REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA- SUBSECCIÓN B Bogotá, DC, primero (1º) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Magistrado ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Radicación: 18001-23-31-000-2010-00399-01 (61.347) Actor: NUBIA MARGETT MORENO ÁLVAREZ Y OTROS Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL Medio de control: REPARACIÓN DIRECTA Asunto: APELACIÓN SENTENCIA – FALLA DEL SERVICIO EN OPERATIVO MILITAR Síntesis: la parte actora solicitó que se declare patrimonialmente responsable al Ministerio de Defensa de las lesiones sufridas por el cabo José Alfredo Hernández Sánchez el 30 de julio de 2008 mientras se desarrollaba un operativo militar en contra del grupo armado ilegal de las FARC-EP.
El tribunal de primera instancia accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda; la parte demandada apela para que se nieguen las pretensiones de la demanda, pues, en su criterio, el riesgo que se concretó fue asumido voluntariamente por el militar y, adicionalmente, no se presentó la falla del servicio que advirtió el a quo. Temas: responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado – elementos – régimen de falla del servicio – soldados profesionales, suboficiales y oficiales de las Fuerzas Armadas – no asumen los daños derivados de fallas del servicio atribuibles a la entidad – operativo militar – falla del servicio probada – se confirman perjuicios por ser acordes con los baremos y tablas contenidos en las sentencias de unificación de esta Corporación. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 2 de febrero de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá mediante la cual se resolvió lo siguiente: “F A L L A PRIMERO. Declarar a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional responsable de las lesiones causadas a José Alfredo Hernández Sánchez, por las razones expuestas en esta providencia. 2 Expediente No. 18001-23-31-000-2010-00399-01 (61.347) Actor: Nubia Margertt Moreno Álvarez y otros Medio de control de reparación directa SEGUNDO. Condenar a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional a pagar por concepto de perjuicios morales las siguientes sumas: José Alfredo Hernández Sánchez (víctima) 100 SMLMV Ofelia Sánchez Duque (madre) 100 SMLMV Alfredo Hernández (padre) 100 SMLMV Amanda Hernández Sánchez 50 SMLMV Gladiz Hernández Sánchez 50 SMLMV Nubia Margett Moreno Álvarez 100 SMLMV Verónica Hernández Moreno 100 SMLMV TERCERO. Condenar a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional a pagar por concepto de daño a la salud a favor de José Alfredo Hernández Sánchez el equivalente a 100 SMLMV.
CUARTO. Condenar a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional a pagar por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante a favor de José Alfredo Hernández Sánchez las siguientes sumas: - Lucro cesante consolidado: $154´418.194 - Lucro cesante futuro: $181´365.161 QUINTO. Negar las demás pretensiones de la demanda.
SEXTO. Sin costas” (fls. 332 y 333 cdno. ppal. – negrillas y mayúsculas fijas del original). I.
ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito del 15 de junio de 2010 (fls. 1 a 14 cdno. 1) los señores José Alfredo Hernández Sánchez y Nubia Margett Moreno Álvarez quienes actúan en su nombre y en representación de su hija menor Verónica Hernández Moreno; Ofelia Sánchez Duque, Alfredo Hernández, Gladys Hernández Sánchez y Amanda Hernández Sánchez por intermedio de apoderado judicial (fl. 15 y 16 cdno. 1) presentaron demanda de reparación directa contra la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional para que se le declare patrimonialmente responsable de los perjuicios ocasionados por las lesiones psicofísicas sufridas por el primero de los mencionados el 30 de julio de 2008 y, en consecuencia, se acceda a las siguientes pretensiones: 3 Expediente No. 18001-23-31-000-2010-00399-01 (61.347) Actor: Nubia Margertt Moreno Álvarez y otros Medio de control de reparación directa “Primera.
La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional (…) es administrativa y extracontractualmente responsable de los perjuicios materiales y morales; y los del daño a la vida de relación causados a José Alfredo Hernández Sánchez, Nubia Margett Moreno Álvarez, Verónica Hernández Moreno, Ofelia Sánchez Duque, Alfredo Hernández, Gladys Hernández Sánchez y Amanda Hernández Sánchez por falla en el servicio por los hechos ocurridos el día 30 de julio de 2008 en Florencia, Caquetá, vereda Alto Ramos, donde resultó lesionado José Alfredo Hernández Sánchez.
