1 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601-350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., veintidós (22) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2018-00749-02 (0793-2023) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones Demandado: Myriam Stella Romero Romero Temas: Lesividad.

Reconocimiento de pensión de jubilación. Reintegro de mesadas pagadas debe demostrarse la mala fe del demandado. CONFIRMA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada, contra la sentencia proferida el nueve (9) de noviembre de dos mil veintidós (2022) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las pretensiones.

ANTECEDENTES Colpensiones instauró demanda contra la señora Myriam Stella Romero Romero, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES1 Que se declare la nulidad de la Resolución GNR 101442 del 19 de mayo de 2013 por medio del cual se le reconoció a la señora Myriam Stella Romero Romero el derecho a la pensión de vejez.

A título de restablecimiento del derecho, que se ordene a la demandada la devolución de las diferencias generadas entre lo que se reconoció erróneamente y lo que corresponde por derecho, debidamente indexadas y con inclusión de los intereses a que haya lugar. 1Folio 11. Radicación: 25000-23-42-000-2018-00749-02 (0793-2023) 2 HECHOS2 La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que mediante la Resolución GNR 101442 se reconoció una pensión a la señora Romero, tomando las cotizaciones efectuadas entre el 10 de diciembre de 1974 y el 30 de septiembre de 2009, con efectividad a partir del 9 de abril de 2013, según el Decreto 758 de 1990, cuando debió tomar el periodo hasta el 30 de abril de 2013.

Que le solicitó consentimiento para revocar el acto que le otorgó la pensión a través de Auto APGNR 883 del 7 de febrero de 2017y el 4 de abril de 2017 se negó la autorización. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida el 25 de septiembre de 2019 y notificada a la pensionada, quien se opuso a las pretensiones, indicando que es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y cumplió con los requisitos de edad y semanas cotizadas del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.

Que su desafiliación del sistema de pensiones se acreditó desde el 8 de abril de 2013, por lo que la pensión se reconoció correctamente, a partir del 9 de abril de 2013. Que es un deber de las administradoras de pensiones «acumular los tiempos de servicios que el trabajador haya efectivamente cotizado sin que resulte viable consideración alguna respecto de si estas fueron realizadas al Instituto de Seguros Sociales o alguna otra administradora».

Propuso las excepciones de buena fe, prescripción y la genérica. El 14 de octubre de 2021 se ordenó dar trámite de sentencia anticipada, resolviendo sobre la incorporación de las pruebas aportadas, la fijación del litigio y se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN3 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad parcial del acto acusado, al considerar que Colpensiones reconoció la prestación teniendo en cuenta las cotizaciones realizadas entre el 10 de octubre de 1974 y el 30 de septiembre de 2009, pese a que la pensionada realizó aportes hasta el 8 de abril de 2013, por lo que la liquidación efectuada no estuvo de acuerdo con el ordenamiento jurídico, pues debió incluírsele la totalidad de semanas cotizadas hasta el momento de su desafiliación al sistema y calcular el IBL con los últimos 10 años de aportes o toda la vida laboral, lo que le resultare más favorable.

Que, en consecuencia, la demandante debe reliquidar la pensión teniendo en cuenta todas las cotizaciones realizadas por la demandada y liquidarla conforme lo disponen 2 Folio 12. 3 Folios 149 a 160. Radicación: 25000-23-42-000-2018-00749-02 (0793-2023) 3 los artículos 21 y 36 de la Ley 100. Por otro lado, negó las pretensiones de restablecimiento del derecho, sin que haya lugar a la restitución de las sumas adicionales que hubiere percibido, porque no se desvirtuó la presunción de buena fe de la señora Romero, debiéndose aplicar el literal c del numeral 1 del artículo 164 del CPACA.

RECURSOS DE APELACIÓN La demandada apeló la decisión4, insistiendo en su buena fe pues solicitó el reconocimiento de su pensión al considerar cumplidos los requisitos para hacerse acreedora de su derecho, esto es, edad y tiempo de servicios y estar amparada bajo el régimen de transición. Considera su conducta fue legítima y no perjudicó a nadie, además actuó con honestidad y honradez.

Que la forma como fue liquidado su derecho pensional, esto es, desconociendo la totalidad de las semanas efectivamente cotizadas por ella, fue un error imputable a Colpensiones. Que la Corte Constitucional ha sostenido que es un deber de las administradoras de fondos de pensiones acumular los tiempos de servicio que el trabajador ha cotizado efectivamente, sin que resulte viable descontar aquellos realizados al ISS o a algún fondo público o privado, y, en consecuencia, se mantenga la legalidad del acto acusado por tratarse de un derecho adquirido.

