Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., dos (2) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 44-001-23-040-000-2023-00076-01 (3573-2024) Demandante: Pilar de Jesús Pushaina Palacios Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, departamento de La Guajira- Secretaría de Educación Tema: Obligación de sustentar debidamente el recurso de apelación. DEJA SIN EFECTOS Y RECHAZA.

Auto interlocutorio Sería del caso entrar a resolver sobre el recurso de apelación interpuesto por la Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio "FOMAG” contra la sentencia proferida el 31 de enero de 2024 por el Tribunal Administrativo de La Guajira, en la cual accedió parcialmente a las pretensiones y no se condenó en costas, pero se encuentra que la impugnación no podía haberse admitido, por no estar sustentada debidamente, veamos: La señora Pilar de Jesús Pushaina Palacios, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, solicitó que se declare la nulidad de los actos fictos por medio de los cuales se le negó el reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas correspondientes al año 2004 y la sanción moratoria correspondiente.

El Tribunal Administrativo de La Guajira en sentencia del 31 de enero de 20241, declaró: I) probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del departamento de La Guajira; II) configurado frente a la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG, el acto ficto o presunto negativo ante la petición elevada el 25 de febrero de 2021 y, III) la nulidad parcial de dicho acto administrativo en lo que refiere a la denegación a reconocer y pagar las cesantías analizadas del periodo 2004 a favor de la demandante; consecuente con lo cual, lo ordenó. A continuación, denegó las demás prestaciones de la demanda; ordenó el cumplimiento de la sentencia en el término legal y se abstuvo de imponer costas procesales. 1 La sentencia se notificó el 1º de marzo de 2024.

Radicación: 44-001-23-040-000-2023-00076-01 (3573-2024) 2 Como fundamento de lo anterior, sostuvo que la demandante se vinculó al servicio docente con posterioridad al 1º de enero de 1990 -11 de noviembre de 1994- por tanto, era beneficiaria del régimen anualizado de liquidación de cesantías y, que se encontraba afiliada al FOMAG, por lo que es la entidad encargada del pago de sus prestaciones sociales.

Que se encuentra probado que le fueron consignadas sus cesantías de los años 1994 a 2003 y 2005 a 2020 y, se reporta para el año 2004 el valor $0, de lo que se colige que no le fueron pagadas, por lo que tiene derecho a ello. Que no le asiste derecho a la sanción moratoria solicitada por ser incompatible con la normatividad aplicable a dichos servidores públicos, de acuerdo con lo decidido en Sentencia SUJ-032-CE-S2-2023 del Consejo de Estado.

Que no es procedente la imposición de costas, por no haberse demostrado su causación. La Nación- Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”2 apeló indicando que el pago de la sanción moratoria es compartido, dado que la entidad territorial es responsable por la mora en el pago de las cesantías cuando la cancelación de la misma se genere como incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud por parte de la Secretaría de Educación, así, insistió que existía una falta de legitimación en la causa por pago de la sanción moratoria, en tanto, que la misma se causó a partir del 18 de junio de 2021 y el fondo, a partir de la expedición de la Ley 1955 de 2019, sólo responde por las penalidades causadas hasta el 31 de diciembre de 2019.

Consecuente con ello, pidió ser desvinculado del proceso por carecer de responsabilidad. Acerca de lo anterior se debe precisar que los artículos 3203 y 328 del CGP4, aplicables en lo contencioso administrativo en virtud de la remisión normativa del artículo 306 del CPACA, prevén que el objeto de la apelación es que el juzgador de segunda instancia examine los reparos concretos del recurrente frente al asunto decidido, y que la competencia en la alzada está delimitada por las referencias conceptuales que se plantean en contra de la providencia impugnada, excluyendo aspectos diferentes a los señalados en el recurso.

En ese sentido, esta subsección ha señalado que se exige congruencia inequívoca entre el fallo y la sustentación de la impugnación, pues sin esta lo que corresponde concluir es que no existe motivo de inconformidad y, por ende, que 2 En escrito de fecha 8 de marzo de 2024. 3 «Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71. […]». 4 «Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones […]».

Radicación: 44-001-23-040-000-2023-00076-01 (3573-2024) 3 la decisión cuestionada se debe mantener incólume5. En este caso, la entidad demandada no cumplió con la carga de sustentar debidamente el recurso de apelación, por cuanto, lo manifestado no es congruente con la motivación y la decisión del Tribunal de primera instancia, ya que la condena impuesta sólo ordenó el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías del año 2004 y, en lo que toca a la sanción moratoria, dicha pretensión fue denegada.

Así las cosas, se reitera, no existe congruencia entre la apelación y la sentencia y, además, tampoco existe interés de parte para recurrirla, pues en el aspecto apelado no le fue desfavorable. Por ello, se dejará sin efectos el auto que admitió el recurso de apelación interpuesto por la Nación -Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y, en su lugar, será rechazado.

En mérito de lo expuesto, se

RESUELVE

Primero. Dejar sin efectos el auto del 26 de agosto de 2024 por el cual se admitió el recurso de apelación interpuesto por la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, contra la sentencia proferida el 31 de enero de 2024 por el Tribunal Administrativo de La Guajira, por lo expuesto.

Segundo. Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” en contra de la sentencia adiada 31 de enero de 2024. Tercero. En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previo a realizar las anotaciones correspondientes en el sistema SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente 5 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 3 de agosto de 2017, rad. 73001233100020120036501 (1162-2014), reiterada en auto de ponente de este despacho del 4 de julio de 2023, rad. 25000-23- 42-000-2018-00848-02 (1220-2023).