Segunda. Condenar, en consecuencia, a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional a reparar el daño ocasionado pagando a los actores, o a quien represente legalmente sus derechos, los perjuicios materiales y morales, actuales y futuros, y los daños a la vida de relación, los cuales se estiman según se explica en los hechos, así: Daño emergente.
Para el CP José Alfredo Hernández Sánchez a) Por concepto de arrendamiento de vivienda en la ciudad de Bogotá, 18 meses a $300.000 el canon, para un total de $5´400.000. b) Transporte para José Alfredo Hernández Sánchez, hija y esposa, menaje y gastos para asistir al médico, fisioterapia, en $3´000.000 o la mayor suma que resulte probada.
Estas sumas deberán ser canceladas de forma indexada. Para el grupo de la familia, esto es, los padres y las hermanas, la suma de $1´500.000 o en su defecto la mayor suma que resulte probada (…). Lucro cesante pasado Para el CP José Alfredo Hernández Sánchez Por la reliquidación del contrato de trabajo como se explica en los hechos y que corresponden a los dineros dejados de percibir por su discapacidad: $5´071.185,75 cancelados de forma indexada por las primas dejadas de percibir. $5´071.185,75 por concepto de cesantías. $5´071.185,75 por concepto de prima de servicios. $2´535.593 por vacaciones.
Para el padre, señor Alfredo Hernández: $1´450.000 Para la madre, señora Ofelia Sánchez Duque: $1´450.000 Lucro cesante futuro Para José Alfredo Hernández Sánchez quinientos salarios mínimos legales mensuales vigentes (500) sal momento del fallo o la mayor que resulte probada de acuerdo al dictamen pericial. 4 Expediente No. 18001-23-31-000-2010-00399-01 (61.347) Actor: Nubia Margertt Moreno Álvarez y otros Medio de control de reparación directa Para el padre, señor Alfredo Hernández la suma de $10´900.000 Para la señora madre, Ofelia Sánchez Duque la suma de $25´000.000, suma que tiene que ser actualizada ya que se presume que esta cuota aumentaría con el tiempo.
Perjuicios morales 1. José Alfredo Hernández Sánchez: 300 SMLMV. 2. Nubia Margett Moreno Álvarez, esposa, 200 SMLMV. 3. Verónica Hernández Moreno, hija, 150 SMLMV. 4. Ofelia Sánchez Duque, madre, 200 SMLMV. 5. Alfredo Hernández, padre, 200 SMLMV. 6. Gladys Hernández Sánchez, hermana, 120 SMLMV. 7. Amanda Hernández Sánchez, hermana, 120 SMLMV.
Se solicita el pago en salarios mínimos vigentes al momento del fallo. Daño a la vida de relación 1. José Alfredo Hernández Sánchez: 500 SMLMV. 2. Nubia Margett Moreno Álvarez, esposa, 250 SMLMV. 3. Verónica Hernández Moreno, hija, 200 SMLMV. 4. Ofelia Sánchez Duque, madre, 150 SMLMV. 5. Alfredo Hernández, padre, 150 SMLMV. 6. Gladys Hernández Sánchez, hermana, 100 SMLMV. 7.
Amanda Hernández Sánchez, hermana, 100 SMLMV. Cada una de estas sumas vigentes al momento del fallo. Tercera. La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del CCA, aplicando en la liquidación la variación promedio mensual del índice de precios al consumidor, desde la fecha de ocurrencia de los hechos hasta la fecha de ejecutoria del correspondiente fallo definitivo.
Cuarta. La parte demandada dará cumplimiento a la sentencia, en los términos de los artículos 176 y 177 del CCA” (fls. 1 a 3 cdno. 1). Los fundamentos fácticos de la demanda son, en síntesis, los siguientes: 1) El 30 de julio de 2008, el cabo primero del Ejército Nacional José Alfredo Hernández Sánchez registraba un campamento de las FARC que había sido bombardeado con anterioridad por las Fuerzas Armadas; sin embargo, encontrándose en esa tarea asignada recibió fuego amigo de ametralladora por parte de un helicóptero UH-1N cazador, por lo que resultó gravemente herido en su brazo derecho y pierna izquierda. 5 Expediente No. 18001-23-31-000-2010-00399-01 (61.347) Actor: Nubia Margertt Moreno Álvarez y otros Medio de control de reparación directa 2) Los hechos sucedieron en medio de la operación militar denominada “Jordán” por parte del batallón de fuerzas especiales no. 4 del Ejército Nacional, en la zona vereda Alto Ramos, del municipio de Florencia (Caquetá).
Como fundamentos jurídicos de la demanda la parte actora invocó el artículo 90 de la Constitución Política y la sentencia C-333 de 1996, indicó que el Estado es responsable de los daños irrogados al cabo primero José Alfredo Hernández Sánchez, debido a que se configuró una falla del servicio imputable al Ejército Nacional debido a que el destacamento al que pertenecía el militar lesionado nunca solicitó apoyo aéreo y fueron agredidos a pesar de estar uniformados y adecuadamente identificados. 2.
La admisión y la contestación de la demanda 1) El Tribunal Administrativo del Caquetá admitió la demanda mediante auto del 17 de marzo de 2011 (fls. 212 y 213 cdno. 1) y ordenó su notificación. 2) El Ministerio de Defensa – Ejército Nacional contestó la demanda (fls. 218 a 237 cdno. 1) para lo cual se refirió, de manera general y extensa con apoyo doctrinal y jurisprudencial, sobre los elementos de la responsabilidad patrimonial del Estado y las causales eximentes de la misma; no obstante, al descender al caso objeto de la controversia se limitó a proponer la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, la cual fundamentó así: “solicito se exonere de responsabilidad, teniendo en cuenta los argumentos de imprevisibilidad y de irresistibilidad (fuerza mayor o caso fortuito), toda vez que fue un hecho ajeno a la voluntad del ser humano, fue un imprevisto, algo de difícil pronóstico y ocurrencia, ya que el hecho fue ocasionado por factores externos, pues el comando de la contraguerrilla había tomado las medidas pertinentes y necesarias” (fl. 236 cdno. 1). 3.
Los alegatos de conclusión Vencido el período probatorio dispuesto en providencia de 19 de junio de 2012 (fls. 254 y 255 c. 2) el tribunal de primera instancia mediante auto del 14 de octubre de 6 Expediente No. 18001-23-31-000-2010-00399-01 (61.347) Actor: Nubia Margertt Moreno Álvarez y otros Medio de control de reparación directa 2015 corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto (fl. 298 cdno. 2). 1) La parte actora manifestó que estaban acreditados los presupuestos de la responsabilidad del Estado, porque se demostró la lesión psicofísica padecida por el cabo primero José Alfredo Hernández Sánchez y que la sufrió en virtud de una falla del servicio imputable o atribuible al Ejército Nacional, toda vez que se probó que ocurrió un error de comunicación entre el personal de infantería y las aeronaves que brindaban apoyo aéreo (fls. 307 a 313 cdno. 2) 2) El Ejército Nacional, por su parte, reiteró los análisis puramente teóricos esbozados en el escrito de contestación de la demanda para, en síntesis, solicitar que se declare probada la excepción de fuerza mayor o de caso fortuito (fls. 299 a 306 cdno. 2).
El Ministerio Público guardó silencio (fl. 316 cdno. 2). 4. La sentencia de primera instancia El 2 octubre de 2017 el Tribunal Administrativo del Caquetá accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (fls. 318 a 333 cdno. ppal.); los fundamentos de la decisión apelada fueron los siguientes: 1) El daño sufrido por el cabo primero José Alfredo Hernández Sánchez quedó demostrado con el acta de calificación de invalidez no. 34764 de 29 de enero de 2010 de la junta médico laboral que determinó una disminución en la capacidad laboral del 66,24%. 2) Se estableció que la lesión sufrida por el suboficial se produjo en cumplimiento de una misión denominada “Jordán” realizada el día 30 de julio de 2008 en la vereda Altos de Ramos del municipio de Florencia (Caquetá). 7 Expediente No. 18001-23-31-000-2010-00399-01 (61.347) Actor: Nubia Margertt Moreno Álvarez y otros Medio de control de reparación directa 3) Quedó establecido que un helicóptero descargó al destacamento al cual pertenecía el cabo primero José Alfredo Hernández Sánchez para que realizaran el registro de un campamento de la guerrilla que previamente había sido bombardeado y, sin que previamente se hubiera solicitado apoyo aéreo, los uniformados recibieron fuego amigo por parte de dos helicópteros pertenecientes a la entidad demandada, a pesar de que las aeronaves conocían las coordenadas en las que estaban ubicados los militares que fueron víctimas de la agresión. 4) Existió un incumplimiento de los deberes de cuidado, por lo que el daño resultaba previsible o evitable, si en la operación militar hubiere existido la suficiente coordinación y comunicación entre las aeronaves, lo que hubiera evitado confundir a la tropa con guerrilleros. 5) El popularmente denominado “fuego amigo” no puede ser enmarcado como un riesgo propio del servicio, pues, si bien es cierto que quien voluntariamente acepta pertenecer a la fuerza pública se somete a la posible materialización de riesgos para la vida o integridad física, no resulta aceptable que este sea causado por la misma entidad a partir de una falla del servicio por una omisión en los deberes de cuidado y seguridad. 5.
El recurso de apelación Inconforme con la decisión la parte demandada interpuso recurso de apelación que fue concedido mediante auto del 4 de abril de 2018 (fl. 348 cdno. ppal.) y admitido por esta Corporación en providencia del 28 de mayo del mismo año (fl. 353 cdno. ppal.). Los fundamentos del recurso de apelación son, en síntesis, los siguientes (fls. 337 a 341 cdno. ppal.): 1) Los daños sufridos por el señor José Alfredo Hernández Sánchez se causaron sin premeditación, en tanto se produjeron de forma ajena a la voluntad del ser humano al ser una circunstancia imprevista. 8 Expediente No. 18001-23-31-000-2010-00399-01 (61.347) Actor: Nubia Margertt Moreno Álvarez y otros Medio de control de reparación directa 2) El cabo primero José Alfredo Hernández Sánchez y sus compañeros eran conscientes del riesgo que se corría en la zona por ser de influencia subversiva, por lo que estaban obligados a soportar los daños derivados de los riesgos inherentes a la actividad militar. 3) Finalmente, los jueces de la responsabilidad deben juzgar la actividad estatal a partir de la noción de relatividad de la falla, esto es, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo el daño, sin que el fundamento del deber de reparar consista en utopías de un Estado perfecto, omnipotente y omnipresente. 6.
El trámite de segunda instancia Por auto del 13 de junio de 2018 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión en esta instancia y al Ministerio Público para rendir concepto (fl. 355 cdno. ppal.). La parte actora en un breve escrito solicitó que se confirme la sentencia apelada sobre la base de señalar que el daño probado se produjo como consecuencia de un error de comunicación entre la tropa en tierra y las aeronaves que brindaban apoyo aéreo, motivo por el cual se materializó una negligencia o descuido operativo (fls. 357 y 358 cdno. ppal.).
La entidad demandada y el Ministerio Público guardaron silencio (fl. 359 cdno. ppal.). II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, la Sala resuelve el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia y anuncio de la decisión, 2) análisis del caso concreto, 3) conclusión general, 4) actualización de perjuicios y 5) condena en costas. 9 Expediente No. 18001-23-31-000-2010-00399-01 (61.347) Actor: Nubia Margertt Moreno Álvarez y otros Medio de control de reparación directa 1.
Objeto de la controversia y anuncio de la decisión El objeto de la controversia consiste en establecer si las lesiones sufridas por el señor José Alfredo Hernández Sánchez son imputables al Ejército Nacional o, si por el contrario, fueron producto de un suceso imprevisible e irresistible que rompe el nexo causal entre el comportamiento estatal y el daño demostrado.
La Sala confirmará la sentencia apelada y mantendrá la liquidación de perjuicios porque se ajusta a los parámetros y pautas definidos por las sentencias de unificación jurisprudencial de esta Corporación. 2. Análisis del caso concreto 1) El daño antijurídico quedó plenamente demostrado con la copia del acta de la Junta Médico Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional no. 34764 del 29 de enero de 2010 en la cual se dictaminó que el señor José Alfredo Hernández Sánchez sufre una pérdida de capacidad laboral del 66,24% (fls. 31 a 33 cdno. 1). 2) En relación con el régimen de responsabilidad aplicable, la jurisprudencia de esta Corporación ha considerado que los daños sufridos por agentes del Estado que prestan servicios de seguridad y que cumplen labores de alto riesgo no comprometen la responsabilidad del Estado habida cuenta de que aquellos asumen de manera voluntaria y consciente los riesgos inherentes a la prestación del servicio en virtud de la teoría de la asunción del riesgo profesional, salvo que tengan por fuente u origen una falla del servicio1.
Por razón de lo anterior se establece un régimen prestacional especial de compensación que reconoce la circunstancia particular de los riesgos a los que se somete todo aquel servidor público que ingresa voluntaria y profesionalmente al servicio2 y, si en efecto estos se llegan a concretar en determinados perjuicios 1 Cf. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 30 de marzo de 2022, exp. 45.177, MP Fredy Ibarra Martínez. 2 Cuando se concreta un riesgo usual “surge el derecho al reconocimiento de las prestaciones y de los beneficios previstos en el régimen laboral especial… sin que en principio resulte posible deducir 10 Expediente No. 18001-23-31-000-2010-00399-01 (61.347) Actor: Nubia Margertt Moreno Álvarez y otros Medio de control de reparación directa aquellos se encuentran cubiertos con la denominada indemnización a forfait3; no obstante, de manera excepcional, el Estado está llamado a responder cuando se acredite: i) una falla del servicio4, ii) el sometimiento del agente a un riesgo excepcional diferente al de sus pares5 o, iii) que el daño se cometa con un arma de dotación oficial.
En efecto, en esa dirección esta Sección6 ha precisado lo siguiente: “En relación con los daños sufridos por quienes ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado como los militares, agentes de policía, detectives del DAS o personal del INPEC, la jurisprudencia de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que en tales eventos no se ve comprometida la responsabilidad del Estado, dado que tales daños, en cuanto se producen con ocasión de la relación laboral que los vincula con el Estado, se cubren con la indemnización a fort fait a la cual tienen derecho por virtud de esa vinculación y sólo habrá lugar a declarar la responsabilidad patrimonial del ente público demandado, por vía de la acción de reparación directa, cuando dichos daños se hubieren producido por falla del servicio o cuando se hubiere sometido al funcionario a un riesgo excepcional, diferente o mayor al que deban afrontar sus demás compañeros, o cuando el daño sufrido por la víctima hubiese sido causado con arma de dotación oficial, evento en el cual hay lugar a aplicar el régimen de responsabilidad objetivo, por la creación del riesgo; en todo caso, se reitera, el funcionario y quienes hayan sufrido perjuicio con el hecho tendrán derecho a las prestaciones e indemnizaciones previamente establecidas en el ordenamiento jurídico (a forfait)7.
Así pues, se ha declarado la responsabilidad del Estado en los eventos en los cuales se ha acreditado el hecho de haber sometido a los miembros de la Fuerza Pública a la asunción de riesgos superiores a los que normalmente deben afrontar como consecuencia de las acciones u omisiones imputables al Estado. responsabilidad adicional la Estado por razón de la producción de los consecuentes daños, a menos que se demuestre que los mismos hubieren sido causados… por una falla del servicio o por la exposición de la víctima a un riesgo excepcional en comparación con aquel que debían enfrentar”.
Sección Tercera, sentencia de 18 de febrero de 2010. exp. 17.127. 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 15 de febrero de 1996. exp. 10.033 y 20 de febrero de 1997, exp. 11.756. 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 16 de febrero de 2017, exp. 34.081; sentencia del 31 de mayo de 2013, exp. 20.445. 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de marzo de 2014, exp. 30.133. 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 9 de abril de 2014. exp. 29.587. 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 26 de mayo de 2010, exp. 19.158 y del 14 de julio de 2005, exp. 15.544. 11 Expediente No. 18001-23-31-000-2010-00399-01 (61.347) Actor: Nubia Margertt Moreno Álvarez y otros Medio de control de reparación directa Asimismo, la jurisprudencia de esta Sección ha precisado que en relación con los agentes de la Policía, militares o miembros armados del DAS, ‘el principio de la igualdad siempre debe mirarse referido a quienes se encuentran en condiciones de igualdad, en este caso frente a los demás miembros del cuerpo armado’8 y no frente a los demás ciudadanos ajenos a dichas actividades” (negrillas adicionales).
En otra oportunidad, la Sección concluyó9: “En relación al régimen de responsabilidad que se debe aplicar a los daños que sufren los integrantes de la fuerza pública, esta Corporación ha mantenido constante y pacíficamente un régimen de responsabilidad diferenciado en función de un criterio subjetivo, esto es, aquellos que se vinculan de manera voluntaria a la actividad policial o militar y los que son conscriptos, en cuyo caso el deber deviene del ordenamiento jurídico.
En efecto, con relación a los primeros, quien demanda debe demostrar la responsabilidad subjetiva del Estado – falla del servicio – por el incumplimiento de un deber obligacional a su cargo, mientras que respecto de los segundos, por la situación de especial sujeción en la que se encuentran, el Estado se obliga a devolverlos en iguales condiciones en que se encontraban antes de su reclutamiento.
En estos casos, el régimen de responsabilidad es objetivo, típico de una obligación de resultado. Ahora, en los eventos de daños causados con ocasión del servicio a miembros de la Fuerza Pública y de los organismos de defensa y seguridad del Estado -cuando su vinculación es producto de una relación laboral-, esta Corporación ha sostenido que su reparación, por regla general, no es asumida por el Estado por tratarse de la concreción de riesgos inherentes al servicio mismo (…) De comprobarse que dichos riesgos se concretaron como consecuencia de retardo, irregularidad, ineficiencia, omisión o ausencia del servicio, o por un riesgo superior al que normalmente deben afrontar, además del reconocimiento de la indemnización derivada del especial régimen de seguridad social existente para miembros de la Fuerza Pública, se abre la posibilidad de reclamar la reparación directa de los daños que le serían imputables” (resalta la Sala). 8 En sentencia de 3 de abril de 1997, expediente no. 11.187: “Valga precisar en cuanto al riesgo que asumen quienes se vinculan a las fuerzas armadas, que ese riesgo cobija a todos los integrantes por igual.
Solo cuando alguno de ellos es puesto en circunstancias que intensifican el riesgo puede hablarse de que se rompe el principio de igualdad frente a las cargas públicas. Pero el principio de la igualdad siempre debe mirarse referido a quienes se encuentran en condiciones de igualdad, en este caso frente a los demás miembros del cuerpo armado.
En tratándose del riesgo a perder la vida o a sufrir lesiones personales, no puede predicarse igualdad entre cualquier asociado y quien pertenece a las fuerzas armadas del Estado. La vinculación a esas instituciones de suyo implica la asunción del riesgo, diferente a aquel que se presenta frente al asociado común” (destaca la Sala). 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de febrero de 2018, exp. 39715. 12 Expediente No. 18001-23-31-000-2010-00399-01 (61.347) Actor: Nubia Margertt Moreno Álvarez y otros Medio de control de reparación directa 2) El Ejército Nacional sostiene en el recurso de apelación que el daño provino de una circunstancia imprevista, ajena a la voluntad humana y, además, que las lesiones sufridas por el señor José Alfredo Hernández Sánchez hacen parte del riesgo voluntariamente asumido por este con su vinculación como suboficial de las Fuerzas Armadas.
La Sala no acoge los planteamientos esgrimidos con el recurso de apelación, debido a que en el expediente quedó suficientemente demostrada la configuración de una falla del servicio atribuible a la entidad demandada, derivada de un error en las comunicaciones entre el personal de infantería y los uniformados que brindaban apoyo aéreo.
En efecto, en el documento de informe de los hechos de fecha 6 de agosto de 2008, rendido por el teniente Alexander Ramos García, comandante de la compañía Belgrado, se consignó: “Siendo aproximadamente las 11:20 horas del 30 de julio de 2008, en desarrollo de la misión táctica Jordán en el área general del municipio de Florencia (…) un helicóptero UH-1N cazador (…) empieza a disparar su ametralladora minigun sobre nuestra posición y 30 segundos más tarde pasa otra aeronave efectuando otra descarga en el mismo lugar, resultando herido el CS Hernández Sánchez José Alfredo (…) el destacamento en ningún momento ni ninguna unidad en tierra solicitó apoyo de fuego a ninguna de las aeronaves que se encontraban en el sector y la tropa se encontraba perfectamente uniformada y distribuida a lo largo de la cresta de la montaña en una longitud de unos 60 metros, además la tripulación del helicóptero Arpía conocía las coordinadas de nuestra ubicación” (fl. 42 cdno. 1 – destaca la Sala).
Las circunstancias modales antes precisadas fueron corroboradas mediante el testimonio del soldado profesional Diógenes David Duque Ariza, prueba practicada el 18 de marzo de 2013 ante juez comisionado (fls. 158 a 160 cdno. 1). 3) En ese orden de ideas, el daño tuvo origen en un error táctico, pues, un destacamento de militares fue atacado por los helicópteros de la misma institución, cuando era de día, los militares de infantería estaban uniformados, tenían la orden 13 Expediente No. 18001-23-31-000-2010-00399-01 (61.347) Actor: Nubia Margertt Moreno Álvarez y otros Medio de control de reparación directa expresa de registrar la zona y una de las aeronaves que brindaba apoyo aéreo conocía las coordenadas de la tropa, por manera que la materialización de lo que se denomina como “fuego amigo” constituye una falla del servicio acreditada en virtud del principio “res ipsa loquitur”, en tanto que el daño solo tiene justificación o explicación en virtud del error humano, a diferencia de lo sostenido por el Ejército Nacional.
En otros términos, la teoría del “res ipsa loquitur” o las “cosas hablan por sí solas” permite establecer un acercamiento causal y jurídico entre el daño demostrado y una negligencia o descuido atribuible al Estado, por cuanto en este tipo de eventos la lesión antijurídica solo tiene explicación en una falla del servicio (vgr oblitos quirúrgicos, daños desproporcionados, etc).
En este caso concreto la Sala desconoce las razones por las cuales los helicópteros del Ejército atacaron a los militares que se encontraban en tierra registrando la zona; sin embargo, esa sola circunstancia por sí misma constituye una falla del servicio pues solo tiene explicación en un descuido, negligencia o incuria atribuible a la entidad demandada, específicamente, en el desarrollo de la operación militar. 4) Así las cosas, la Sala confirmará la declaratoria de responsabilidad y se limitará a actualizar la condena de perjuicios, toda vez que en la liquidación de los perjuicios materiales e inmateriales se aplicaron los criterios definidos por esta Corporación en profusa jurisprudencia y en las sentencias de unificación del 28 de agosto de 2014, en relación con la tasación de los perjuicios morales y el daño a la salud. 3.
Conclusión general La Sala confirmará la sentencia apelada porque se demostró que el daño sufrido es imputable o atribuible al Ejército Nacional a partir de la configuración de una falla del servicio, esto es, el incumplimiento de las obligaciones a cargo del Estado, sin que pueda predicarse que el señor José Alfredo Hernández Sánchez asumió voluntariamente este tipo de riesgos por el hecho de haberse incorporado al Ejército Nacional como suboficial. 14 Expediente No. 18001-23-31-000-2010-00399-01 (61.347) Actor: Nubia Margertt Moreno Álvarez y otros Medio de control de reparación directa De otra parte, contrastados los perjuicios inmateriales reconocidos en primera instancia con las tablas y baremos de las sentencias de unificación de 2014 de esta Sección, las condenas por esos conceptos deberán mantenerse porque se ajustan a los mencionados parámetros, al igual que el reconocimiento del lucro cesante a favor de la víctima directa por estar acorde con las reglas establecidas por esta Corporación. En esa perspectiva, la Sala se limitará a actualizar el valor de la condena de primera instancia por concepto de lucro cesante para lo cual empleará la siguiente fórmula: IPC final – (índice vigente fecha de esta providencia) RA = $VH x ---------------------------------- IPC inicial (índice vigente fecha de la providencia apelada) 128,27 RA = $335´783.355 x ------------------- 96,37 RA = $446´932.977 4.
Condena en costas El artículo 55 de la Ley 446 de 1998 –que modificó el artículo 170 del CCA– determina que solo habrá lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado con temeridad o mala fe dentro del proceso; en el presente asunto no hay lugar a la imposición de costas y agencias en derecho toda vez que las partes no obraron de esa forma.
En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 15 Expediente No. 18001-23-31-000-2010-00399-01 (61.347) Actor: Nubia Margertt Moreno Álvarez y otros Medio de control de reparación directa F A L L A: 1º) Confírmase la sentencia proferida el 2 de octubre de 2017 del Tribunal Administrativo del Caquetá que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda por las razones expuestas en esta providencia. El ordinal 4º de su parte resolutiva, teniendo en cuenta la actualización de la condena realizada en la parte motiva, quedará así: “CUARTO. Condenar a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional a pagar por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante a favor de José Alfredo Hernández Sánchez la suma de $446.932.977”. 2º) Abstiénese de condenar en costas en esta instancia procesal. 3º) Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría devuélvase el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo, previas las constancias secretariales de rigor.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Sala Magistrado Aclara voto (Firmado electrónicamente) FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con los artículos 1 y 2 de la Ley 2213 de 2022.