73001233300020210036801 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., dos (2) de octubre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 73001-23-33-000-2021-00368-01 (1906-2025) Demandante: William Morales Calderón Demandada: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Vinculado: Departamento del Tolima Temas: Reconocimiento pensión de jubilación de docente oficial.

Aplicación integral de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. Fecha de vinculación como docente anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y períodos de servicio con vínculos como profesor contratado mediante OPS. MODIFICA SENTENCIA Y CONFIRMA EN LO DEMÁS. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el veintiséis (26) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) por el Tribunal Administrativo del Tolima, por medio de la cual se accedió a las pretensiones.

ANTECEDENTES El señor William Morales Calderón instauró demanda1 en contra de la Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad del Oficio TOL2021EE017797 del 25 de mayo de 2021, por medio de la cual la Secretaría de Educación Departamental del Tolima en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio negó el reconocimiento y pago de una pensión ordinaria de jubilación 1 Ver expediente digital en el índice 36 de SAMAI – Tribunales.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Radicado: 73001-23-33-000-2021-00368-01 (1906-2025) con base en el régimen de las Leyes 91 de 1989, 33 de 1985 y 62 de 1985. A título de restablecimiento del derecho, se conceda dicha prestación equivalente al 75% de los factores percibidos durante el año anterior a la adquisición de su estatus jurídico, junto con el pago de las mesadas atrasadas desde la fecha de efectividad por compatibilidad con el salario, y con la indexación sobre las sumas adeudadas por este concepto, así como el reconocimiento de intereses moratorios hasta que se materialice el respectivo abono. Se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 189 y 192 del CPACA; y que, además, se disponga sobre la condena en costas.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que nació el 28 de julio de 1962 y ejecutó unos contratos de prestación de servicios en calidad de educador del municipio de Líbano durante los siguientes periodos: del 1 de agosto al 30 de noviembre de 1996, del 1 de marzo al 30 de noviembre de 1997, del 1 de marzo al 30 de noviembre de 1998, del 22 de febrero al 30 de noviembre de 1999, del 1 de abril al 30 de noviembre de 2000, del 1 de marzo al 22 de junio de 2001, del 17 de julio al 30 de noviembre de 2001, del 15 de abril al 16 de junio de 2002, y del 21 de junio al 30 de diciembre de 2002.

Del mismo modo fue vinculado por el departamento del Tolima para ejercer como maestro contratado entre el 3 de marzo y el 12 de septiembre de 2003, y del 24 de septiembre al 16 de diciembre de 2003. Luego fue nombrado como docente oficial en provisionalidad por parte de esta última entidad territorial desde el 19 de enero de 2004 hasta el 6 de mayo de 2010.

Finalmente tuvo una designación en propiedad bajo el mismo cargo efectuada por la referida autoridad a partir del 11 de abril de 2011, al menos, hasta la fecha de presentación de la demanda (28 de septiembre de 2021). En el año 2021 solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación, expresando que le debía ser aplicado el régimen propio del magisterio para consolidar el derecho con base en la Ley 33 de 1985, por disposición de la Ley 91 de 1989.

Sin embargo, esta petición fue negada por la parte accionada mediante el acto demandado en el sentido de asegurar que la única fecha de vinculación válida para determinar la normativa aplicable era la del nombramiento en propiedad posterior a 2003, lo cual implicaba tener en cuenta los requisitos de la Ley 100 de 1993. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Radicado: 73001-23-33-000-2021-00368-01 (1906-2025) NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Consideró vulnerados: el Acto Legislativo 01 de 2005; los artículos: 1, 2, 3, 4, 6, 13, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Política; así como las Leyes 91 de 1989, 812 de 2003, 33 y 62 de 1985 y 100 de 1993; e igualmente los Decretos 2285 de 1955, 224 de 1972, 1042 y 1045 de 1978 y 2277 de 1979.

Expresó que la vinculación por primera vez es la que determina el régimen pensional de los docentes, independientemente que se encuentre hoy escalafonado bajo el Decreto 1278 de 2002, ya que, si el ingreso como docente fue con anterioridad al 27 de junio 2003, en lo referente al régimen pensional se les aplica la normativa anterior que es la Ley 91 de 1989 artículo 15, la cual remite a las disposiciones prestacionales de la Ley 33 de 1985, que es la que resulta aplicable a su situación jurídica.

TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA El 25 de octubre de 2021 fue admitida la demanda,2 la cual se notificó a la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG, quien manifestó3 que los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.

Que en el caso de la actora, esta se vinculó al servicio docente en el año 2004 de forma ininterrumpida hasta la actualidad, por lo que no cumple con los presupuestos necesarios para acceder a la pensión jubilación por aportes que solicita. Propuso como excepciones las de: (i) inexistencia de la obligación, y (ii) genérica. En la mencionada fecha también se vinculó como entidad demandada al departamento del Tolima, quien luego de ser notificado se abstuvo de contestar la demanda.

El 21 de abril de 20224 se prescindió de la celebración de la audiencia inicial con el fin de dictar sentencia anticipada, por lo que se fijó el litigio y se decretaron las pruebas. El 16 de mayo de 20225 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para conceptuar si a bien lo consideraba. 2 Ibid. 3 Ibid. 4 Ibid. 5 Ibid.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Radicado: 73001-23-33-000-2021-00368-01 (1906-2025) SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN6 El Tribunal Administrativo del Tolima mediante sentencia del 26 de septiembre de 2024 accedió a las pretensiones en el sentido de declarar la nulidad del acto reprochado y ordenar a la parte accionada reconocer la pensión de jubilación calculada en un 75% del promedio de la asignación básica, las horas extras, la bonificación mensual docente y una doceava (1/12) parte de la bonificación pedagógica; percibidas por el demandante durante el año anterior a la adquisición del estatus, con efectividad desde el 25 de julio de 2018.

Igualmente condenó en costas a la parte demandada por haber resultado vencida en juicio. Además, ordenó a la entidad accionada recaudar el valor de las diferencias de las cotizaciones y de las cuotas partes que se hubieren causado con ocasión de cada una de las órdenes de prestación de servicios suscritas por parte del municipio del Líbano y el departamento del Tolima con el reclamante como contratista.

Como fundamento de lo anterior expresó que, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades y en lo que respecta a los docentes oficiales, se estima que resulta procedente contabilizar el tiempo durante el cual estos prestaron sus servicios al Estado bajo la modalidad de contratos u órdenes de prestación de servicios, ello para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación, tal como se dispuso en sentencia de unificación del Consejo de Estado del 25 de agosto de 2016.

Argumentó que, con base en lo anterior, es dable tener en cuenta las OPS suscritas por el demandante con las referidas entidades territoriales, con la precisión de que, en todo caso, el FOMAG se encuentra habilitado para cobrar a las autoridades obligadas el monto proporcional que legalmente les corresponda para el pago de la correspondiente mesada pensional.

Añadió que, conforme a las pruebas practicadas se advierte que el actor prestó sus servicios en la Institución Educativa Santa Teresa del Municipio del Líbano, a través de diferentes órdenes de prestación de servicios, labor que data desde el 1 de agosto de 1996, de donde se infiere sin lugar a equívocos que su vinculación ocurrió con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es, el 27 de junio de 2003, por lo que su situación pensional debe regirse por lo preceptuado en la Ley 33 de 1985, la cual contempla una serie de requisitos de edad y tiempo de servicio que el actor acreditó el 25 de julio de 2018.

Expuso que, de acuerdo con las reglas de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, en principio, los únicos factores salariales que deberían tenerse en cuenta para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación a que tiene derecho el accionante son la asignación básica y las horas extras, pues tienen 6 Ver índice 37 de SAMAI – Tribunales.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Radicado: 73001-23-33-000-2021-00368-01 (1906-2025) que computarse únicamente aquellos conceptos sobre los que se hubieran efectuado los aportes, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 61 de 1985. Sin embargo, precisó que también deberían incluirse el valor de la bonificación mensual docente y la doceava parte de la bonificación pedagógica percibidas por el actor, ya que también fueron concebidas como factores de salario para efectos prestacionales, ello según los Decretos 1566 de 2014 y 2354 de 2018.

Señaló que en atención a la imprescriptibilidad de los aportes pensionales y la sostenibilidad fiscal del sistema pensional, la entidad demanda tendría que realizar las gestiones para recaudar el valor de las cotizaciones y de las cuotas partes a que haya lugar, causadas en virtud de las órdenes de prestación de servicios suscritas entre el municipio del Líbano y el departamento del Tolima con el accionante, de conformidad con el término de duración de cada orden en particular y las sumas pactadas en cada una de ellas.

Refirió que la pensión debía concederse con efectividad desde la fecha del estatus, ya que los educadores se encuentran exceptuados de la prohibición de recibir doble asignación del tesoro público, en virtud a que el artículo 6 de la Ley 60 de 1993, pues esta norma dejó a salvo la compatibilidad entre las prestaciones pensionales y las asignaciones derivadas del ejercicio de la actividad docente, siempre que no tenga edad de retiro forzoso y conserve una aptitud mental y física para ejercer la labor.

Finalmente, frente a la prescripción indicó que esta no se había configurado, ya que el demandante adquirió su estatus pensional el día 25 de julio de 2018; presentó la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación ante la entidad accionada, la cual emitió respuesta el 25 de mayo de 2021 y la demanda fue radicada ante la jurisdicción el 29 de septiembre de 2021, lo que permite concluir que no transcurrieron más de tres años entre la causación del derecho y la reclamación. RECURSO DE APELACIÓN7 La parte demandada interpuso recurso de apelación. Afirmó que la vinculación del actor se efectuó solo hasta el 14 noviembre de 2006, por lo que se aplicaría como régimen pensional el de la Ley 100 de 1993, al punto de que se le debe exigir el retiro definitivo del servicio, puesto que no puede ejercer y solicitar la pensión de vejez al mismo tiempo.

Manifestó que el artículo 10 del Decreto 270 de 1994 debe estar armonizado con lo dispuesto por la Ley 91 de 1989, en el sentido de que los docentes tenían que ser afiliados al FOMAG obligatoriamente por la entidad territorial, previo el cumplimiento 7 Ver índice 43 de SAMAI – Tribunales. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Radicado: 73001-23-33-000-2021-00368-01 (1906-2025) de requisitos de naturaleza formal y económica, lo anterior con el fin de que al momento degenerarse la causación de sus prestaciones, el fondo pudiera efectuar el reconocimiento de las prestaciones, lo cual no ocurrió en el presente caso.

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El 1.º de agosto de 20258 se admitió el recurso de apelación y se dispuso que, una vez ejecutoriada esta decisión, el expediente pasaría a Despacho para dictar sentencia sin necesidad de traslados, y se advirtió que el Ministerio Público podría emitir concepto hasta antes de que el proceso ingresara al mismo.

El Ministerio Público9 solicitó que se confirme el fallo apelado. Afirmó que el demandante fue vinculado desde el 1.º de agosto de 1996, fecha que es determinante para que se le mantenga el régimen pensional ordenado desde la Ley 91 de 1989 que era el aplicable a la Rama Ejecutiva del orden nacional, el cual se encuentra regulado por la Ley 33 de 1985.

Frente a lo alegado por la parte demandada en su recurso, aseguró que no es cierto su argumento en el sentido que el FOMAG es el competente para pagar las pensiones de los docentes oficiales sin que esa obligación se desprenda de la fecha de afiliación al respectivo fondo. Se decidirá previas las siguientes, CONSIDERACIONES Deberá resolver la Subsección si al demandante en calidad de docente oficial con vinculaciones mediante contratos de prestación de servicios y relaciones legales y reglamentarias, le asiste derecho a la pensión con base en la Ley 33 de 1985, en cuantía del 75% del promedio de los factores salariales sobre los que se haya efectuado cotizaciones durante el año anterior a la adquisición del estatus jurídico pensional, y con efectividad desde esa misma fecha.

Marco normativo y jurisprudencial Para resolver el presente asunto, le corresponde a la Subsección dar aplicación a la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado,10 en la cual se estableció principalmente la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes prevista bajo los postulados remisorios de la Ley 91 de 1989. 8 Ver índice 4 de SAMAI. 9 Ver índice 10 de SAMAI. 10 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014- CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17). Actor: Abadía Reynel Tolosa. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Radicado: 73001-23-33-000-2021-00368-01 (1906-2025) Lo anterior porque, además de dicho punto, tal providencia en sus reglas jurisprudenciales desarrolló lineamientos específicos y de obligatorio acatamiento acerca del entendimiento de los diferentes regímenes pensionales aplicables a los educadores del Estado en atención a la fecha de vinculación, debido a la expedición de la Ley 812 de 2003.

Como se advierte, el ámbito de aplicación de las directrices de unificación es más amplio que el de los litigios de reliquidación pensional, pues este se extiende también a los asuntos de reconocimiento del derecho en sí mismo,11 tal como acontece en el caso bajo estudio donde la determinación del marco normativo que rige la situación particular del accionante es esencial para verificar la pertinencia de sus pretensiones.12 Pues bien, según la referida sentencia, el criterio relevante para determinar el marco jurídico pensional de un educador oficial es la acreditación de su primera vinculación al magisterio, contrastada con la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003), sin que para estos efectos deba verificarse si esa relación inicial fue continua, con interrupciones, o si fue mediante contratos de prestación de servicios, con un nombramiento legal y reglamentario en provisionalidad, en propiedad o temporal como una interinidad, así como tampoco si para la mencionada fecha la reclamante seguía o no vinculada bajo dicha calidad.

Lo expuesto en razón a que dicha norma en ningún momento distinguió estas condiciones de un maestro como un criterio excluyente de sus previsiones en cuanto a la determinación del régimen pensional, sino que solo exigió la acreditación de haber laborado como docente oficial antes de su vigencia, lo cual podía haber ocurrido bajo cualquiera de las referidas modalidades, pues en observancia del principio de la condición más beneficiosa,13 es claro que esta situación corresponde a un tránsito legislativo sin un régimen de transición específico que hace necesario proteger la expectativa de pensionarse con una regulación más favorable prevista especialmente para quien haya ejercido labores como educador del Estado. 11 Lo anterior se indica en la medida en que las reglas de unificación plateadas fueron las siguientes: «[…] a) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. […]» 12 Se destaca que la aludida decisión judicial fijó sus efectos retrospectivamente según el ordinal segundo de la parte resolutiva, a fin de extenderse a todas las situaciones pendientes de definición y que no se hayan consolidado bajo el fenómeno de cosa juzgada, tal como sucede con el presente litigio pendiente del pronunciamiento de segunda instancia. 13 Sobre este principio ver sentencia del 15 de febrero de 2011, proferida por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral.

Radicación: 40.662. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Radicado: 73001-23-33-000-2021-00368-01 (1906-2025) Ahora, frente al supuesto en que una solicitante haya acumulado tiempos de labor como docente a través de contratos u órdenes de prestación de servicios (OPS), la Sala resalta que en la sentencia de unificación CESUJ2-5 del 25 de agosto de 2016 proferida por el Consejo de Estado,14 se precisó que la labor de los maestros con ese tipo de vínculo no es diferente ni opuesto al que se deriva de una relación laboral legal y reglamentaria, pues también se distingue por reunir los elementos esenciales del trabajo como la subordinación, la prestación personal del servicio y la remuneración, lo que permite considerar dichos lapsos como verdaderos períodos con efectos prestacionales, no solo para computarlos, sino además a fin de determinar el régimen pensional aplicable.15 Resolución del caso concreto Como se desprende de lo anterior, es indispensable determinar cuál es la normativa que gobierna el caso del accionante en virtud de la fecha de su primer ingreso al servicio educativo oficial.16 Para ello debe acudirse inicialmente a las constancias laborales emitidas el 17 de septiembre de 2009, el 17 de diciembre de 2012 y el 9 de octubre de 2020 por la Secretaría de Educación y Cultura Municipal del Líbano,17 pues a partir de estos medios probatorios que son concordantes y completos en cuanto a la información contenida en los mismos, se corrobora que el reclamante efectivamente laboró por 14 Consejo de Estado.

Sala Plena de la Sección Segunda. Sentencia de Unificación CESUJ2 n.° 5 del 25 de agosto de 2016. Rad.: 23001233300020130026001 (00882015). En dicha providencia se señaló: «[…] la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado. […]». 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 24 de febrero de 2022.

Radicado: 63001-23-33-000-2018-00183-01 (4650-2019). En esta providencia se planteó que: «[ ] Ahora, si bien no se niega la existencia de contratos de prestación de servicios de la demandante con la mentada entidad territorial, lo cierto es que tal hecho de ninguna manera implica asumir que la calidad de sus actividades fue otra diferente a la de una docente oficial propiamente dicha, esto al margen de que los efectos jurídicos en cuanto a la relación laboral no se hayan configurado en su momento.

Lo expuesto implica que sin perjuicio del vínculo contractual existente en los lapsos aludidos, y sin que en esta sentencia se emita pronunciamiento sobre una eventual declaratoria de existencia de una relación laboral para aquella época, sí debe entenderse que la señora Marín Cardona ejerció funciones propias e inherentes a la condición de docente estatal desde el 2 de febrero de 1998, es decir, a partir de la primera ejecución del contrato de prestación de servicios como docente, suscrito con la mentada autoridad departamental para ser desarrollado en algunas de sus instituciones educativas. […] A partir de este razonamiento, se deduce preliminarmente que ante casos en los que se avizora el desempeño de actividades y funciones como docente, fundada en vínculos contractuales con entidades de derecho público o a su servicio, es posible tener por configurados los tres elementos constitutivos de una relación laboral, con fundamento en que la misma naturaleza de la actividad desarrollada por un educador, hace que esta sea necesariamente personal, remunerada y sometida a reglamentaciones, instrucciones y lineamientos de obligatorio cumplimiento. […]» 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 25 de abril de 2022.

Radicado: 25000-23-42-000-2020-00046-01 (2494-2021). Esta afirmación se ratifica con este fallo en el que se indicó que: «[…] resulta necesario determinar con exactitud la fecha a partir de la cual aquella asumió la calidad de educadora estatal, que es la que le permitiría acceder a uno u otro régimen pensional con motivo de la excepcionalidad que se predica de esta clase de servidores públicos. […]» 17 Ver expediente digital en el índice 36 de SAMAI – Tribunales.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Radicado: 73001-23-33-000-2021-00368-01 (1906-2025) primera vez como docente contratado para ejercer funciones eminentemente educativas en el Colegio Oficial del Corregimiento de Santa Teresa, con una remuneración mensual de $352.000, desde el 1.º de agosto de 1996 y por un período que duró hasta el 30 de noviembre del mismo año. La Sala resalta que frente al hecho de que el solicitante haya acumulado tiempos de labor como maestro a través de contratos u órdenes de prestación de servicios (OPS), la sentencia de unificación CESUJ2-5 del 25 de agosto de 2016 proferida por el Consejo de Estado18 abordó el tema y concluyó a título de regla que la labor de los educadores con ese tipo de vínculo no es diferente ni opuesto al que se deriva de una relación laboral legal y reglamentaria, pues también se distingue por reunir los elementos esenciales del trabajo como la subordinación, la prestación personal del servicio y la remuneración. Bajo ese contexto, en la mencionada providencia se estableció que para tales casos se permite presumir la existencia de un nexo laboral y, por tanto, considerar dichos lapsos como verdaderos períodos con efectos prestacionales, no solo para computarlos, sino además a fin de determinar el régimen pensional aplicable.19 Ahora, la entidad demandada negó el derecho reclamado por medio del acto demandado al afirmar que la última vinculación oficial de la accionante fue posterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que su régimen pensional sería el de la Ley 100 de 1993, pero sin tener en cuenta los tiempos acumulados por contratos de prestación de servicios. 18 Consejo de Estado.

Sala Plena de la Sección Segunda. Sentencia de Unificación CESUJ2 n.° 5 del 25 de agosto de 2016. Rad.: 23001233300020130026001 (00882015). En dicha providencia se señaló: «[…] la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado. […]». 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 24 de febrero de 2022.

Lo expuesto implica que sin perjuicio del vínculo contractual existente en los lapsos aludidos, y sin que en esta sentencia se emita pronunciamiento sobre una eventual declaratoria de existencia de una relación laboral para aquella época, sí debe entenderse que la señora Marín Cardona ejerció funciones propias e inherentes a la condición de docente estatal desde el 2 de febrero de 1998, es decir, a partir de la primera ejecución del contrato de prestación de servicios como docente, suscrito con la mentada autoridad departamental para ser desarrollado en algunas de sus instituciones educativas. […] A partir de este razonamiento, se deduce preliminarmente que ante casos en los que se avizora el desempeño de actividades y funciones como docente, fundada en vínculos contractuales con entidades de derecho público o a su servicio, es posible tener por configurados los tres elementos constitutivos de una relación laboral, con fundamento en que la misma naturaleza de la actividad desarrollada por un educador, hace que esta sea necesariamente personal, remunerada y sometida a reglamentaciones, instrucciones y lineamientos de obligatorio cumplimiento. […]» Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Radicado: 73001-23-33-000-2021-00368-01 (1906-2025) Al margen de esta consideración, lo cierto es que la parte accionada nunca ha puesto en duda la existencia y ejecución de esa primera vinculación contractual, sino que se centró en asegurar que tales vínculos no eran válidos para determinar la normativa aplicable, ya que para el efecto tendría que verificarse solo el último mediante relación legal y reglamentaria.

Lo expuesto significa que, al no existir controversia acerca de la labor ejercida materialmente por el demandante como docente, pero sí sobre cuál es el tipo de vinculación habilitante para analizar el derecho prestacional, se puede tener demostrado el hecho de que el reclamante inició su labor como educador estatal el 1.º de agosto de 1996, fecha que definitivamente es anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003).

Se concluye entonces que, conforme a las reglas de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 y el marco normativo desarrollado anteriormente, el hecho de que el primer vínculo del accionante haya sido mediante OPS no desdice la naturaleza educativa del servicio prestado que es lo que lo hace beneficiario del régimen anterior al de la Ley 812 de 2003.

En consecuencia, es viable verificar la situación jurídica reclamada de acuerdo con las previsiones del artículo 81 de dicha norma, las cuales habilitan la posibilidad de tener en cuenta la regulación anterior contenida en los artículos 2.º, parágrafo y 15 numeral 2.º de la Ley 91 de 1989, preceptos que remiten a las normas de los empleados públicos del orden nacional consagradas esencialmente en la Ley 33 de 1985 cuando se acumulan solo tiempos de origen público, tal como lo estimó acertadamente el tribunal de origen.

Bajo este entendido se corrobora la ilegalidad del acto administrativo demandado, más aún porque el reclamante sí había acreditado los requisitos necesarios para consolidar el derecho a una pensión de jubilación con base en los postulados de la última ley en mención, pero adicional, conforme a los lineamientos de la sentencia de unificación del Consejo de Estado proferida el 25 de abril de 2019 sobre la materia.

Sobre el punto, del material probatorio obrante en el expediente se concluye al igual que el tribunal de primera instancia que: i) el demandante acreditó 55 años de edad el 28 de julio de 201720; ii) de la sumatoria de los tiempos servidos como docente en provisionalidad, en propiedad y como contratista, se observa que acreditó 20 años de labor hasta el 22 de septiembre de 2018,21 y iii) dentro del período 20 Según la copia de la cédula de ciudadanía que obra en el expediente digital, el actor nació el 28 de julio de 1962. 21 Para el efecto se tuvieron en cuenta los tiempos laborados mediante contratos de prestación de servicios certificados con las constancias emitidas por el municipio del Líbano (Tolima) el 17 de septiembre de 2009, el 17 de diciembre de 2012 y el 9 de octubre de 2020, contrastados con los datos que reportan en las copias de Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Radicado: 73001-23-33-000-2021-00368-01 (1906-2025) comprendido entre el 22 de septiembre de 2017 y el 21 de septiembre de 2018 (año anterior al estatus configurado con los 20 años de servicio que se acreditaron con posterioridad al cumplimiento de la edad)22, el educador devengó, entre otros conceptos, la asignación básica y la asignación adicional coordinador 20% que son los únicos haberes salariales computables y percibidos en su caso sobre los que debieron realizarse aportes y que se encuentran enlistados en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985 y en el Decreto 634 de 2007 respectivamente, tal como lo determinó el tribunal de origen.

Se precisa que, aun a pesar de que la reclamante percibió la bonificación pedagógica del Decreto 2354 de 2018, es claro conforme a esta norma que el primer pago de dicho emolumento creado a partir de la misma ocurrió en el mes de diciembre de 2018 según el parágrafo 1.º del artículo 3.º, por lo que no alcanzó a recibirla ni a cotizar sobre la misma dentro del año del estatus pensional, lo que impide tenerla en cuenta en esta oportunidad para incluirla en el IBL de la prestación. Como se observa, el fallo apelado se diferencia respecto del presente estudio en que el tribunal de primera instancia fijó la fecha del estatus jurídico del reclamante desde el 25 de julio de 2018, y, además de la asignación básica y la adicional, ordenó incluir en el IBL las horas extras que valga decir, no se encuentran reportadas en el certificado salarial, así como la bonificación pedagógica, la cual, como se explicó anteriormente, no pudo haber devengado materialmente durante el año anterior a la consolidación del derecho pensional, por lo que no debe ser los respectivos CPS tanto de dicha entidad como de los suscritos por el departamento del Tolima en 2003.

Igualmente se contabilizaron los períodos derivados de las vinculaciones legales y reglamentarias en provisionalidad y en propiedad de tuvo el actor con el departamento del Tolima, de cuyas existencias obran los respectivos Formatos Únicos para la Expedición de Certificados de Historia Laboral del 5 de marzo de 2021 emitidos por la secretaría de educación de la referida autoridad local.

En este caso se verificó que existe un período no laborado entre el 1 y el 31 de agosto de 2012, por lo que este no fue incluido en el tiempo total de servicio. (Esta prueba obra en el expediente digital del índice 36 de SAMAI – Tribunales). La fecha en mención se obtuvo con base en el siguiente cálculo: DESDE HASTA AÑOS MESES DÍAS 1/08/1996 30/11/1996 0 3 29 1/03/1997 30/11/1997 0 8 29 1/03/1998 30/11/1998 0 8 29 22/02/1999 30/11/1999 0 9 8 1/04/2000 30/11/2000 0 7 29 1/03/2001 22/06/2001 0 3 21 17/07/2001 30/11/2001 0 4 13 15/04/2002 14/05/2002 0 0 29 17/05/2002 16/06/2002 0 0 30 21/06/2002 20/07/2002 0 0 29 26/07/2002 12/08/2002 0 0 17 15/08/2002 30/12/2002 0 4 15 3/03/2003 12/09/2003 0 6 9 24/09/2003 16/12/2003 0 2 22 30/12/2003 6/05/2010 6 4 6 7/05/2010 31/07/2012 2 2 24 1/09/2012 22/09/2018 6 0 21 TOTAL 14 + 6 = 20 AÑOS 60 + 12 = 72 MESES (6 AÑOS) 360 (12 MESES) 22 De conformidad con la certificación de factores salariales que obra en el expediente digital.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Radicado: 73001-23-33-000-2021-00368-01 (1906-2025) computada para determinar el valor de la prestación. Ahora bien, dado que la única parte apelante es la entidad demandada, quien finalmente impugnó la totalidad de la sentencia bajo estudio al reprochar el reconocimiento del derecho en sí mismo, resulta pertinente modificar el fallo en cuanto a la fecha estatus del actor, por cuanto en realidad esta es posterior a la fijada por el juez de origen, toda vez que según el certificado de historia laboral se reporta un tiempo no laborado que sí se computó en primera instancia pese a que no era procedente hacerlo.

Lo propio deberá hacerse en lo que respecta al cálculo del IBL pensional, ya que en el mismo no debían incluirse las horas extras ni la bonificación pedagógica como se explicó previamente, por lo que debe modificarse la decisión cuestionada a fin de que solo se computen la asignación básica y la adicional, respecto de las cuales el FOMAG tendrá que verificar que se hayan hecho cotizaciones.

En caso de que esto no haya ocurrido, gestionará las acciones necesarias para obtener los aportes completos y actualizados sobre tales emolumentos en las proporciones y responsabilidades del empleador y el trabajador respectivamente. Estos cambios garantizan la observancia del principio de la no reforma en peor, pues implican una decisión favorable para la parte apelante, en la medida en que no se hace más gravosa su situación inicial creada con la providencia recurrida, sino que, por el contrario se torna más beneficiosa pues se difiere la fecha de efectividad y por tanto de pago de la pensión, lo que implica menos mesadas adeudadas, las cuales también se reducirán en su monto al no tener en cuenta dos factores salariales dentro del promedio del año anterior a la adquisición del derecho.

Con todo, acertó el tribunal al afirmar que dicha prestación debe concederse con efectividad desde el momento en que el accionante adquirió la condición habilitante de la pensión, esto es, desde el 22 de septiembre de 2018 como se modificará en esta oportunidad, ello en la medida en que este derecho es compatible con el salario de docente sin necesidad de demostrar el retiro del servicio de conformidad con los artículos 19, literal g) de la Ley 4.ª de 1992 y 5 del Decreto 224 de 1972, aplicables a su caso particular por haber sido vinculado antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.23 Ahora, también fue adecuada la decisión de primera instancia al no haber declarado probada la prescripción de mesadas, porque efectivamente entre las fechas de exigibilidad del derecho (22 de septiembre de 2018), de radicación de la reclamación administrativa (año 2021),24 y de la presentación de la demanda (28 23 Sobre este planteamiento ver sentencia del 23 de octubre de 2024 proferida por esta misma Subsección en el proceso con radicado 05001-23-33-000-2020-00600-01 (7813-2023).

C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez. 24 Pese a que no se aportó la petición y en el acto demandado no se indica la fecha exacta de radicación de la solicitud, es claro que, como la decisión censurada fue proferida el 25 de mayo de 2021, es porque la Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Radicado: 73001-23-33-000-2021-00368-01 (1906-2025) de septiembre de 2021),25 no transcurrieron más de tres años de que tratan los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.

Además, tal como lo manifestó la corporación remitente, como en el presente caso se tuvo en cuenta la existencia de una relación laboral encubierta, únicamente para efectos pensionales del demandante durante los períodos en los cuales se desempeñó como docente contratado, necesariamente el FOMAG tiene la potestad y obligación de efectuar el cobro completo, actualizado y real de los aportes por tales tiempos en la proporción que le correspondía respectivamente al docente y al municipio de Líbano y al departamento del Tolima como empleadores, pues su naturaleza parafiscal conlleva la obligatoriedad del recaudo y la imprescriptibilidad.26 Esta decisión concuerda en el presente caso en el que en el mismo fallo apelado se ordenó a la parte accionada que realizara las gestiones para el cobro a las mencionadas entidades territoriales a fin de que efectuaran el giro actualizado de los aportes completos al fondo en mención. Sin embargo, es claro que tal disposición también debe modificarse, pues en virtud del principio de sostenibilidad fiscal del sistema pensional, la entidad demandada debe garantizar la financiación plena de la prestación reconocida, por lo que la Sala encuentra que en la referida orden hizo falta autorizar el descuento el valor de la condena del porcentaje de esta cotización que le correspondía al demandante en calidad de trabajador por los períodos acumulados como docente contratista, ello siempre y cuando se advierta que no los hubiese hecho o que hiciera falta para girar el aporte completo.

Al respecto se corroboró según el reporte de semanas cotizadas a Colpensiones,27 que tanto el municipio del Líbano como el propio reclamante efectuaron pagos al entonces ISS entre 1997 y 2004, época que coincide con la de la ejecución de los contratos de prestación de servicios como educador oficial. Por tal razón, será responsabilidad del FOMAG verificar con el reclamante y con las aludidas entidades territoriales si estos realizaron los aportes y si aquellos corresponden a los reportados por Colpensiones, así como que tales montos equivalgan a los valores totales por dicho concepto sobre los factores computables.

En caso contrario, también deberá realizar las gestiones necesarias y legales para obtener el pago completo de la cotización. reclamación fue radicada seguramente en ese mismo año, pero nunca con posterioridad, Ver expediente digital obrante en el índice 36 de SAMAI – Tribunales. 25 Ibid. 26 Posición fijada por el Consejo de Estado.

Sala Plena de la Sección Segunda, en la sentencia de unificación CESUJ2-5 del 25 de agosto de 2016. Rad.: 23001233300020130026001 (00882015). 27 Ver expediente digital en el índice 36 de SAMAI – Tribunales. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Radicado: 73001-23-33-000-2021-00368-01 (1906-2025) Si se corrobora que tales pagos fueron los que reposan en la mencionada administradora de pensiones del RPMPD, la parte accionada repetirá contra esta última para obtener el traslado de dichos montos a fin de asumir la totalidad de la pensión, conforme lo previsto en el artículo 2 de la Ley 33 de 1985.

Estos argumentos son suficientes para modificar la sentencia apelada en los puntos referidos y confirmarla en todo lo demás. Condena en costas de segunda instancia La modificación del artículo 188 del CPACA, efectuada por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, derivó en diversos entendimientos por parte de esta corporación frente a la procedencia de la condena en costas.

A pesar de lo anterior, de una lectura armónica y útil de la norma se colige que la aludida reforma de ninguna manera significó un apartamiento o alteración del criterio objetivo que gobierna esta materia. La pretensión del legislador, con la reforma introducida por la Ley 2080 de 2021, fue instar la condena en costas cuando la demanda carezca manifiestamente de fundamento legal, respecto de asuntos donde se ventile un interés público.

Esto creó una excepción a la regla general, según la cual no procede dicha imposición en este tipo de procesos. Ahora bien, tratándose de los demás asuntos, como es el caso de los trámites de nulidad y restablecimiento del derecho, lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA se mantiene incólume. En ese sentido la sentencia dispondrá sobre la condena en costas sobre la parte vencida en el proceso.

En tal virtud, la eventual condena se impondrá a la parte vencida. La liquidación y ejecución se regirá conforme al artículo 366 del CGPP teniendo en cuenta la remisión contenida en el primer inciso del artículo 188 del CPACA. En consecuencia, no se impondrán costas en esta instancia a la parte recurrente, por cuanto se accedió parcialmente a las peticiones del recurso de apelación en la medida en que se modificará el fallo en algunos aspectos a su favor.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero. MODIFICAR los ordinales segundo y cuarto de la sentencia proferida el veintiséis (26) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) por el Tribunal Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Radicado: 73001-23-33-000-2021-00368-01 (1906-2025) Administrativo del Tolima, por medio de la cual se accedió a las pretensiones, el cual quedará de esta forma: «[…] Segundo: A título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio RECONOCER Y PAGAR a favor del señor William Morales Calderón, una pensión de jubilación de conformidad con las previsiones de las Leyes 33 y 62 de 1985.

Para el cálculo del monto pensional, la tasa de reemplazo corresponderá al 75% y el IBL al promedio de lo devengado en el último año de servicios anterior a la adquisición del estatus pensional (22 de septiembre de 2017 al 21 de septiembre de 2018), incluyendo como factores salariales el promedio de los factores sobre los cuales hizo aportes, tales como, la asignación básica y la asignación adicional coordinador 20%, con efectividad a partir del 22 de septiembre de 2018, según lo indicado en parte motiva de esta providencia. […] Cuarto: La entidad demandada deberá realizar las gestiones administrativas necesarias para recaudar el valor de las diferencias de las cotizaciones o de los aportes faltantes que se hubieren causado con ocasión de cada una de las órdenes de prestación de servicios suscritas por parte del Municipio del Líbano – Tolima y el Departamento del Tolima con el señor William Morales Calderón como contratista, de acuerdo con el término de duración de cada orden en particular y las sumas pactadas en cada una de ellas como honorarios, cuyos valores serán actualizados conforme lo ordena el artículo 187 del C.P.A.C.A. Para el efecto, la entidad accionada deberá verificar con el reclamante y con las aludidas entidades territoriales si estos realizaron los aportes y si aquellos corresponden a los reportados por Colpensiones, así como que tales montos equivalgan a los valores totales por dicho concepto sobre los factores computables.

Se advierte que, si las mencionadas autoridades locales no asumieron la proporción del pago que por este mismo concepto le correspondía al demandante, la parte demandada deberá verificar mensualmente si el actor realizó los aportes a pensión por los tiempos en que laboró mediante contratos de prestación de servicios en su porcentaje como trabajador, y en caso afirmativo, también determinará si existe una diferencia entre las sumas.

Para ello, una vez se concrete lo anterior, si la Nación – Ministerio de Educación - FOMAG advierte que faltaron cotizaciones o se presenta diferencia en la proporción que le correspondía al actor como empleado y a los entes territoriales como empleadores, la parte accionada tendrá que adelantar las actuaciones legales pertinentes para recaudar dichos montos, según el caso, por lo que se le autoriza para que del total de la condena descuente los valores que le correspondan al accionante en su porcentaje como trabajador por todos los interregnos de labor como contratista, única y exclusivamente si se corrobora el referido supuesto.

Finalmente, si se corrobora que tales pagos fueron los que reposan en la mencionada administradora de pensiones del RPMPD, la parte accionada repetirá contra esta última para obtener el traslado de dichos montos a fin de asumir la totalidad de la pensión, conforme lo previsto en el artículo 2 de la Ley 33 de 1985. […]» Segundo. CONFIRMAR en todo lo demás la providencia apelada.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Radicado: 73001-23-33-000-2021-00368-01 (1906-2025) Tercero. Abstenerse de condenar en costas de segunda instancia a la parte apelante. Cuarto. Devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Firmado electrónicamente