CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera Ponente: Marta Nubia Velásquez Rico Bogotá, D.C., diecisiete (17) de julio de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 110010315000202104795 02 Accionante: Aurora Jiménez Jiménez y otro Accionado: Tribunal Administrativo del Cauca Referencia: Incidente de desacato – No se abre porque se demostró cumplimiento del fallo de tutela De conformidad con lo dispuesto en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, procede el despacho a decidir sobre la procedencia o no del incidente de desacato formulado por la parte actora, con ocasión del supuesto incumplimiento de la sentencia T-018 del 7 de febrero de 2023 proferida por la Corte Constitucional.

I.

ANTECEDENTES 1. Los señores Aurora Jiménez Jiménez, Carlos Gaspar Jiménez, María Mónica Jiménez, Yonjaver Maca Jiménez y Derly Patricia Rojas, por conducto de apoderado judicial, instauraron demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo del Cauca y el Juzgado Cuarto Administrativo de Popayán, por considerar que se les vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la dignidad y de acceso a la administración de justicia, a través de las decisiones adoptadas en el proceso de reparación directa con radicación 190013333004201500084 01. 2.

Mediante providencia del 10 de septiembre de 2021, esta Subsección negó el amparo solicitado, tras considerar que no se configuraron los defectos alegados – fáctico y desconocimiento del precedente–, decisión que fue confirmada en segunda instancia por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 4 de febrero de 2022. 3.

En sede de revisión, la Corte Constitucional, mediante sentencia T-018 del 7 de febrero de 2023, revocó los fallos de tutela de instancia y, en su lugar, i) amparó los Radicación: 110010315000202104795 02 Accionante: Aurora Jiménez Jiménez y otros Accionado: Tribunal Administrativo del Cauca Referencia: Incidente de desacato 2 derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de los accionantes; ii) dejó sin efectos “la sentencia proferida por la Sala de Decisión 001 del Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca el 24 de junio de 2021”; y iii) le ordenó a esa autoridad judicial que profiriera una nueva sentencia, en los términos que serán expuestos más adelante. 4.

El Tribunal Administrativo del Cauca dictó sentencia de sentencia de reemplazo el 9 de mayo de 2023. 5. El incidente de desacato La parte tutelante argumentó que el nuevo fallo, proferido por Tribunal Administrativo del Cauca, “no se ajusta a lo que fue ordenado por el juez de tutela”. Al respecto, señaló (trascripción literal con posibles errores incluidos): … existe una disparidad entre lo ordenado por la CORTE CONSTITUCIONAL en la sentencia T-018 de 2023 y la conducta desplegada por el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA en el marco del cumplimiento al fallo de tutela, pues este último, lejos de cumplir la orden de tutela de la Corte Constitucional, en su lugar decretó una prueba de oficio que no era procedente en sede de cumplimiento de una tutela, con el deliberado propósito de suplir la carga probatoria de la entidad demandada en acreditar la obtención del consentimiento informado del paciente.

Además, el incumplimiento también se verifica porque, aunque formalmente profirió la sentencia de reemplazo, lo cierto es que dicho fallo desconoce la ratio decidendi de la sentencia de tutela, en la medida en que no tiene en cuenta el formato de consentimiento informado que se aportó con la demanda y que, a juicio de la Corte, debía ser valorado para efectos de resolver el caso concreto, ya que permitía arribar a la conclusión de que el señor ROBINSON ALEXIS GASPAR JIMÉNEZ no otorgó el consentimiento informado para someterse a la cirugía de colecistectomía que se le practicó el día 20 de noviembre de 2013 en el HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN JOSÉ de Popayán, que es a partir de la cual se derivaron las complicaciones que lo llevaron a su muerte siete días después. Dijo que es evidente que el tribunal accionado desconoció que la orden de tutela consistía en dictar una nueva decisión “teniendo en cuenta el elemento probatorio omitido”, esto es, el consentimiento informado que obra en la historia clínica aportada con la demanda en el que no está consignada la firma del paciente, porque, a juicio de la Corte Constitucional, con esa valoración se habría podido “llegar a una decisión diferente a la adoptada en este caso”, por no existir “consentimiento informado por parte del paciente que permitiera tener por demostrado que este conocía los riesgos inherentes a la intervención quirúrgica que le fue practicada y por lo mismo, que sabía cómo reaccionar ante señales de alarma”.

Radicación: 110010315000202104795 02 Accionante: Aurora Jiménez Jiménez y otros Accionado: Tribunal Administrativo del Cauca Referencia: Incidente de desacato 3 Agregó que, además de determinar el defecto en el que incurrió la autoridad judicial accionada, la Corte Constitucional “trazó un camino lógico respecto a la valoración del consentimiento informado del paciente…” y, por ende, “si bien el juez ordinario cuenta con autonomía para fallar sus asuntos, en esta oportunidad ya el máximo juez constitucional le había precisado las conclusiones a las que necesariamente debía arribar al emitir el fallo de reemplazo”.

Insistió en que es claro el incumplimiento de la orden de tutela porque, haciendo uso del poder instructivo, el Tribunal Administrativo del Cauca decretó una prueba de oficio, pese a que la Corte Constitucional no lo habilitó para recaudar el formato de consentimiento informado del paciente, porque la prueba ya obraba en el expediente y por su falta de valoración se materializó el defecto fáctico.

Refirió que el auto que decreta una prueba en forma oficiosa es excepcional y solo se profiere cuando se deban esclarecer puntos oscuros o difusos; sin embargo, el tribunal accionado lo expidió “sin que existiera la necesidad de clarificar algún punto oscuro o difuso del proceso y, además, se excedió en el uso de esta facultad, por cuanto entró a suplir la omisión del Hospital demandado en acreditar que obtuvo el consentimiento informado del paciente de forma previa a su intervención, lo cual hacía parte de la carga probatoria que le asistía en este proceso…”.

Mencionó que la razón de decretar una prueba de oficio que ya obraba en el expediente era “desconocer el formato de consentimiento que siempre ha estado a la vista de los jueces en este asunto y que para la Corte Constitucional resultaba la prueba que permitía concluir que no se había otorgado el consentimiento informado por parte del paciente”.

Planteó que, al valorarse el documento que se allegó con ocasión del auto de pruebas, (trascripción literal con posibles errores incluidos): … el Tribunal accionado incurrió en un error (y tal vez en otro defecto fáctico) al otorgarle valor probatorio a un documento aislado que no sabemos a qué historia clínica pertenece, que no tiene ningún consecutivo, que es aportado luego de una orden de tutela en donde se cuestiona precisamente la ausencia del consentimiento informado, que no sabemos a qué procedimiento en particular corresponde, dado que el procedimiento lo realiza el doctor Hernando Romero (conforme al folio 54 del Cuaderno Principal) y el médico que aparece en el documento que ahora se aporta y en donde supuestamente se evidencia la firma del paciente, es otro médico, el doctor Daniel Delgado, es decir, no se corresponde con el médico que realizó la intervención y, por lo tanto, nos lleva a concluir que tampoco ese documento corresponde a la intervención que le fue practicada al paciente el 20 de noviembre de 2018.

Radicación: 110010315000202104795 02 Accionante: Aurora Jiménez Jiménez y otros Accionado: Tribunal Administrativo del Cauca Referencia: Incidente de desacato 4 Concluyó que es evidente el incumplimiento del tribunal porque “… omitió nuevamente valorar el elemento probatorio que destacó la Corte como determinante para establecer que el paciente ROBINSON ALEXIS GASPAR JIMÉNEZ no otorgó consentimiento informado para someterse a la cirugía de colecistectomía por laparoscopia y por lo tanto, que los riesgos que se concretaron posterior a ella deben ser asumidos por la entidad demandada, Hospital Universitario San José de Popayán”. 6.

Mediante auto del 21 de junio de 2023, el despacho requirió a los magistrados Marino Coral Argoty, Carlos Hernando Jaramillo Delgado y Carlos Leonel Buitrago Chávez, integrantes del Tribunal Administrativo del Cauca, para que rindieran informe sobre el cumplimiento de la sentencia de tutela dictada por la Corte Constitucional. 7. En atención de lo anterior, el magistrado Carlos Leonel Buitrago Chávez –ponente de la decisión– informó que, con el fin de cumplir la orden de tutela, el 24 de marzo de 2023, se presentó proyecto de fallo para el estudio de los demás integrantes de la Sala y se constató que el formato allegado con la demanda ordinaria era diferente al referenciado en la transcripción de la historia clínica, por lo cual la sala de decisión decretó una prueba “con miras a confirmar si el consentimiento contenido en la trascripción de la historia clínica sí existía”.

En ese sentido, se requirió al Hospital Universitario San José para que allegara el formato de consentimiento informado relacionado en la trascripción de la historia clínica. Dijo que una vez el referido hospital allegó el documento solicitado, se puso en conocimiento de las partes –momento en el cual la parte demandante se opuso a su valoración– y cuando el proceso entró nuevamente para fallo “se valoró la prueba echada de menos por la Corte Constitucional, la que se obtuvo de oficio y los argumentos de la parte actora, elementos con los que se procedió a dictar una nueva sentencia el 9 de mayo de 2023, en la que se negaron las pretensiones por esa causa, pues, se comprobó que sí existió consentimiento informado del paciente”.

Con base en lo anterior, concluyó que el Tribunal Administrativo del Cauca cumplió la sentencia de tutela T-018 de 2023, bajo el entendido de que la Corte Radicación: 110010315000202104795 02 Accionante: Aurora Jiménez Jiménez y otros Accionado: Tribunal Administrativo del Cauca Referencia: Incidente de desacato 5 Constitucional “nunca ordenó que se dictara una sentencia favorable a las pretensiones, sino tan solo un nuevo fallo en el que se apreciara la prueba echada de menos”.

II. CONSIDERACIONES Respecto del deber de cumplir el fallo de tutela, el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 “por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, consagra:

ARTÍCULO 52. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.

La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción (se subraya). En ese sentido, se tiene que el incidente de desacato es un mecanismo de creación legal que procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, que tiene como propósito verificar el cumplimiento de la orden de tutela mediante la cual se protegen derechos fundamentales.

La Corte Constitucional ha sostenido que, si bien entre los objetivos del incidente de desacato está el de sancionar el incumplimiento del fallo de tutela, lo cierto es que su principal finalidad es lograr el cumplimiento efectivo y material por parte de la autoridad responsable1. En el presente caso, mediante la sentencia T-018 de 7 de febrero de 2023, la Corte Constitucional dejó sin efectos el fallo proferido el 24 de junio de 2021 por el Tribunal Administrativo del Cauca y le ordenó a dicha corporación judicial “que adopte una nueva decisión teniendo en cuenta el elemento probatorio omitido y aplique el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado que corresponde a este tipo de casos”.

Lo anterior, tras considerar que se configuró un defecto fáctico, por “una valoración indebida e irrazonable de la prueba relativa al otorgamiento de consentimiento 1 Corte Constitucional, sentencia SU-034 de 2018, MP. Alberto Rojas Ríos. Radicación: 110010315000202104795 02 Accionante: Aurora Jiménez Jiménez y otros Accionado: Tribunal Administrativo del Cauca Referencia: Incidente de desacato 6 informado por el paciente para la realización de la colecistectomía”.

Puntualmente, expuso (trascripción literal): … la Sala de Revisión observa que en la página 22 de la sentencia de segunda instancia, el Tribunal relaciona como prueba el consentimiento y refiere que esta se encuentra en el folio 192 del cuaderno principal. Al revisar el referido folio, la Sala encuentra que en efecto este es un documento integrado a la historia clínica extraída de los sistemas de información del Hospital Universitario San José, y no el documento original, y que en la referida transcripción se lee ‘Firma del Paciente: Se observa firma Alexis Gaspar’.

Sin embargo, a folio 53 del cuaderno principal, como prueba documental aportada con la demanda figura una copia del formato original de consentimiento informado en el que no se observa la firma del señor Gaspar. Esta prueba fue solicitada, aportada, decretada y practicada como prueba en la primera instancia del proceso de reparación directa.

Así mismo, fue resaltada por los accionantes en los alegatos de conclusión de primera instancia, y el recurso de apelación de la sentencia de primera instancia. Sin embargo, no fue valorado por ninguno de los jueces contenciosos. 111. Para determinar la existencia de consentimiento informado el Tribual valoró únicamente la transcripción de la historia clínica hecha por la parte demandada, y omitió por completo valorar la copia del formato original que fue aportado por los demandantes con la presentación de la demanda y que daba cuenta de que el paciente nunca firmó el consentimiento informado aportado en copia.

El deber de valorar integralmente las pruebas obligaba al Tribunal a considerar la inconsistencia existente entre los dos documentos y ofrecer razones para dar plena fuerza demostrativa a uno y descartar la capacidad probatoria del otro. 112. La Sala encuentra que el Tribunal no solo omitió el deber de valoración integral, sino que, de haber analizado la prueba documental aportada por los demandantes habría tenido que arribar a la conclusión de que en este caso no hubo otorgamiento de consentimiento informado por parte del paciente que permitiera tener por demostrado que este conocía los riesgos inherentes a la intervención quirúrgica que le fue practicada y por lo mismo, que sabía cómo reaccionar ante señales de alarma.

(…) 114. La jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que el incumplimiento del deber de informar al paciente los riesgos inherentes a un procedimiento para que decida si se somete a este o no constituye una falla en la prestación del servicio. En los eventos en los que el Consejo de Estado ha tenido por demostrado el incumplimiento de este deber de informar por no existir prueba de otorgamiento previo por el paciente del consentimiento informado, pero no ha encontrado prueba de que el daño sea el producto de un error médico, se ha impuesto el pago de indemnizaciones morales a cargo de los prestadores de servicios médicos.