Colpensiones apeló parcialmente la sentencia5, específicamente en lo relacionado con que se acceda a la pretensión de devolución de dineros pagados a la demandada, indicando que le concedió un plazo para que autorizara la revocatoria de los actos acusados y se negó pese a tener conocimiento de la ilegalidad del acto administrativo. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Mediante auto del 3 de marzo de 2023 se admitió el recurso, y por no haber pruebas que decretar no se hizo necesario otorgar el término de traslado para alegar, de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Cuestión previa Encuentra necesario la Sala precisar que si bien la parte actora, presentó recurso de apelación en contra de la sentencia del 9 de noviembre de 2022, los argumentos planteados, realmente no controvierten la decisión, la cual ordenó a Colpensiones reliquidar la pensión de vejez reconocida6 incluyendo la totalidad de las cotizaciones 4 Folios 180 a 184. 5 Folios 168 a 169. 6 La pensión fue reconocida dando aplicación al régimen de transición y lo establecido en el Decreto 758 de 1.990, artículo 12, en un porcentaje de 90%, y el IBL de la Ley 100/1993.

Radicación: 25000-23-42-000-2018-00749-02 (0793-2023) 4 realizadas entre el 10 de diciembre de 1974 y el 8 de abril de 2013, pues en el acto solo se incluyeron las cotizaciones realizadas hasta el 29 de septiembre de 2009. Los argumentos de la actora se refirieron al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, insistiendo que cumplió con los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas cotizadas del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 para ser merecedora de su pensión, a la posibilidad de computar tiempos públicos y privados para efectos de acceder al derecho pensional y al respeto de los derechos adquiridos.

Aspectos que no estaban en discusión, en tanto que el reconocimiento pensional y el régimen aplicable no fueron puestos en entredicho, sino el periodo con el cual debía liquidarse la prestación reconocida. Es decir, como tal, no se controvirtió la orden dada a Colpensiones de incluir las cotizaciones realizadas entre el 10 de diciembre de 1974 y el 8 de abril de 2013.

Ahora el argumento relacionado con el error en la liquidación y que era imputable a Colpensiones pues recibió las sumas de buena fe, ello tampoco ataca la decisión, principalmente, porque en este caso no se accedió a la pretensión de ordenar la devolución de dineros percibidos. En consecuencia, no hay lugar a realizar mayor análisis, pues como tal no controvirtió la sentencia. De acuerdo a lo anterior, el único problema que debe resolver la Subsección es el de determinar si es procedente el reintegro a favor de Colpensiones de las sumas de dinero percibidas por la accionada por concepto de pensión. Marco normativo y jurisprudencial Devolución de mesadas percibidas.

Según lo prescribe el numeral 1, literal c) del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, disposición que reprodujo el contenido del numeral 2 del artículo 136 del CCA, «no habrá lugar a recuperar lo que fuese pagado a particulares de buena fe». Al respecto, esta Sección7 en los casos en que las prestaciones periódicas, tales como la pensión, han sido recibidas como resultado de un error de la administración, ha mantenido una posición pacífica en punto a que no procederá la devolución de las mesadas por haber sido percibidas de buena fe.

Específicamente se ha sostenido lo siguiente. 7 Sentencia de 17 de mayo de 2007. Número interno: 3287-05. Véanse también: Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 1 de septiembre de 2014. Radicación: 25000-23- 25-000-2011-00609-02 (3130-2013). Actor: CAJANAL EICE EN LIQUIDACIÓN, hoy Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP.

Demandado: Luz Mery Melo Melo. Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 21 de junio de 2007. Número interno: 0950-2006. Actora: Univ. Distrital Francisco José de Caldas. Demandado: Arturo Spin Ramírez. Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 6 de marzo de 2008. Radicado: 68001-23-15-000-2001-03370-01 (0488-07). Actor: Universidad Industrial de Santander.

Demandado: Ismael Pinto Rincón. Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 17 de noviembre de 2016. Radicado: 130012333000201300149 01 (2677-2015). Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP. Demandado: Manuel Baquero Nova. Radicación: 25000-23-42-000-2018-00749-02 (0793-2023) 5 «La Sala observa que evidentemente a la demandante no le asistía el derecho al reajuste que le fue reconocido y que implicó el pago de la mesada pensional a partir del 1º de enero de 1996 en un monto equivalente a seiscientos diez mil novecientos cincuenta y nueve pesos con noventa y un centavos ($610.959,91) cuando por este concepto le correspondía solamente la suma de quinientos sesenta y cinco mil novecientos sesenta y cinco pesos con sesenta y cuatro centavos ($565.965,64).

Lo anterior teniendo en cuenta que como obtuvo el derecho pensional a partir del 1º de enero de 1996 no le era aplicable el incremento previsto en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993. No obstante, lo anterior, la entidad demandada no estaba facultada para pretender unilateralmente recuperar las sumas de dinero que por equivocación pagó pues fueron recibidas por la actora de buena fe.

En esa medida, los pagos efectuados por la entidad tienen amparo legal porque fueron recibidos de buena fe por la demandante y en ese orden, no obstante, la legalidad del acto que dispuso el reintegro, la Sala considera que la administración no probó ni en la vía gubernativa ni en la judicial la mala fe de la demandante en la obtención de los reajustes pagados».

(Negrita de la Sala) Dado que el principio de buena fe trae consigo una presunción de legalidad, que admite prueba en contrario, le corresponde a quien la echa de menos, probar que el peticionario actuó de mala fe. En ese sentido, en los eventos en los que por un error de la administración se reconoce la pensión a quien no reúne los requisitos, no puede con posterioridad alegar a su favor su propia culpa, a fin de recuperar un dinero que fue recibido por una persona sin ningún tipo de dolo o actuación malintencionada.8 No obstante, en aquellos casos en los que el error no devenga de la administración, se deberá analizar cada caso particular, para determinar si hay lugar o no a la devolución de los dineros.

En atención a lo expuesto, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos lineamientos. Resolución del caso concreto Colpensiones pretende con su recurso, se ordene a la señora Romero Romero devolver los dineros percibidos producto de las mesadas pensionales reconocidas sin tener derecho a ellas, lo que generó un perjuicio inminente en contra de la estabilidad financiera del sistema general de pensiones.

Es decir que no fundó su recurso en la mala fe de la accionada, sino en las consecuencias económicas que causó al patrimonio público el indebido reconocimiento pensional9. La Sala considera que no hay lugar a ordenar la devolución de las sumas percibidas por la demandada pues, en el expediente no quedó acreditado que la señora Myriam Stella Romero Romero haya aportado información falsa, como tampoco que haya 8 En este sentido, se pronunció recientemente la Subsección B, de la Sección Segunda en las sentencias del 17 de noviembre de 2016, número interno: 2677-15, y del 29 de junio de 2017, número interno: 4321-2016. 9 Nótese del recurso que únicamente afirmó que la demandada tuvo conocimiento de la ilegalidad del acto de reconocimiento, pese a lo cual no autorizó la revocatoria, punto a partir del cual no se puede tampoco inferir que está aduciendo que existió mala fe de parte de la accionada.

Radicación: 25000-23-42-000-2018-00749-02 (0793-2023) 6 desplegado una actuación fraudulenta que indujera al juez y a la administración a adoptar una decisión errada. En ese sentido, la demandante no cumplió con su carga procesal de acreditar que la demandada actuó de mala fe. Tampoco es posible interpretar que está acreditada la mala fe de por el hecho de no dar su consentimiento para la revocatoria del acto administrativo que reconoció la pensión, pues de conformidad con el artículo 88 del CPACA, los actos administrativos se presumen legales hasta tanto no sean anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

De acuerdo con lo anterior, no le asiste razón a la entidad demandante al afirmar que la señora Myriam Stella Romero Romero actuó de mala fe, por lo que es procedente la aplicación de la disposición prevista en el artículo 164 del CPACA, de tal suerte que no hay lugar a ordenar la devolución de las sumas que recibió por concepto de mesada pensional.

En ese orden de ideas, se confirmará la decisión de negar la devolución de los dineros percibidos por la demandada a título de pensión de jubilación. De la condena en costas Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual, en toda sentencia, el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, malintencionada o de mala fe.

No obstante, dicho criterio fue variado con la adición efectuada por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre que se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal. Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A de esta Sección, aclara que adoptará la postura en virtud de la cual, se deberá analizar la conducta desplegada por las partes en el proceso, conforme al inciso 2 del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

De acuerdo con las anteriores reglas, y en atención a que el Consejo de Estado ya ha venido analizando la conducta de las partes en el proceso y la carencia de fundamentación jurídica, en el presente asunto, se procederá a estudiar dicha situación a la luz de la normativa vigente. En el presente caso, de la revisión de los recursos de apelación, se observa que no hay lugar a la condena en costas, pues aquellos no carecen de fundamentación jurídica, por el contrario, ambas partes, en sus escritos, expusieron argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses.

En consecuencia, no se impondrá condena en costas a la parte vencida. Radicación: 25000-23-42-000-2018-00749-02 (0793-2023) 7 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el nueve (9) de noviembre de dos mil veintidós (2022) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso promovido por la Administradora Colombiana de Pensiones contra la señora Myriam Stella Romero Romero, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Sin condena en costas de segunda instancia. Tercero. En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previo a realizar las anotaciones correspondientes en el sistema SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS