos fundamentales del menor. Como se vio, la Corte Constitucional y el Consejo de Estado15 contemplan la posibilidad de modificar las órdenes de tutela dentro de un incidente de desacato, siempre que se cumplan los siguientes presupuestos: (i) que no garanticen el goce de las garantías superiores protegidas, (ii) que sean de imposible cumplimiento o afecten de manera grave el interés público; y (iii) que su naturaleza sea compleja, es decir, que «conlleven un conjunto de acciones u omisiones que sobrepasan la órbita de control exclusivo de la persona destinataria de la orden»16, exigencias que el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, debe determinar si concurren en el sub lite.
En atención a lo expuesto en los párrafos precedentes, la Sala le ordenará al Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad que inicie una nueva verificación del cumplimiento de las órdenes de tutela y, de ser el caso, haga las vinculaciones que estime necesarias y module las órdenes impartidas en la sentencia del 30 de enero de 2014 a efectos de garantizar la materialización del amparo concedido al infante AACR.
Por último, también se ordenará a la Secretaría General del Consejo de Estado que restringa en el aplicativo Samai el acceso a la información obrante en el expediente de la referencia relacionada con la historia clínica del menor, en razón a la reserva de la que goza ese documento, de acuerdo con el artículo 3417 de la Ley 23 de 1981. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III.
RESUELVE
1. Revocar la providencia del 16 de mayo de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, por las razones expuestas en esta providencia. 2. Levantar las sanciones impuestas al presidente de la Fiduprevisora SA y el representante legal de la IPS Sumimedical SAS por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad en auto del 16 de mayo de 2024. 3.
Ordenar a los magistrados del Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad que inicien un nuevo trámite de verificación de cumplimiento de las órdenes de tutela y, de ser el caso, haga las vinculaciones que estime necesarias y module las órdenes impartidas en la sentencia del 30 de enero de 2014 a efectos de garantizar la materialización del amparo concedido al infante AACR. 15 Sección cuarta, sentencia de 16 de noviembre de 2023, M. P. Milton Chaves García, expediente 11001-03-15- 000-2023-03750-01. 16 Sentencia SU-034 de 2018, M. P. Alberto Rojas Ríos. 17 «La historia clínica es el registro obligatorio de las condiciones de salud del paciente.
Es un documento privado sometido a reserva que únicamente puede ser conocido por terceros previa autorización del paciente o en los casos previstos por la Ley». Radicado: 05001-23-33-000-2013-01700-03 Demandante: Abnesis Reyes Rodríguez, en representación de su menor hijo AACR Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 4.
Ordenar a la Secretaría General del Consejo de Estado que restringa en el aplicativo Samai el acceso a la información obrante en el expediente de la referencia relacionada con la historia clínica del menor. 5. Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 6. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. 7.
Devolver el expediente al tribunal de origen. Ausente en comisión STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA Presidente (E) (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.