w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., veintidós (22) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001 23 33 000 2017 02470 01 (3788-2019) Demandante: MANUEL SANTIAGO OSPINA OCAMPO Demandado: REFORESTADORA INTEGRAL DE ANTIOQUIA S.A. RIA S.A. Tema: EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD.

Ley 1437 de 2011. Apelación auto La Sección Segunda, Subsección «A» del Consejo de Estado, procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada contra la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera Decisión, mediante auto del 12 de junio de 2019, de declarar impróspera la excepción de caducidad por ella formulada.

ANTECEDENTES El señor Manuel Santiago Ospina Ocampo, a través de apoderado judicial, presentó demanda 1 el 1 de septiembre de 2017 en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, para que se declare nulo el acto ficto negativo proveniente del silencio administrativo frente a la petición presentada el 4 de noviembre de 2016 de reconocimiento y pago de la sanción moratoria. 1 Folios 1-5.

Radicado: 05001 23 33 000 2017 02470 01(3788-2019) Demandante: Manuel Santiago Ospina Ocampo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 A título de restablecimiento del derecho solicitó reconocer y pagar la sanción moratoria que establece el artículo 5 de la Ley 244 de 1995 ante la cancelación tardía del auxilio de cesantías.

El demandante en el acápite de los hechos expresó que laboró al servicio de la Reforestadora Integral de Antioquia S.A. RI A, S.A. desde el 24 de julio de 2012 hasta el 5 de febrero de 2016. Con ocasión a la finalización de su vínculo laboral, el 12 de abril de 2016, pidió a la empresa para la que laboró, la liquidación y pago de las cesantías junto con las demás prestaciones sociales adeudadas.

Una vez vencido el plazo que estima la ley para hacerlo, esto es, al 19 de julio de 2016, contados desde que se solicitó, la entidad no lo había hecho. Ante la tardanza en la respuesta, acudió en vía judicial a través de una acción de tutela para que le fuera amparado el derecho fundamental de petición. La demanda correspondió por reparto al Juzgado Veintiséis Penal Municipal Mixto de Medellín bajo el radicado 05001 40 09026 2016 00182, quien en fallo del 2 de agosto de 2016, declaró el hecho superado, comoquiera que durante el trámite el proceso, esto es, el 28 de julio de 2016, el ente contestó con un documento sin fecha liquidando las prestaciones correspondientes a vacaciones; primas de vacaciones, navidad y servicios; bonificación recreacional, cesantías e intereses a las cesantías.

El 4 de noviembre de 2016 elevó una nueva petición a la entidad demandada para pedir el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 244 de 1995 ante la cancelación de la prestación de cesantías por fuera del término fijado en la ley. A la fecha de presentación de esta demanda, el ente accionado no había dado respuesta a la mentada petición. Radicado: 05001 23 33 000 2017 02470 01(3788-2019) Demandante: Manuel Santiago Ospina Ocampo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 Afirmó que el 18 de enero de 2017 la entidad accionada consignó a su favor un valor por $31.877.396, pero el valor liquidado de las cesantías corresponde a un monto por la suma de $38.038.831.

Trámite. La demanda correspondió por reparto al Tribunal Admin istrativo de Antioquia, Sala Primera Decisión, quien mediante proveído del 22 de enero de 2018 2 la admitió y dispuso notificar a la entidad demandada, la cual en el escrito de contestación propuso entre otras excepciones, la de caducidad. En sustento dijo que dio respuesta oportuna a cada una de las peticiones de la siguiente forma: «[…] a) Una vez solicita le sean canceladas las sumas correspondientes a su liquidación y se le realiza la respectiva liquidación, esto es, 12 de abril de 2016 fecha de solicitud y el 28 de julio de 2017 fecha en que le notifica vía correo certificado y electrónico la elaboración de la misma. b) Una vez realizada la cancelación efectiva del dinero correspondiente a su liquidación esto es, el día 18 de enero de 2017. c) Una vez instaurada acción de tutela en busca de que se ampare el derecho fundamental de petición y debido proceso, amparo este que no prospero (sic) por cuanto el Juez Vigésimo Sexto Penal Municipal consideró procedente declarar la carencia de objeto por hecho superado, fallo que fuera confirmado en todas sus partes por el Señor Juez Quinto Penal del Circuito de Conocimiento de Medellín mediante proveído del 20 de octubre de 2016 indicando al apelante que tiene a disposición las vías ordinarias.

Por lo anterior se considera que el demandante debió presentar la solicitud de conciliación prejudicial y una vez que esta no prosperara instaurar la correspondiente demanda por lo cual la caducidad de la acción opero (sic) ya que se superaron los cuatro (4) meses establecidos para tal cometido. […]». 2 Folio 70. Radicado: 05001 23 33 000 2017 02470 01(3788-2019) Demandante: Manuel Santiago Ospina Ocampo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 Por último, señaló que el presunto acto ficto aludido por la parte actora es inexistente, «toda vez que opera lo señalado en el artículo 83 del CPACA […]».

Con lo cual «[…], se entiende que la respuesta a la solicitud del 4 de noviembre de 2016, presentada por el apoderado del demandante, fue negativa». Decisión apelada El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Decisión, en el trámite de la audiencia inicial celebrada el 12 de junio de 2019, resolvió declarar impróspera la excepción de caducidad.

Fundó su decisión con base en que se está demandando un acto administrativo negativo por un presunto silencio administrativo generado ante la falta de respuesta de la entidad demandada a la petición elevada por el accionante el 4 de noviembre de 2016 de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la cancelación tardía de las cesantías, lo que según el literal d) numeral 1) del artículo 164 del CPACA puede ser objeto de demanda en cualquier tiempo.

Recurso de apelación El apoderado de la entidad demandada en desacuerdo con la anterior decisión, interpuso recurso de apelación 3, en síntesis, refirió que se configuró la excepción de caducidad que prevé el literal d) numeral 2 del artículo 164 del CPACA, para instaurar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho incoado, en razón a que para cuando se radicó la demanda, se hizo por fuera de los cuatro meses que establece la ley.

CONSIDERACIONES Competencia 3 Obra cd a folio 110 con el desarrollo de la audiencia inicial. Minuto 00:14:12 a 00:16:35. Radicado: 05001 23 33 000 2017 02470 01(3788-2019) Demandante: Manuel Santiago Ospina Ocampo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 Es competencia de esta Corporación conocer el recurso de apelación formulado en primera instancia contra el auto del 12 de junio del 2019, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera Decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, modificad o por el artículo 615 del Código General del Proceso.

Corresponde al ponente dictar la presente providencia en virtud de lo dispuesto en el artículo 125 del CPACA, ya que la decisión que se adopta no está entre las que contemplan los numeral 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 ibídem. Problema jurídico Concierne al despacho determinar si en el presente asunto se configura la excepción de caducidad propuesta por la entidad demandada.

Para dilucidar el anterior planteamiento jurídico, Sala de manera previa considera necesario hacer referencia a lo siguiente: Actos administrativos susceptibles de control judicial Esta corporación ha definido el acto administrativo como la expresión de la voluntad de la administración, capaz de producir efectos que crean, modifican o extinguen una situación jurídica particular o general; entre sus características se han distinguido las siguientes: i) Constituyen una declaración unilateral de la voluntad; ii) Se expiden en ejercicio de la función administrativa, ya sea en cabeza de una autoridad estatal o de particulares;

Radicado: 05001 23 33 000 2017 02470 01(3788-2019) Demandante: Manuel Santiago Ospina Ocampo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 iii) Se encaminan a producir efectos jurídicos de manera directa sobre el asunto o la situación jurídica de que se trate y, por ende, vinculante y, iv) Sus efectos crean, modifican o extinguen una situación jurídica general o particular, impactando los derechos u obligaciones de los asociados, sean subjetivos, personales, reales o de crédito.

Los actos administrativos, a su vez, se distinguen como aquellos de trámite, definitivos y de ejecución; en cuanto a los primeros, se ha precisado que son los que dicta la administración previamente para decidir posteriormente el fondo del asunto, los cuales en principio no son objeto de control judicial, salvo que hagan imposible la continuación del procedimiento administrativo.

Los de ejecución se limitan a dar cumplimiento a una decisión judicial o administrativa, sin que pueda afirmarse que de ellos surjan situaciones jurídicas diferentes a las de la sentencia o acto ejecutado. Y los definitivos se profieren para culminar las actuaciones administrativas iniciadas bien sea, a través del derecho de petición, de manera oficiosa o en cumplimiento de un deber legal, en los términos del artículo 43 del CPACA, son los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto o hacen imposible continuar la actuación. De conformidad con lo anterior, esta corporación ha precisado que son los actos administrativos definitivos expresos o fictos, aquellos susceptibles de control jurisdiccional, por cuanto, culminan el proceso administrativo y tienen la vocación de crear, modificar o extinguir una situación jurídica particular.

Radicado: 05001 23 33 000 2017 02470 01(3788-2019) Demandante: Manuel Santiago Ospina Ocampo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 En cuanto a los actos administrativos fictos o presuntos se ha sostenido 4 por esta corporación que aquellos son una ficción legal que se causa producto de la ausencia de pronunciamiento o falta de respuesta de la administración frente a una petición de interés individual o subjetivo.

El legislador previó esa figura como una forma de sanción ante el silencio o pasividad de la administración para responder de fondo, de manera clara y precisa a un requerimiento de carácter particular y concreto elevado por un ciudadano dentro del término dado por la ley, como una garantía a los derechos de acceso a la administración de justicia, de petición y debido proceso del administrado.

En el artículo 83 de la Ley 1437 de 2011 se consagró el tiempo en que la administración debería contestar a una petición de la siguiente forma:

ARTÍCULO 83. SILENCIO NEGATIVO. Transcurridos tres (3) meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que esta es negativa. En los casos en que la ley señale un plazo superior a los tres (3) meses para resolver la petición sin que esta se hubiere decidido, el silencio administrativo se producirá al cabo de un (1) mes contado a partir de la fecha en que debió adoptarse la decisión. La ocurrencia del silencio administrativo negativo no eximirá de responsabilidad a las autoridades.

Tampoco las excusará del deber de decidir sobre la petición inicial, salvo que el interesado haya hecho uso de los recursos contra el acto presunto, o que habiendo acudido ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se haya notificado auto admisorio de la demanda. 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, proceso con radicado: 70001 -23-33-000- 2017-00218-01(4558-19), demandante: Leonardo Javier Vergara Gómez, sentencia del 1 de julio de 2021.

Ver también. Ponente, Hernández Gómez, W illiam, proceso con radicado: 20001-23-39-000-2015-00195-01(5186-16), demandante: Edwin Henry Mendiola Rodríguez, sentencia del 25 de noviembre de 2021. Radicado: 05001 23 33 000 2017 02470 01(3788-2019) Demandante: Manuel Santiago Ospina Ocampo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 Refiere el anterior precepto que la administración tiene un plazo de tres (3) meses, desde la radicación de la petición para manifestar su voluntad con relación a lo pedido; superado ese lapso sin que hubiere emitido decisión alguna, el interesado debe entender, así no tenga un documento físico y expreso por parte de la entidad, que la respuesta fue negativa respecto de su requerimiento.

Se ha indicado que el acto ficto se configura: «[…] i-) cuando la administración no contesta una petición, ii -) cuando no se resuelve el recurso de un administrado y iii-) cuando la respuesta no es una clara declaración de voluntad dirigida a producir efectos jurídicos u obedece a un acto preparatorio o de trámite. En relación a los dos primeros eventos solo basta el transcurso del plazo fijado por la ley para resolverlo, para que se configure el silencio administrativo; en el último evento, la valoración que debe realizar el juez debe abarcar un análisis previo a efecto de establecer si efectivamente existe una decisión susceptible expresa que d eba ser analizada a través de este medio de control o si por el contrario, el fondo del asunto realmente no ha sido resuelto por la Administración pese a que exista un escrito en donde esta refiere haber dado respuesta a la petición formulada por el actor. […]»5.

Caso concreto En el presente asunto tenemos que el accionante demandó la legalidad de un presunto acto ficto negativo producto de la falta de respuesta a la petición radicada el 4 de noviembre de 2016 ante el gerente de la Reforestadora Integral de Antioquia, RIA, S.A. para que se le reconociera y pagara la sanción moratoria que establece el artículo 5 de la Ley 244 de 1995, ante el supuesto pago tardío de las cesantías definitivas. 5 Consejo de Estado, ponente: Hernández Gómez, W illiam, proceso con radicado: 08001-23-33-000-2013-00635-01(3403-14), demandante: Miguel Alexander Angulo Barraza, auto del 1 de agosto de 2016.

Radicado: 05001 23 33 000 2017 02470 01(3788-2019) Demandante: Manuel Santiago Ospina Ocampo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 Para dilucidar el problema jurídico planteado, se advierte que una vez revisado el expediente y dado lectura al escrito de contestación a la demanda que allegó la entidad accionada, a fin de esclarecer si había sido respondida la aludida petición por aquella, es deducible que no fue emitido pronunciamiento alguno al respecto y tampoco en la alzada se indicó claramente que ello se hubiera hecho.

Situación que condujo a que se generara un acto ficto presunto negativo por la falta de contestación expresa y de fondo por parte de la administración y, con ello, quede desvirtuada la excepción de caducidad propuesta, comoquiera que el literal d), numeral 1) del artículo 164 del CPACA refiere que ese tipo de actos pueden demandarse en cualquier tiempo.

Sin más, el ponente está de acuerdo con lo decidido por el a quo al haber declarado impróspera la excepción de caducidad del medio de control incoado, porque en este asunto esa institución procesal no opera, motivo por el que no tiene vocación de prosperidad los argumentos expuestos en el recurso de alzada. Conclusión: Como lo que se demanda es un presunto acto ficto negativo causado ante la falta de respuesta por la entidad accionada a la petición del 4 de noviembre de 2016 en la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria que establece el artículo 5 de la Ley 244 de 1995 por el supuesto pago tardío de las cesantías definitivas, ha de decirse que la exceptiva procesal de la caducidad no es aplicable para ese tipo de acto administrativo según lo dispuesto en el literal d) numeral 1 del artículo 164 del CPACA.

En virtud de lo anterior, se confirmará la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera Decisión, mediante auto del 12 de junio de 2019, de declarar impróspera la excepción de caducidad en el medio de control iniciado. Radicado: 05001 23 33 000 2017 02470 01(3788-2019) Demandante: Manuel Santiago Ospina Ocampo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 Por lo tanto, el despacho

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el auto del 12 de junio de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera Decisión que resolvió declarar impróspera la excepción de caducidad propuesta por la entidad demandada en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho incoado.

SEGUNDO: Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal Administrativo de Antioquia, para lo pertinente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejo Ponente