(…) 118. En este orden de ideas, la Sala estima que la decisión de absolver al Hospital demandado de la responsabilidad con base en la existencia de la prueba sobre el otorgamiento del consentimiento informado por el paciente fallecido se basó en una valoración irracional del material probatorio. En efecto, el Tribunal omitió por completo la valoración de la prueba documental aportada Radicación: 110010315000202104795 02 Accionante: Aurora Jiménez Jiménez y otros Accionado: Tribunal Administrativo del Cauca Referencia: Incidente de desacato 7 por los demandantes que daba cuenta de que el señor Gaspar no suscribió el formato de consentimiento sin ofrecer razones para el efecto. 119.

Dado que, como lo señala expresamente la sentencia del Tribunal, el otorgamiento del consentimiento informado es un elemento trascendental para el análisis de la configuración de la responsabilidad médica y que, de haberse valorado correctamente el material probatorio que fue aportado al proceso y señalado por la parte demandante en múltiples oportunidades procesales, el Tribunal habría podido llegar a una decisión diferente a la adoptada en este caso.

Por lo tanto, la Sala concluye que el Tribunal incurrió en un defecto fáctico por cuanto omitió valorar integralmente las pruebas, lo que condujo a tener por demostrado un hecho pese a que el material probatorio obrante en el expediente daba cuenta de lo contrario. Esta valoración irrazonable del material probatorio tiene una incidencia directa en la conclusión de la inexistencia de la falla en el servicio, y por lo mismo, implica la invalidez de la conclusión a la que llegó el juez de instancia. El despacho encuentra que, en efecto, el Tribunal Administrativo del Cauca, mediante auto del 24 de marzo de 2023, requirió al Hospital Universitario de San José de Popayán E.S.E. para que remitiera el “consentimiento informado por el cual el paciente Robinson Alexis Gaspar Jiménez autorizó la realización del procedimiento de colecistectomía por laparoscopia que se llevó a cabo el 20 de noviembre de 2013”.

Posteriormente, el 9 de mayo de 2023, esa corporación dictó la sentencia de reemplazo, en los siguientes términos (trascripción de forma literal): 6.4 LA VALORACIÓN DEL FORMATO DE CONSENTIMIENTO INFORMADO ALLEGADO CON LA DEMANDA - cumplimiento de tutela (…) es claro que al Tribunal Administrativo del Cauca, al resolver los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia que se revisa, no le está dado incorporar nuevos hechos y pretensiones diferentes a aquellos que expusieron los actores y, como la demanda se interpuso únicamente para reclamar indemnización por la muerte de Robinson Alexis Gaspar Jiménez, con sustento en la falla en la prestación del servicio médico en que incurrió el Hospital Universitario San José de la ciudad de Popayán durante la cirugía de colecistectomía por laparoscopia, no podrían analizarse otros aspectos.

Al respecto, no puede olvidarse que la realización de procedimientos médicos sin la autorización consciente del paciente o su representante se ha considerado por la jurisprudencia del Consejo de Estado como un daño autónomo que, por lo mismo, merece una indemnización diferente a la que se dispone cuando el daño proviene directamente de una lesión o la muerte.

De tal modo, es claro que al ser la falta de consentimiento informado un daño independiente, requiere de reclamación concreta y diferenciada de cualquier otra atribución de responsabilidad, que aquí no se pidió. (…) Por ello, en el presente asunto, se debe insistir en que la parte actora no hizo ningún juicio de imputación respecto de la entidad accionada porque el Radicación: 110010315000202104795 02 Accionante: Aurora Jiménez Jiménez y otros Accionado: Tribunal Administrativo del Cauca Referencia: Incidente de desacato 8 paciente no suscribió el consentimiento informado, pues, ni siquiera mencionó tal aspecto en la demanda e, incluso, se encuentra que en los alegatos de primera instancia y en el recurso de apelación admitió que el documento del consentimiento sí existía, al expresar textualmente que: ‘(…) si el desclipaje espontáneo fuera un riesgo previsible de esta cirugía, así debió haberse advertido en el consentimiento informado del paciente, y no se hizo, como se puede observar en ese documento’.

Luego, como se ve, lejos de haberse alegado la ausencia del consentimiento informado en la demanda, se encuentra que es la misma parte actora la que acepta y afirma en sus intervenciones que dicho documento sí se suscribió, situación que impediría a esta Sala de Decisión ejercer un juicio de imputación sobre ese aspecto. No obstante y con el fin de acatar la Sentencia de Tutela T018 de 2023, el Tribunal Administrativo del Cauca procede a estudiar la responsabilidad del Hospital Universitario San José ESE por la ausencia del consentimiento informado.

Sobre esa materia, en todo caso, debe afirmarse desde ya que tampoco existe mérito para establecer la responsabilidad de la entidad accionada, aun con la valoración del formato de consentimiento informado sin firma que se aportó en la demanda. En efecto, se halla que a pesar de tenerse en cuenta el formato que se aportó con la demanda, sin la firma del paciente Robinson Alexis Gaspar Jiménez, que obra a folio 53 del cuaderno principal, no se puede concluir que el personal de la salud tratante no haya suministrado la información debida para realizarle la cirugía de colecistectomía por laparoscopia y se haya dejado constancia mediante otro formato.

En este punto, debe resaltarse que el formato de consentimiento que aportó la parte actora sin fecha, que no contaba con la firma del paciente, es un documento que, a simple vista, tiene elementos que lo distinguen de aquel consentimiento que se relacionó en la trascripción de la historia clínica que efectuó la entidad demandada y, por tanto, se entiende que se trata de documentos diferentes pero que no son contrarios entre sí. En efecto, al comparar la literalidad de ambos documentos y la información relevante en ellos contenida, el Tribunal encontró que existían diferencias ostensibles que sugerían que se trataba de dos actuaciones distintas.

Así, por ejemplo, mientras que en el formato de consentimiento informado que se aportó por la parte actora se indicó que el procedimiento a realizar era el de ‘colastectomía x laparoscopia’, que el médico tratante era el doctor ‘Julián Mesa’ y que el anestesiólogo sería el médico de ‘turno’; mientras que en el consentimiento informado transcrito en la historia clínica se anotó el nombre abreviado del procedimiento quirúrgico, al indicarse que sería el denominado ‘COLELAP’, y se expresó que el médico tratante sería el ‘Dr Delgado’, y que el anestesiólogo sería el doctor ‘Camilo Daza’.

De igual forma, se encontraron diferencias considerables en la descripción del procedimiento quirúrgico a realizar y los posibles riesgos y complicaciones, en tanto que, por un lado, se encontró que en el formato de consentimiento allegado por la parte actora se señaló que la cirugía consistía en ‘resecar la vesícula por laparoscopia’, y que los riesgos quirúrgicos eran los de ‘Sangrado, infección, nueva intervención, lesión vascular/ intestinal/, (ilegible)’ y anestésicos de ‘(ilegible), broncoespasmo, (ilegible) paro cardiaco’ y, por el otro, se observa que en la transcripción del consentimiento realizado por el Hospital Universitario San José se indicó que el procedimiento correspondía a ‘abrir pequeñas incisiones en piel introducir instrumento qco y sacar la vesícula biliar’, y que los riesgos quirúrgicos eran los de ‘Sangrado, infección, perforación de Radicación: 110010315000202104795 02 Accionante: Aurora Jiménez Jiménez y otros Accionado: Tribunal Administrativo del Cauca Referencia: Incidente de desacato 9 órgano abdominal, necesidad de reintervención, muerte’, y los anestésicos los de ‘alergias, arritmias, hipotensión. Xxxxx’.

Por consiguiente, a partir del análisis textual de cada documento, la Sala advierte que, aunque ambos versaban sobre el mismo objeto -el consentimiento informado-, sus anotaciones y contenido son disímiles, por lo que no podría llegar a la conclusión de que uno fuera la transcripción del otro o que uno falseara al otro, sino más bien que ello obedeció a la forma en que se produjo la atención, pues, en primer lugar, se ordenó la cirugía de colecistectomía por laparoscopia de manera programada con ocasión de la consulta del 30 de octubre de 2012 y que no se pudo realizar debido a que Robinson Alexis Gaspar Jiménez no hizo los trámites respectivos y, en segundo lugar y en virtud de la situación de urgencia que este presentó el 18 de noviembre siguiente, se le hizo la cirugía que en ese momento requería y sobre la cual suscribió el consentimiento informado, cuyo formato fue llenado en su integridad.

Ello explica que el formato de consentimiento informado sin firma carezca también de fecha y que haga referencia a la cirugía programada, el cual bien pudo entregársele al paciente para que lo llenara con tiempo, que no hizo porque por la situación de urgencia que luego presentó. En todo caso, dada la anterior situación y con el ánimo de confirmar que existían dos formatos de consentimiento informado, uno sin fecha y sin firma del paciente y el otro con fecha y firma, la Sala procedió, mediante auto fechado 24 de marzo de 2023, a decretar una prueba de oficio para mejor proveer, en el sentido de requerir al Hospital Universitario San José de la ciudad de Popayán para que remitiera el consentimiento informado que otorgó el paciente Robinson Alexis Gaspar para la realización del procedimiento de colecistectomía por laparoscopia que se llevó a cabo el 20 de noviembre de 2013.

Dicha providencia fue cuestionada por el apoderado de la parte actora, pero, luego, él allegó memorial en el que desistió de ello. Así, la institución médica atendió el requerimiento de la prueba oficiosa el 11 de abril de 2023, fecha en la que remitió en medio digital el formato del consentimiento informado transcrito en la historia clínica, en la que se verifica que, en efecto, el paciente autorizó la cirugía y como constancia firmó el documento como ‘Alexis Gaspar’, al tiempo que se comprueba que todos los demás datos transcritos, relacionados con la explicación de la intervención y los posibles riesgos, se corresponden con la transcripción de la histórica clínica allegada por la entidad.

La prueba se declaró legalmente incorporada y se corrió traslado de ella por el término de tres días con auto del 13 de abril de 2023, espacio durante el cual la parte actora hizo varios cuestionamientos, que se resumen así: - La prueba de oficio desconoció la orden emitida por la Corte Constitucional en la Sentencia T 018 del 07 de febrero de 2023, en la medida que dicho fallo no ordenó la reapertura de la etapa probatoria, sino la emisión de una nueva decisión de segunda instancia en el proceso ordinario en la que se valorara el formato de consentimiento informado sin firma. - La entidad accionada no tachó de falso el consentimiento informado que se aportó con la demanda y, por tanto, debe valorarse, sin que exista alguna razón para no darle mérito probatorio. - La prueba de oficio decretada desconoce el contenido del artículo 213 del CPACA, en la medida en que ya precluyó la etapa probatoria y, con todo, no pretendió aclarar ‘puntos oscuros o difusos de la contienda’, amén de que el Tribunal previamente había considerado que ya existían todos los elementos Radicación: 110010315000202104795 02 Accionante: Aurora Jiménez Jiménez y otros Accionado: Tribunal Administrativo del Cauca Referencia: Incidente de desacato 10 de juicio para fallar, con base en los cuales se puede establecer que ‘la verdad procesal está más que demostrada, no hubo consentimiento informado del paciente’. - La prueba allegada con la demanda acredita la inexistencia del consentimiento informado, ya que a pesar de que el Hospital San José tenía la obligación de aportarlo en la contestación, no cumplió con dicha carga, lo que implicaba que se tuvieran por inexistentes los hechos expuestos a su favor, aspecto que no se podía subsanar con el decreto de una prueba de oficio, pues, se perdía la imparcialidad del Tribunal. - El consentimiento informado allegado por el Hospital es un ‘documento suelto que no hace parte de la historia clínica’, de suerte que no constituye prueba de que el paciente autorizó la intervención quirúrgica, pues, ni siquiera se sabe si provino de él, de manera que no se sabe si es auténtico o no, toda vez que dicho documento no le fue entregado cuando solicitó la historia clínica mediante derecho de petición. - Con todo, el documento del consentimiento informado adolece de irregularidades que hacen que tampoco pueda valorarse, ya que, aunque en el consentimiento se indica que el cirujano sería el doctor Daniel Delgado R., en la nota operatoria se indica que quien realizó la cirugía fue el doctor Hernando Romero, por lo que se deduce que ese documento no se corresponde con lo registrado en la historia clínica.

Con relación a estos planteamientos se debe insistir en que, si bien, la parte actora presentó un memorial para cuestionar dicho auto, lo cierto es que, luego, desistió de ello en otro escrito y solicitó al personal de Secretaría de la Tribunal ‘que no [se] entregue el memorial al Despacho’. No obstante, cabe decir que, cuando la Corte Constitucional dejó sin efectos la sentencia del 24 de junio de 2021, el asunto de la referencia volvió a quedar en la etapa de fallo, momento procesal en el que esta Sala de Decisión, después de apreciar el formato de consentimiento informado sin firma cuya valoración echó de menos dicha Corporación, advirtió que no se trataba del mismo documento que se relacionaba en la historia clínica transcrita, por lo que surgió la duda de si existían dos formatos de consentimiento informado, uno con firma del paciente y el otro sin ella.

Es en ese contexto que se dictó el auto de mejor proveer, donde se ordenó el recaudo del medio documental con miras a esclarecer ese aspecto difuso, con base en las facultades que establece el inciso segundo del artículo 213 del CPACA, norma que, en lo pertinente, prevé: ‘oídas las alegaciones el Juez o la Sala, sección o subsección antes de dictar sentencia también podrá disponer que se practiquen las pruebas necesarias para esclarecer puntos oscuros o difusos de la contienda.

Para practicarlas deberá señalar un término de hasta diez (10) días’. Además, es necesario precisar que el Consejo de Estado, mediante su Sección Quinta, ha aclarado que el auto de mejor proveer no tiene la virtualidad de reabrir la etapa probatoria, si no de esclarecer un aspecto que, a pesar de que se conoce en el proceso, no ha logrado advertirse con suficientemente claridad después de la valoración de todas las pruebas, lo que se ha expresado en los siguientes términos: (…) Por tanto, como en el expediente ya obraba una trascripción de la historia clínica donde se refería la existencia de un consentimiento informado sobre el que la parte actora ya había reconocido su existencia, y este era de un contenido diferente de aquel que la misma aportó con la demanda, era necesario dilucidar si existían los dos formatos diferentes, lo que se comprobó con la prueba que remitió el hospital.

Radicación: 110010315000202104795 02 Accionante: Aurora Jiménez Jiménez y otros Accionado: Tribunal Administrativo del Cauca Referencia: Incidente de desacato 11 Ello no quiere decir que, como lo afirmó la parte actora en su escrito, esta Sala de Decisión esté dejando de valorar el formato de consentimiento sin rubricación que se aportó con la demanda.

Por el contrario, se tiene que, con todo y su valoración, se pudo establecer que existía otro documento a través del cual se había obtenido la autorización de la víctima a efectos de la realización del procedimiento quirúrgico; para lo cual tampoco puede alegarse que en el fallo de tutela de la Corte se ordenó a este Tribunal expedir una nueva sentencia en la que se accediera a las pretensiones, si no tan solo que se ‘valore nuevamente el asunto teniendo en cuenta el elemento probatorio omitido, y aplique el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado que corresponde a este tipo de casos’.

De otro lado, en cuanto toca con los argumentos referidos a que no se puede valorar la prueba porque se desconoce la veracidad de su contenido y su autenticidad, debe resaltarse que se trata de conjeturas que, incluso, contrarían las intervenciones que la misma parte actora ha hecho a lo largo del proceso, pues, tanto en los alegatos de la primera instancia como en el recurso de apelación, afirmó que el consentimiento informado sí existía e incluso se valió de dicha prueba para sustentar sus pretensiones.

Y frente a las supuestas irregularidades en el documento del consentimiento informado, en el sentido de que fue uno el médico que lo suscribió y otro el que operó al paciente, no puede olvidarse que la atención suministrada a Robinson Alexis Gaspar Jiménez en el Hospital Universitario San José de Popayán desde el 18 de noviembre de 2013, correspondió a un ingreso por urgencias cuya atención se extendió por varios días, por lo que es entendible que varios profesionales de la salud hubieran concurrido a prestarle sus servicios mientras permaneció con su salud comprometida, lo que se confirma en la trascripción de la historia clínica, donde, en las notas de evolución, se verifica que el doctor Daniel Delgado, de la especialidad de cirugía general, fue quien valoró al paciente a su ingreso el 18 de noviembre de 2013, mientras que el doctor Romero, quien atendía para el 20 de noviembre de ese año, fue quien hizo el procedimiento quirúrgico.

Además, es relevante destacar que en el consentimiento se relacionó que los riesgos aludían a la posibilidad de infección, la necesidad de una reintervención e incluso la muerte, circunstancias dentro de las cuales se encuentran la peritonitis y el deceso. De suerte que los riesgos sí se informaron, por lo que tampoco cabría hacer un juicio de imputación por considerar que la suscripción del consentimiento por el paciente se realizó sin la información adecuada.

Así las cosas, no se probó la responsabilidad del Hospital Universitario San José ESE con base en la omisión del consentimiento informado. Y aunque en la sentencia T-018 de 2023 de la Corte Constitucional, se echó de menos la valoración del formato de consentimiento informado sin firma que aportó la parte actora, no existe mérito para decretar la responsabilidad de la entidad por esa causa; pues, se comprobó que la autorización que dió el paciente para la realización del procedimiento médico estaba contenida en un formato diferente, el cual se transcribió en la historia clínica y, luego, se allegó en virtud de la prueba de oficio para mejor proveer que se decretó en esta instancia (destaca este despacho).

A juicio del despacho, el Tribunal Administrativo del Cauca sí cumplió el fallo de tutela T-018 de 7 de febrero de 2023, porque dictó la sentencia de reemplazo en el proceso de reparación directa promovido contra el Hospital Universitario de San Radicación: 110010315000202104795 02 Accionante: Aurora Jiménez Jiménez y otros Accionado: Tribunal Administrativo del Cauca Referencia: Incidente de desacato 12 José de Popayán E.S.E. por la muerte del señor Robinson Alexis Gaspar Jiménez (radicación 19001-33-33-004-2015-00084-01) y claramente valoró el documento que el juez constitucional consideró “omitido” –consentimiento informado por el que se autorizó la realización del procedimiento de colecistectomía por laparoscopia–, tan es así que dicha valoración le permitió establecer la existencia de dos documentos denominados consentimiento informado y ello produjo, precisamente, la necesidad de decretar una prueba de oficio, conducta o decisión que se encuentra permitida en el ordenamiento jurídico y que deviene de la autonomía judicial en materia de valoración probatoria.

En efecto, al efectuar el análisis de ese documento –justamente para cumplir la orden de la Corte Constitucional–, el tribunal administrativo ad quem evidenció que el formato de consentimiento allegado con la demanda de reparación directa –por el que se concluyó que se configuró el defecto fáctico– tenía “… elementos que lo distinguen de aquel consentimiento que se relacionó en la trascripción de la historia clínica que efectuó la entidad demandada y, por tanto, se entiende que se trata de documentos diferentes pero que no son contrarios entre sí”.

Así las cosas, la actuación del tribunal accionado, antes que incumplir el fallo de tutela, se encaminó a acatarlo, en la medida en que al valorar la prueba que destacó la Corte Constitucional -pese a que esa prueba se relacionaba con una imputación que no fue introducida en la demanda ordinaria-, encontró un aspecto que debía ser despejado, como en efecto lo fue, mediante una prueba de oficio, de conformidad con lo normado en el artículo 213 del CPACA2.

En otras palabras, con el decreto de esa prueba, el Tribunal Administrativo del Cauca no pretendía hacer caso omiso a la orden de tutela sino, por el contrario, ser más diligente y cuidadoso para adoptar la decisión correspondiente y más aún cuando, la Corte Constitucional soportó la configuración del defecto fáctico en el 2 “ARTÍCULO 213.

PRUEBAS DE OFICIO. En cualquiera de las instancias el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para el esclarecimiento de la verdad. Se deberán decretar y practicar conjuntamente con las pedidas por las partes. Además, oídas las alegaciones el Juez o la Sala, sección o subsección antes de dictar sentencia también podrá disponer que se practiquen las pruebas necesarias para esclarecer puntos oscuros o difusos de la contienda.

Para practicarlas deberá señalar un término de hasta diez (10) días. En todo caso, dentro del término de ejecutoria del auto que decrete pruebas de oficio, las partes podrán aportar o solicitar, por una sola vez, nuevas pruebas, siempre que fueren indispensables para contraprobar aquellas decretadas de oficio. Tales pruebas, según el caso, serán practicadas dentro de los diez (10) días siguientes al auto que las decrete” (se destaca).

Radicación: 110010315000202104795 02 Accionante: Aurora Jiménez Jiménez y otros Accionado: Tribunal Administrativo del Cauca Referencia: Incidente de desacato 13 hecho de que “el Tribunal tuvo por demostrada la existencia del consentimiento informado pese a que en el expediente obraba un documento que daba cuenta de que el paciente nunca firmó el consentimiento” y, en ese sentido, debía establecerse si el documento genuino o verídico era el aportado con la demanda de reparación directa o al que se hacía referencia en la trascripción de la historia médica.

Ese ejercicio de la autoridad judicial accionada, en modo alguno puede considerarse como un proceder arbitrario o constitutivo de desacato, pues permitió concluir que existían dos formatos de consentimiento informado y que ello obedeció a “la forma en que se produjo la atención”. El allegado con la demanda –sin firma ni fecha– “el cual bien pudo entregársele al paciente para que lo llenara con tiempo, que no hizo porque por la situación de urgencia que luego presentó” y el trascrito en la historia médica –al cual hizo referencia el tribunal en la decisión que se dejó sin efectos– suscrito el día en que efectivamente se realizó la cirugía de colecistectomía por laparoscopia “en virtud de la situación de urgencia que este presentó…”.

En ese sentido, era razonable que el Tribunal Administrativo del Cauca dilucidara lo referente a los formatos del consentimiento informado para luego proceder a dictar la sentencia de reemplazo bajo la óptica que le determinó el juez constitucional. Conviene mencionar que el hecho de que en esa nueva decisión se considerara que “no se probó la responsabilidad del Hospital Universitario San José ESE con base en la omisión del consentimiento informado”, no constituye per se la inobservancia del fallo de tutela, por cuanto, como se vio, en ella se estableció que debía valorarse correctamente el material probatorio allegado al proceso, lo que hizo la autoridad judicial accionada, en ejercicio del principio de autonomía funcional.

El hecho de que en el fallo de reemplazo se mantenga la decisión de negar las pretensiones de la demanda de reparación directa no implica el incumplimiento de la sentencia de tutela T-018 de 7 de febrero de 2023, dado que la orden en ella impartida consistió en valorar la prueba omitida, pero no necesariamente que debiera accederse al reconocimiento de los perjuicios reclamados por la muerte del señor Robinson Alexis Gaspar Jiménez.

Por todo lo expuesto, considera el despacho que no hay lugar a dar apertura al incidente de desacato propuesto por la parte tutelante. Radicación: 110010315000202104795 02 Accionante: Aurora Jiménez Jiménez y otros Accionado: Tribunal Administrativo del Cauca Referencia: Incidente de desacato 14 En mérito de lo expuesto, se

RESUELVE

PRIMERO: ABSTENERSE de abrir el trámite incidental propuesto por la parte tutelante, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: ARCHIVAR la presente actuación.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha.