..1. CONSEJERO PONENTE: NICOLAS YEPES CORRALES Bogota D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil veintitres (2023) Tema: SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA I. SINTESIS DEL CASO El 26 de diciembre de 2008, Sebastian Mendez Munoz, de 4 anos, ingreso al Hospital de Balboa, de la E.S.E. Suroccidente, presentando fiebre y, segun se indico al centra de salud, habiendo presentado convulsiones.

Enseguida, el menor fue valorado por el personal del centro de salud, quien le recetd varies medicamentos y, posteriormente, le dio de alta, no sin antes informar a sus acudientes cuales eran los signos de alarma. No obstante, en la noche de ese mismo dia, Mendez Munoz fallecio por “falla multiorganica secundaiia a proceso gastroenteritico [sic] infeccioso”.

Los demandantes consideran que el departamento del Cauca - Secretaria de Salud y la E.S.E. Suroccidente son patrimonialmente responsables: i) por la muerte de Sebastian Mendez Munoz, pues aducen que estas entidades le prestarori una atencion medica inoportuna e inadecuada y ii) por la perdida de oportunidad de haber recibido un diagnostico acertado y un tratamiento oportuno, con Io cual el paciente habria podido tener un margen de sobrevida.

Referenda: Radicacion: Demandante: Demandado: La Sala decide el recurso de apelacion interpuesto por la E.S.E. Suroccidente contra la sentencia del 14 de abril de 2016, proferida por el Tribunal Administrative del Cauca, que accedio parcialmente a las pretensiones de la demands. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA SUBSECCION C Muerte de paciente por “falla multiorganica secundaria a proceso gastroenteritico infeccioso”.

No se acredito una falla del servicio por inadecuada o inoportuna prestacion del servicio medico. reparaciOn directa 19001233100020100053102 (57737) MILLER MENDEZ SANCHEZ Y OTROS E.S.E. SUROCCIDENTE Y OTRO 2 II.

ANTECEDENTES 1. Demanda ’Fl. 49 a 59, C. 1. Indica que, momentos despues, el medico tratante le prescribio dipirona y diazepam, y procedio a monitorear la evolucion de la salud del paciente. Seiiala que, enseguida, el cuerpo medico de la institucion valoro al paciente y le diagnostico "sindrome’y “convulsion" febril. El 4 de noviembre de 2010'', Miller Mendez Sanchez, Aida Liliana Munoz, Luz Maria Lopez Tapia, Isaac Mendez Garcia y Agustina Sanchez, mediante apoderado judicial y en ejercicio de la accion de reparacion directa, presentaron demanda en contra del departamento del Cauca - Secretaria de Salud y la E.S.E. Suroccidente, para que se les declarara patrimonialmente responsables por i) la muerte de Sebastian Mendez Munoz y ii) por la perdida de oportunidad de haber recibido un diagnostico acertado y un tratamiento oportuno, con Io cual el paciente habria podido tener un margen de sobrevida.

Como pretensiones de su demanda, el extreme active solicita condenar a las entidades accionadas a pagar, por perjuicios morales, 100 SMLMV a cada uno de los accionantes; y por daho emergente, la suma de $5,000,000 a Miller Mendez. En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirma que, el 26 de diciembre de 2008, Sebastian Mendez Munoz, de 4 ahos, ingreso al Hospital de Balboa, de la E.S.E. Suroccidente, presentando fiebre y refiriendo haber tenido convulsiones.

Radicado: 190012.33100020100053102 (57737) Demaiidatite: Miller Mendez Sanchezy oiros Sostiene que, posteriormente, en la misma fecha, el personal medico examino a Mendez Munoz, le receto acetaminofen, metroclopramida, suero oral y metronidazol, le explico los signos de alarma a sus acudientes y le dio de alta por “mejoria clinica del cuadro de ingreso". d aO h 3 yi 2.

Contestaciones 2.1. El 18 de febrerp de 2015^, el Tribunal Administrativo del Cauca admitio la demanda y ordend su notificacion a las entidades demandadas y al Ministerio Publico. El departamento del Cauca - Secretarla de Salud^ Indico que no era responsable por la muerte de Sebastian Mendez Munoz, porque no le presto ninguna atencion medica.

Formulo como excepclones las de “falta de legitimacion en la causa por pasiva”, "inex/stencia de la obligacion de Indemnizar” y “ausencia de nexo causal”. 2.2. La E.S.E. Suroccidente’ manifesto que el personal del Hospital de Balboa presto un servicio medico adecuado a Sebastian Mendez Munoz, de conformidad con la informacion que suministro su madre al Hegar al centro de salud.

Ademas, senaid que el dano era imputable a los padres del paciente, pues no brindaron informacion cdmpleta de su sintomatologla al personal medico del centro de salud y desatendieron las recomendaciones que les fueron dadas cuando este fue dado ’’ <rj Radicado: 19001233100020100053102 f.57737) Deniandante: Miller Mendez Sanchez y onos LI 2 Fl. 71 a 72, C. 1. 3 Fl. 84 a 94, C. 1.

“ Fl. 101 a 110; 118a 127, C. 1. 1 I I Los demandantes consideran que el departamento del Cauca - Secretarla de Salud y la E.S.E. Suroccidente son patrimoniaimente responsables i) por la muerte de Sebastian Mendez Munoz, pues aducen que estas entidades le prestaron una atencion medica inoportuna e inadecuada y ii) por la perdida de oportunidad de haber recibido un diagnostico acertado y un tratamiento oportuno, con Io cual el paciente habria podido tener un margen de sobrevida, pues “las secuencias temporal[es] de las manifestaciones cllnicas debe hacer pensar en una extension neurologica de la infeccion gastroenterica, Io cual no se considero en el diagnostico ni se hicieron acciones tendientes a confirmar o descartar esta grave posibilidad Manifiesta que, no obstante Io anterior, el mismo dia, en la noche, Sebastian Mendez Munoz fallecio por “falla multiorganica secundaria a proceso gastroententico [sic] infeccioso”. at \ 4 3.

Alegatos de conclusion en primera instancia 4. Sentencia de primera instancia Al efecto indico Io siguiente:..] al momento del egreso del paciente, a pesar de que se advirtio nuevos sintomas que en definitive quebrantaban su salud, la entidad demandada se abstuvo de realizar la valoracidn dirigida a descaiiar patologlas que Mediante sentencia del 14 de abril de 2016® el Tribunal Administrativo del Cauca accedio parcialmente a las pretensiones de la demanda, al considerar que la E.S.E. Suroccidente presto un servicio medico inadecuado a Sebastian Mendez Munoz, Io cual le resto la posibilidad de acceder a un tratamiento que, dentro de Io probable, le hubiera salvado la vida.

Adicionalmente, declare la “falta de representacidn" del departamento del Cauca, pues considero que la E.S.E. Suroccidente tenia capacidad para comparecer directamente al proceso. 3.1. El departamento del Cauca - Secretaria de Salud^ reitero los argumentos expuestos en la contestacion de la demanda. El 16'de marzo de 2015® se corrio traslado a las partes y al Ministerib Publico para alegar de conclusion y presentar concepto, respectivamente. 3.2.

La parte demandante, la E.S.E. Suroccidente, Seguros del Estado S.A. y el Ministerio publico guardaron silencio. 2.3. Seguros del Estado S.A., Hamada en garantla por la E.S.E. Suroccidente®, guardo silencio. Radicado; 1900S 23? 100020J 00053 102 (57737) Oeniandanic: MiHer Mendez Sanchez y (kios 5 Mediante auto de 20 de junio de 2013 (Fl. 69 a 70, C. 4.) el Tribunal Administrativo del Cauca aceptd el llamado en garantla realizado por la E.S.E. Suroccidente ® Fl. 155, C. 1.

Fl. 157 a 162, C. 1. 8 Fl. 166 a 184, C. 2. de alta. Formulb como excepciones las que denomino “inexistencia de responsabilldad estatal de la E.S.E. Suroccidente / cumplimiento obligacion de medio” y ‘‘hecho de tercero". 5 5. Recurso de apelacion posiblemente ponian en riesgo la vida del manor, quien tan solo contaba con 4 anos de edad, desconoclendo con ello el derecho fundamental a la salud que le asiste a los paclentes, maxime cuando se trata de menores de edad sujetos de especial proteccion constitucional quienes gozan de una proteccion reforzada y especial en los terminos del inciso tercero del articulo 13 y 44 de la Constitucion Polltica.

De este modo, es evidente para la Sala que al abstenerse la entidad demandada a prestar una debida atencion al manor Sebastian, al negar la posibilidad de ser diagnosticado y recibir el tratamiento adecuado, dejando a su suerte la evolucion de la enfermedad que padecia, Io privo de la posibilidad de reestablecer o mejorar su estado de salud [ ] De manera que, se encuentra probada la falencia en la atencion m^dica prestada al menor Sebastian Mendez Munoz, sin embargo, se advierte que no es posible concluir que la muerte del mencionado se hubiere podido evitar, pues no se allegd al expediente experticia tecnica que permita inferir a la Sala que en atencion a la sintomatologia presentada por el paciente, el personal medico debla prever el diagnostico que finalmente Io llevo a la muerte, o que el plan de manejo a instaurar conforme el estado avanzado de la patologia, en definitiva le hubiere salvado la vida [ ] As! las cosas, estima la Sala que Io que se evidencia en el sub examine, es la perdida de la oportunidad de recobrar la salud del paciente, toda vez que la omision de la entidad demandada, le resto a la victima la posibilidad de acceder a un tretamiento que dentro de Io probable le hubiera salvado la vida'.'.

El 4 de mayo de 2016®, la E.S.E. Suroccidente interpuso recurso de apelacion, el cual fue concedido el 5 dejulio de 2016^° y admitido el 13 de septiembre de 2016^\ En la parte resolutiva, el a quo condeno exclusivamente a la E.S.E. Suroccidente a pagar, por perjuicios morales, 40 SMLMV a Miller Mendez Sanchez y Aida Liliana Munoz Lopez, y 20 SMLMV a Luz Maria Lopez, Isaac Mendez y Agustina Sanchez.

Radicado: 190012,3? 100020100053102 (.57737} Deiiiaiidante; Miller Mendez Sanchez y otros 9 Fi. 187 a 217, C. 2. ’0 Fl. 221, C. 2. Fl. 226, C. 2. 6 6. Alegatos de conclusion en segunda instancia III. CONSIDERACIONES 1. Competencia 2. Accion procedente La accion de reparacion directa es el medio de control idoneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el dano invocado proviene de un hecho, omisidn, operacion administrative o cualquier otra actuacion 6.1.

La parte demandante, la E.S.E. Suroccidente, el departamento del Cauca - Secretaria de Salud, Seguros del Estado S.A. y el Ministerio Publico guardaron silencio. 5.1. La E.S.E. Suroccidente^^ manifesto que el Hospital de Balboa no incurrio en una falla del servicio y que Sebastian Mendez Munoz fallecio porque sus padres no acudieron de forma oportuna al centre asistencial.

El 11 de octubre de 2016''3 se corrio traslado a las partes y al Ministerio.Publico para alegar de conclusion y presentar concepto, respectivamente. Esta Sala es competente para conocer del recurso de apelacidn interpuesto contra la sentencia del 14 de abril de 2016, proferida por el Tribunal Administrative del Cauca, puesto que la cuantia, dada por la suma de todas las pretensiones de la demanda, supera la exigida de 500 SMLMV para que un proceso adelantado en ejercicio de la accion de reparacion directa tenga vocacion de doble instancia ante esta Corporacidn^^ de conformidad con Io dispuesto en el articulo 3’ de.la Ley 1395 de 2010.

Radicado: 19001233100020100053102 (57737) Deniaiidanle: Miller Mendez Sanchez y olios ’2 Fl. 187 a 217, C. 2. ’3 Fl. 231, C. 2. ^*FI. 226, C, 2. 7 3. Vigencia de la accion Con el proposito de otorgar seguridad juridica, de evitar la paralisis del trafico jurldico dejando situaciones indefinidas en el tiempo, el legislador, apuntando a la proteccion del Interes generaP®, establecio unos plazos para poder ejercer oportunamente cada uno de los medlos de control judicial.

Estos plazos resultan ser razonables, perentorios, preclusivos, improrrogables, irrenunciables y de orden publico, por Io que su vencimiento, sin que el interesado hublese elevado la solicitud judicial, implica la extincion del derecho de accionar, asi como la consolidacion de las situaciones que se encontraban pendientes de solucion. estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrative, segun Io dispone el articulo 86^5 del Codigo Contencioso Administrativo.

En este caso la accion procedente es la de reparacion directa, porque se reclama la reparacion de un dano por hechos imputables a una omislon en la prestaclon del servicio medico-asistencial del departamento de Cauca - Secretaria de Salud y de la E.S.E. Suroccidente. El establecimiento de dichas oportunidades legales pretende, ademas, la racionalizacion de la utilizacion del aparato judicial, lograr mayor eficlencla procesal, controlar la libertad del ejercicio del derecho de accion''^, ofrecer estabilidad del Radicado: 19001233100020i00053102 ('57737) Demandfime: Miller Mendez, Sanchez y oiros "Articuio 86.

Acci6n de reparacidn directa. La persona interesada podr^ demandar directamente la reparacidn del dafio cuando la causa sea un hecho, una omisidn, una operacidn administrativa o ocupacidn temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos publicos o por cualquiera Qtra causa. Las entidades publicas deberdn promover la misma accidn cuando resulten condenadas o hubieren conciliado por una actuaciPn administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor 0 ex servidor publico que no estuvo vinculado al proceso respective, o cuando resulten perjudicadas por la actuacidn particular o de otra entidad publica." Corte Constitucional.

Sentencia C-394 de 2002; “La caducidad es una institucidn jurldico procesal a trav6s de la cual, el legislador, en uso de su potestad de configuraciPn normativa, limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la Juhsdiccidn con el fin de obtener pronta y cumplida justicia. Su fundamento se halla en la necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad Juridica, para evitar la paralizacion del trafico jurldico.

En esta medida, la caducidad -no concede derechos subjetivos, sino que por el contrario apunta a la protecciPn de un inter6s general. Como claramente se explicd en la sentencia C-832 de 2001 a que se ha hecho reiterada referenda, esta es una figura.de orden pCiblico Io que explica su car^cter irrenunciable, y la posibilidad de ser declarada de oficio por parte deljuez, cuando se vehfique su ocurrencia. ” Consejo de Estado.

Sentencia del 23 de febrero de 2006. Exp. 6871-05 “ el derecho al acceso a la administracidn de justicia no es absolute, pues puede ser condicionado legalmente a que la promocidn de la demanda sea oportuna y las acciones se inicien dentro de los plazos que sehala el legislador ( ). El tPrmino de caducidad, tiene entonces como uno de sus objetivos, racionalizar el 8 La El articulo 136 del Codigo Contencioso Administrative, senala que la accion de derecho de manera que las situaciones controversiales que requieran solucion por los organos judiciales adquieran firmeza, estabilidad y con ello seguridad, solidificando y concretando el concepto de derechos adquiridos.

Este fenomeno procesal, de caracter bifronte, en tanto se entiende como Ifmite y garantla a la vez, se constituye en un valioso instrumento que busca la salvaguarda y estabilidad de las relaciones juridicas, en la medida en que su ocurrencia impide que estas puedan ser discutidas indefinidamente. Radicado: 1900123?100020100053102 (57737) Deniaiidanie: Miller Mendez Sanchez y otios ejercicio del derecho de accidn, y s/ bien limita o condiciona el acceso a la justicia, es una restriccidn necesaria para la estabilidad del derecho, Io que impone al interesado el empleo oportuno de las acciones, so pena de que las situaciones adquieran la firmeza necesaria a la seguridad jurldica. para solidificar el concepto de derechos adquiridos ” Consejo de Estado, Sentencia del 30 de enero de 2013: “Para garantizarla seguridad jurldica de los sujetos procesales, el legislador instituyd la figura de la caducidad como una sancidn en los eventos en que determinadas acciones judiciales no se ejercen en un t^rmino especlfico.

Las partes tienen la carga procesal de impulsar el litigio dentro del plazo fijado por la ley y de no hacedo en tiempo, perderiin la posibilidad de accionar ante la jurisdiccidn para hacer efectivo su derecho. Es asi como el fendmeno procesal de la caducidad opera ipso iure o de pleno derecho, es decir que no admite renuncia, y el juez debe declararla de oficio cuando verifique la conducta inactiva del sujeto procesal llamado a interponer determinada accidn judicial''.

Corte Constitucional. Sentencia C-574 de 1998. “-..[s]i el actor deja transcurrir los plazos fijados por la ley en forma objetiva, sin presentar la demanda, el mencionado derecho fenece inexorablemente, sin que pueda alegarse excusa alguna para revivirlos. Dichos plazos constituyen entonces, una garantla para la seguridad jurldica y el interns general.

Y es que la caducidad representa el limite dentro del cual el ciudadano debe reclamar del Estado determinado derecho, por ende, la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de proteccidn, pues es un hecho cierto que quien, dentro de las oportunidades procesales fijadasporla ley ejerce SUS derechos, no se ver^ expuesto a perderlos por la ocurrencia del fendmeno indicado". caducidad, en la primera de sus manifestaciones, es un mecanismo de certidumbre y seguridad jurldica, pues con su advenimiento de pleno derecho y mediante su reconocimiento judicial obligatorio cuando el operador la halle configurada, se consolidan los derechos de los actores jurldicos que discuten alguna situacion; sin embargo, en el anverso, la caducidad se entiende tambien como una limitacion de caracter irrenunciable al ejercicio del derecho de accion, resultando como una sancidn ipso iure^^ que opera por la falta de actividad oportuna en la puesta en marcha del aparato judicial para hacer algun reclame o requerir algun reconocimiento o proteccidn de la justicia''cuya consecuencia, por demandar mds alia del tiempo concedido por la ley procesal, significa la perdida de la facultad potestativa de accionar. 9 Oi 4.

Legitimacion en la causa En el caso sub examine se estima que el derecho de accionar se ejercid en tiempo dentro del termino de dos (2) anos para el vencimiento de la accion, teniendo en cuenta: i) que el 26 de diciembre de 2008 fallecio Sebastian Mendez Munoz, segun da cuenta su correspondiente registro civil de defuncion^”; ii) que la parte accionante presento soiicitud de conciliacion extrajudicial el 3 de mayo de 2010^^ la cual se declare fallida el 23 de junio de 2010^2; y ill) que la demanda se presento el 4 de noviembre de 20102^. 4.2.

La E.S.E. Suroccidente esta legitimada en la causa por pasiva, pues fue el centre hospitalario que le presto el servicio medico asistencial a Sebastian Mendez Munoz, frente al cual se alega una falla del servicio. Sumado a esto, debe ponerse de presente que la E.S.E. Suroccidente fue creada mediante el Decreto No. 265^® del 9 de abril de 2007 y constituye una categorla especial de entidad publics reparacion directa caducara al vencimiento del termino de dos (2) anos, contados a partir del dfa siguiente del acaecimiento del hecho, omision u operacion administrativa o de ocurrida la ocupacion temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo publico o por cualquiera otra causa. /a k-l 4.1.

Aida Liliana Munoz Lopez (madre). Miller Mendez Sanchez (padre), Luz Lopez (abuela), Isaac Mendez (abuelo) y Agustina Sanchez (abuela), estan legitimados en la causa por active, pues conformaban el nucleo familiar de Sebastian Mendez Munoz, segun dan cuenta las copies autenticas de sus correspondientes registros civiles de nacimiento^'^.

Radicado: 19001233100020100053102 (577?/) Deniaiidaiife: Miller Mendez Sanchez v olios 2° Fl. 10, C. 1. 2’ Fi. 41 a 48, C. 1. 22 Fl. 41 a 48, C..1-. 23 Fl. 49 a 59, C. 1. 2" Fl. 9, 10 y 11, C. 1. 25 “Artlculo 1°. Crease la Empresa Social del Estado que se denominar^ Empresa Social del Estado SUROCCIDENTE - ESE de primer nivel de atencion, como una entidad descentralizada del orden departamental, con personerla juridica, patrimonio propio y autonomia administrativa, adscrita a la Secretaria Departamental de Salud.

El regimen aplicable ser^ el determinado en el Capitulo III, articulos 194, 195 y 197 de la Ley 100 de 1993, y las normas legates y reglamentarias que los modifiquen. adicionen o complementen’’. 10 5. Problemas juridicos 6. Solucion a los problemas juridicos 6.1. Consideraciones generales sobre la responsabilidad del Estado Antes de entrar a resolver los problemas juridicos que se ha planteado es conveniente hacer unas consideraciones generales sobre la responsabilidad del Estado y el regimen de responsabilidad aplicable como consecuencia de las actividades medico-sanitarias.

El articulo 90 de la Constitucion Politica de 1991^6 consagro dos condiciones para declarer la responsabilidad extracontractual del Estado: i) la existencia de un dano antijuridico y ii) la imputacion de este al Estado. El daho antijuridico es la lesion injustificada a un interes protegido por el ordenamiento. En otras palabras, es toda afectacion que no esta amparada por la descentralizada del orden departamental, con personeria juridica, patrimonio propio y autonomia administrative. 4.3.

El depertemento del Cauce - Secretaria de Salud, tai como Io indico el a quo no se encuentra legitimado en la causa por pasiva, por cuento no fue le entidad que le presto el servicio medico asistencial a Sebastian Mendez Munoz. Corresponde a la Sala determiner i) si se acredito la inadecuada o inoportuna prestacion del servicio medico y si, en consecuencia, el Estado es patrimonialmente responsable por la muerte de Sebastian Mendez Munoz y ii) si se configuraron los presupuestos para acreditar la perdida de la oportunidad de sobrevida del paciente.

Radicado: 19001235100020100053102 (57737) Demandants; Miller Mendez Sanchez y oiros “Articulo 90. El Estado responder^ patrimonialmente por los daftos antijuridicos que le seen imputables, causados por la accidn o la omisidn de las autoridades pubiicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparacion patrimonial de uno de tales dabos, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aqiiel debars repetir contra dste’’. 11 5 ley 0 el derecho^^, que contraria el orden legaP® o que esta desprovista de una causa que la justifique^®, resultando que se produce sin derecho al contrastar con las normas del ordenamiento y, contra derecho, al lesionar una situacion reconocida 0 protegida^°, violando de manera directa el principle alterum non laedere, en tanto resulta contrario al ordenamiento juridico dahar a otro sin repararlo por el desvalor patrimonial que sufre.

La imputacion no es otra cosa que la atribucion factica y juridica que del daho antijurldico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejempio la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas publicas, la concrecion de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribucion en el caso concreto^^ Es decir, verificada la ocurrencia de un daho antijuridico y su imputacion al Estado. surge el deber de indemnizarlo plenamente, con el fin de hacer efectivo el principle neminem laedere.

En este sentido, por regia general, el fundamento del deber de reparar aplicable cuando se discute la responsabilidad extracontractual del Estado por dahos Radicado; 19001233100020100053102 157737) Deiiiandaiile: Miller Mendez Sanchez v oiros 27Consejo de Estado, Seccion Tercera. Sentencia del 2 de marzo de 2000. Rad.: 11945 2®Cfr. De Cupis.

Adriano. Teorla General de la Responsabilidad. Traducido por Angel Martinez Sarridn. 2® ed. Barcelona: Bosch Casa Editorial S.A.1975. Pdg.9O. 2® Consejo de Estado, Seccidn Tercera. Sentencia del 11 de noviembre de 1999, Rad.: 11499; Sentencia del 27 de enero de 2000, Rad.: 10867. 30 Cosso. Benedetta. Responsabilitd della Pubblica Amministrazione, en obra colectiva Responsabilitd Civile, a cargo de Pasquale Fava.

Pdg. 2407, Giuffre Editore, 2009, Milan, Italia. 2'' Consejo de Estado, Sala de Io Contencioso Administrative, Seccion Tercera, Subseccion C. Sentencia de 18 de mayo de 2017, Rad.: 36.386. 22 Consejo de Estado, Seccion Tercera. Sentencia del 19 de abril de 2012. Rad.: 21515. Mediante sentencia de unificacion del 19 de abril de 2012, la Seccion Tercera del Consejo de Estado determino que el articulo 90 de la Constitucion Polltica no privilegio ningun regimen de responsabilidad, por Io que es deber del juez encuadrar cual es aplicable al caso concrete, de acuerdo con Io que encuentre probado en el proceso^^ 6.2.

Regimen de responsabilidad aplicable por dahos ocasionados como consecuencia de actividades medico-sanitarias n h 12 ocasionados como consecuencia de actividades medico-sanitarias es el de falla del servicio. Radicado: 19001233100020100053 i 02 (57737) Demandfinte: Miller Mendez Sanchez y otros "7.- En casos como el presente, en los cuales se imputa responsabilidad a la administracion por el incumplimiento o el cumplimlento defectuoso de sus obligaciones, la determinacidn de si el dano causado al particular tiene el caracter de dano antijurldico, depende de acreditar que la conducta de la autoridad fue inadecuada.

Si el dano que se imputa a esta se derive del incumplimiento de un debar que legalmente le corresponde, o de su cumplimlento inadecuado, la antijuridicidad del dano surgira entonces aqui de dicha conducta inadecuada, o Io que es Io mismo, de una FALLA EN EL SERVICIO. ( ) "2.- Para determinar si aqui se presento o no dicha falla del servicio, debe entonces previamente establecerse cual es el alcance de la obligacion legal incumplida o cumplida inadecuadamente por la administracidn.

Debe precisarse en que forma debio haber cumplido el Estado con su obligacion; que era Io que a ella podia exigirsele; y, solo si en las circunstancias concretes del case que se estudia se establece que no obro adecuadamente, esto es, que no Io hizo como una administracion. diligente, su omision podra considerarse como causa del dano cuya reparacion se pretende.

“La falla de la administracion, para que pueda considerarse entonces verdaderamente como causa del perjuicio y comprometa su responsabilidad, no puede ser entonces cualquier tipo de falta. Ella debe ser de tai entidad que, teniendo en cuenta las concretes circunstancias en que debla prestarse el servicio, la conducta de la administracidn pueda considerarse como ‘anormalmente deficiente”^^ Para endilgar responsabilidad por danos ocasionados como consecuencia de una falla en el servicio en las actividades medico-sanitarias, el demandante debe acreditar i) el dano, ii) la falla en el acto medico y iii) imputacion.

Asi Io ha entendido esta Corporacion, al senalar; De hecho, en los eventos en los que se analiza la responsabilidad del Estado por danos ocasionados en virtud de la atencion medica defectuosa, se aplica, en principle, el regimen de responsabilidad de falla probada, pues esta Corporacion ha sehalado que es necesario efectuar un analisis entre el contenido obligacional que las normas pertinentes fijan para el organo administrative implicado y el grado de cumplimlento u observancia del mismo por la autoridad demandada.

En efecto, sobre este particular se ha senalado que: Consejo de Estado, Seccidn Tercera, Subseccidn A. Sentencia del marzo 8 de 2007, Rad.: 27434. ^Consejode Estado, Seccidn Tercera. Sentencia del 23 de junio de 2010, Rad.: 19101...exists consenso en cuanto a que la sola intervencidn -actuacidn u omision- de la prestacion medica no es suficiente para imputar al Estado los danos que sufran quienes requieran esa prestacion, sino que es necesario que se encuentre acreditado que la misma fue constitutive de una falla del servicio y que dicha falla fue causa eficiente del daho”^^ 13 7.

Ei caso concrete 7.1. Hechos probados 7.1.1. Esta probado que el 26 de diciembre de 2008, a las 3:00 p.m., el menor Bajo esta bptica, la Sala establecera cuales son los hechos probados, para posteriormente analizar si los elementos que estructuran la responsabilidad del Estado se encuentran acreditados. En suma, por regia general la responsabilidad medica derivada de danos ocasionados como consecuencia de activldades medico-sanitarias debe analizarse en prlncipio bajo el regimen de la falla probada del servicio.

Io que impone al demandante la obligacion de acreditar probatoriamente el dano, la falla por el acto medico y el nexo causal entre esta y la consecuencia danosa-^. En el recurso de apelacion presentado contra la sentencia del 14 de abril de 2016, proferlda por el Tribunal Administrativo del Cauca, que accedio parcialmente a las pretensiones de la demanda, la E.S.E. Suroccidente manifesto que el Hospital de Balboa no incurrio en una falla del servicio y que Sebastian Mendez Munoz fallecio porque sus padres no acudieron de forma oportuna al centro asistencial.

Radicado: I<’001233100020100053102 (5773?) Demaiidante: Miller Mendez Sancliezy olios Consejo de Estado, Seccidn Tercera. Sentencia del 31 deagosto de 2006, Rad.; 15772. "Articulo 357. Competencia del Superior. La apelaciPn se entiende interpuesta en Io desfavorable alapelante, y porIo tanto el superior no podra enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razPn de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos intimamente relacionados con aquaila.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apelo hubiere adherido al recurso, el superior resolverd sin limitaciones [ ] Cuando se hubiere apelado de una sentencia inhibitoria y la revocare el superior, este deber^i proferir decisidn de mdrito aun cuando fuere desfavorable al apelante". En este sentido, y comoquiera que solo la parte demandada presento recurso de apelacion contra el fallo del 14 de abril de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo del Cauca, de conformidad con Io dispuesto en el articulo 357 del Codigo de Procedimiento Civil, exclusivamente habra lugar a resolver el asunto sub lite en aquello que se reprocha como desfavorable^® en el recurso.

Por ello, a continuacion, se analizara si la E.S.E. Suroccidente es patrimonialmente responsable por la muerte de Sebastian Mendez Munoz. 14 Frecuencia Respiratoria: 18 x min 7.1.4. Se probo que, en la misma fecha, a las 7:00 p.m., el personal medico del Hospital de Balboa, de la E.S.E. Suroccidente, examino a Sebastian Mendez Munoz, le receto acetaminofen, metroclopramida, suero oral y metronidazol, le explico los signos de alarma a sus acudientes y le dio de alta por “mejoria clinica del cuadro de ingreso”, segun da cuenta copia autentica de la historia clinica del paciente^°.

De dicho documento se transcribe Io siguiente: 7.1.3.-,Consta que. posteriormente, el medico tratante le prescribio dipirona y diazepam a Sebastian Mendez Munoz, y monitored la evolucidn de su salud, segun da cuenta copia autentica de la historia clinica del paciente^®. Sebastian Mendez Munoz, de 4 ahos, ingreso al Hospital de Balboa, de la E.S.E. Suroccidente, presentando fiebre y con referencias de haber tenido convulsiones, segun da cuenta copia autentica de la historia clinica del paciente^^. 7.1.2.

Se demostrd que, en la misma fecha, el cuerpo medico de la institucidn valord al paciente y le diagnosticd '‘sindrome"y “convulsion” 1ebri\, segun da cuenta copia autentica de la historia clinica del paciente^®...] DiA 26 MES diciembre ANO 2008 HORA 3:00 pm [ ] EDAD4anos [ ] '1. ANAMNESIS YANTECEDENTES M.C. ‘Fiebre y tiene una convulsion’ Pte [sic] el cual consulta por presenter fiebre alta no cuantificada y movimientos corporates involuntarios, cuadro clinico de 6 boras de evolucidn, cuadro que se agudiza por Io cual consulta.

A. personales: Qx [sic] (-), Alergico (-), Toxico (-), Patoldgico (~). E. F. cc normocefalo, cuello mdvil, tdrax simetrico, mucosas orales humedas, ojos normo reactivos a la luz pulmones murmullo vesicular presente sin ruidos agregados, Abd blando sin masas ni hepatomegalias palpables no doloroso a la palpacidn, Ext Eutrdficas sin edema.

Radicado: 1900123? 1000201G0053102 (37737) Deniandanre: Miller Mendez Sanchez y olios

2. SIGNOS VITALES Temperature: 38 °C Presidn Arterial Pulso: 74 X min Peso: 18 Kilos 37 Fl. 14 a 15, C. 3. 38 Fl. 14 a 15, C- 3. 39 Fl. 48 y 49, C. 4. « Fl. 48 y 49, C. 4. & r 3. EXAMEN FiSICO DIAGNGSTICO(S) - CONDUCTA(S) - TRATAMtENTO(S) - SUMINISTRADO(S) evoluciGn SNC19 con deficit aparente en sistema motor, se observan movimientos cldnicos 15 I 7.2.

Analisis de los elementos de la responsabilidad del Estado En aras de resolver los cargos invocados en el recurso de apelacion, la Sala analizara de forma ordenada cada uno de los elementos de la responsabilidad patrimonial del Estado, ya que la configuracion de dicho institute juridico depende de la sumatoria de los componentes que Io conforman.

Por Io anterior, se hace necesario abordar dichos elementos de la siguiente manera: i) el dano antijuridico 7.1.5. Esta probado que el 26 de diciembre de 2008, Sebastian Mendez Munoz fallecio a las 11:00 p.m., segun dan cuenta copia autentica de su correspondiente registro civil de defuncion"''' y del informe de necropsia^^ 7.1.6. Consta que el 27 de diciembre de 2008, el Subintendente Milthon James Ruano Meneses, Jefe de la Unidad investigativa de Policla Judicial de Balbao, le solicito un informe de necropsia al Director del Hospital Local de Bordo (Cauca), segun da cuenta copia simple de dicho documento^^.

Se da de alta pormejona clinica del cuadro de ingreso, tolerando via oral, hidratado, afebril 37°C conciente [sic], despierto, orientado, la madre comenta en el memento de la salida que el nino presento vomitos #4 y deposiciones diarreicas #2, se da alta con formula medica acetaminofen jarabe dar 8cc c6 suero oral despues de cada deposicion diarreica o vomitos, abundantes liquidos orales para evitar la deshidratacion, metronidazol sup 250 cm 7cc c/12 boras, metoclopramida gotas 18 gotas 0/12 boras, se recomienda acudirsi presenta signos de alarma de inmediato por urgencias.

Fecba y bora de salida: 26/12/08 19:00[ ]" involuntarios. IDX: 1) Sindrome febril 2) Convulsion febril. Plan: 1) Observacion. 2) Dipirona [ ] 1,2cc IV abora. 3) Diazepam amp 0. 9 cc IV abora. 4) CSV y AC. 5) Revalorar". (sello y firma del mddico) >> fr Radieado 19(W 1100020) 00053102 (577?7j lOeiiiaiidaiilc Milkr Mendez SaniJiez y ctros I I i 7.1.7.

Se demostro que el 18 de febrero de 2009, el Institute Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses rindio informe de necropsia clinica, en el que indico que Sebastian Mendez Munoz fallecio por “falla multiorganica secundaria a proceso gastroenteritico [sic] infeccioso", segun da cuenta copia simple de dicho documento"*^. Fl. 10, C. 1.

“2 Fl. 35 a 38, C. 1. ^3 Fl. 22 a 26, C. 1. Fl. 35 a 38, C. 1. J;; j 16 y ii) su imputacion frente al Estado. 7.2.1. Los danos antijuhdicos un interes protegido por el Lo anterior, mas alia de consistir en una metodologia sugerida por la Sala, atiende a una logica en la que, naturalmente, ante la ausencia del dano como elemento esencial del Institute Indemnizatorio, el anallsls del subsiguiente carece de toda utilidad, ya que aun ante su existencia, no sera posible declarer responsabilidad patrimonial de la Administraci6n^5.46 Radicado: 19001233100020100053102 (57737) Deniandante: Miller Mendez Sanchez y otros En el caso sub examine se tiene que los danos alegados son I) la muerte de Sebastian Mendez Munoz y ii) la perdida de oportunidad de haber recibido un diagnostico acertado y un tratamiento oportuno, con lo cual el paciente habria podido tener un margen de sobrevida. 45 Sobre este aspecto Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Seccion Tercera. Sentencias del 13 deagosto de 2008, Rad. 16516; 6 dejunio de 2012, Rad. 24633' 5 de marzo de 2020, Rad. 50264. 4® Frente a la existencia del dano como elemento de la responsabilidad, la Corte Supreme de Justicia considera lo siguiente: "cabe afirmarque dentro del concepto y la configuracion de la responsabilidad civil, es el dano un elemento primordial y el unico comun a todas las circunstancias, cuya trascendencia fija el ordenamiento.

De ahi que no se d6 responsabilidad sin daho demostrado, y que el punto de partida de toda consideracibn en la materia, tanto tebnca como empirica, sea la enunciacibn, establecimiento y determlnacibn de aquel, ante cuy falta resulta inoficiosa cualquier accibn indemnizatoria". Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacidn Civil. Sentencia del 4 de abril de 1968.

Por su parte, el profesor Fernando Hinestrosa expresa sobre este particular lo siguiente: "La responsabilidad, entendida latamente como la obligacibn de resarcir dahos y pequicios, parte de un data imprescindible: el daho. La presencia de un quebranto, independientemente del esmero en su definicibn y de la exigencia de actualidad o consolidacibn de bl, o de su certidumbre o su advenimiento mbs o menos probable.

En ausencia de daho no hay obligacibn, y el aserto, por dembs obvio, pone de presente el carbcter estrictamente resarcitorlo de la responsabilidad en el derecho de tradicibn romanista." Hinestrosa, Fernando., “Devenir del derecho de dafios". Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, n.° 32, enero^junio de 2017, 5-26.

Pag. 6. El dano antijuridico es la lesion injustificada a ordenamiento; es toda afectacion que no esta amparada por la ley o el derecho, que contraria el orden legal o que esta desprovista de una causa que la justifique, violando de manera directa el principio alterum non laedere, en tanto resulta contrario al ordenamiento juridico dahar a otro sin repararlo por el desvalor patrimonial que sufre. 17 Ahora bien, para acreditar este daiio la parte demandante no allego al plenario medio alguno de conviccion que permita dar cuenta de la existencia de “una En primer lugar, se observa que el dano consistente en la muerte de Sebastian Mendez Munoz esta debidamente acreditado, con el respective registro civil de defuncion expedido por la Registraduria Nacional del Estado Civil (hecho probado 7.1.5.).

Este dano tiene el caracter de antijuridico, pues se trata de la afectacion de un derecho protegido por el ordenamiento juridico, cuya lesion no encuentra justificacion legal. En efecto, la vida es un derecho inherente e inalienable de la persona y se constituye en presupuesto esencial para la realizacion de los demas derechos. Ademas, el articulo 11 de la Constitucion Politica establece que "el derecho a la vida es inviolable", de donde la vulneracion de tales postulados y los dahos que sobre ellos se generen resultan antijuridicos.

En segundo lugar, el dano consistente en la perdida de la oportunidad de que se hubiese evitado la muerte del paciente no se encuentra acreditado, toda vez que en el plenario no hay medios de conviccion que permitan demostrar que un diagnostico diferente o un tratamiento previo, hubiese evitado su fallecimiento. Radicado: 1900! 2.3310(1020100053102 (57737) Demandante: Miller Mendez Sanchez y oiros Consejo de Estado, Seccion Tercera, sentencia del 11 de agosto de 2010, Rad.: 18.593.

Consejo de Estado, Seccion Tercera, sentencia del 11 de agosto de 2010, Rad.: 18.593, requisites que fueron reiterados por la Subseccion A de la Seccion Tercera en sentencias del 8 de febrero de 2017 Rad.: 41.073 y del 24 de mayo de 2018, Rad.: 44.861. Asl, se tiene que, sobre el concepto de la perdida de la oportunidad, la Seccion Tercera de esta Corporacion ha indicado que consiste en un dano autonomo con identidad propia, que se configure cuando la posibilidad real y concrete de obtener un beneficio o evitar un detrimento es frustrada por la actuacion de otro sujeto, acontecer o conducta**^.

Sumado a Io anterior, esta Corporacion ha senalado^® que en los casos donde se alega un dano antijuridico por perdida de la oportunidad, esta acreditado el caracter cierto del dano si se prueba; i) la certeza de la oportunidad que se repute perdida, ii) la imposibilidad definitive de obtener el provecho, la reparacion del dano o evitar el detrimento, y iii) que la persona se encuentra en una situacion potencialmente apta para la consecucion de la indemnizacion. 18 7.2.2.

La imputacion Para determinar si hay lugar a imputar el daho “muerte” a la E.S.E. Suroccidente, es menester establecer si la atencion medica prestada al paciente fue adecuada. Por tanto, ante la ausencia de uno de los elementos del daho antijurldico, como Io es la cerleza del mismo, es decir, la certeza de haber obtenido sobrevida al tener un diagnostico de forma previa, no hay lugar a estudiar su eventual imputacion frente a la entidad demandada.

En efecto, resulta infructuoso el analisis de los demas elementos del institute indemnizatorio respecto de este daho, pues debe recordarse que la responsabilidad es una institucion de caracter derivado que depende necesariamente de la suma y presencia condicional de la totalidad de sus elementos y que, ante la ausencia de alguno de estos, no puede reconocerse la obligacion de reparar.

Y a pesar de que la conclusion a la que arribo el a quo fue que “Io que se evidencia en el sub examine, es la perdida de la oportunidad de recobrar la salud del paciente, toda vez que la omision de la entidad demandada, le resto a la victima la posibilidad de accedera un tratamiento que dentro de Io probable le hubiera salvado la vida”, en sentir de la Sala, esa afirmacion carece de fundamento en el proceso, pues Io cierto es que no esta acreditado mediante algun medio de prueba con grado de certidumbre suficiente, cual era la probabilidad de mejora o de -sobrevida del paciente de haberle realizado un diagnostico diferente o un tratamiento previo. esperanza en grado de probabilidad con certeza suficiente”^^ que de habersele realizado un diagnostico distinto o un tratamiento de forma previa al paciente, habria podido tener un margen de sobrevida.

Radiciido: 190012.53 10002(1! 00053 102 ('57737) Deniandante: Miller Mendez Sanchez y olios Asi, ademas de los medios probatorios arrimados al proceso, de los cuales ya se hizo un recuento en los hechos probados, obra en el expediente la declaracion de Guillermo Alberto Gonzalez Ceron^^, representante legal de la E.S.E. Suroccidente, quien explico que el 26 de diciembre de 2008, Elizabeth Carcamo Escorcia fue la “^Consejo de Estado, Seccidn Tercera.

Sentencia del 11 de agosto de 2010, Rad.: 18.593. 5° FL 23 a 24, C. 3. 19 yea [I I A su turno, en el plenario tambien obran los testimonios de Esneider Quisaboni Ortiz^®, Roberto Quisaboni Velasco®^, Jairo Arturo Luna®®, Jose Flais Botina®®, Sigifredo Ibarra Solano®®, Graciela Noguera Ramos®'' y Aida Rut Guaca Quisoboni®^, m6dica que atendio a Sebastian Mendez Munoz, pero ya no laboraba en la institucion.

No obstante Io dicho, se evidencia que la declaracion de parte de Guillermo Alberto Gonzalez Ceron no tiene eficacia probatoria, pues no cumple con las formalidades que, para la recepcion de este tipo de declaracion®', establecen los artfculos 198®^, y 202®® y slguientes del Codigo de Procedimiento Civil. De hecho, su dicho no produce consecuencias jurldicas adversas a la parte que Integra, ni favorece a la' parte demandante, por Io cual no tiene el alcance de confesion.

Justamente, la declaracion de parte proviene de alguien que Integra uno de los extremes de la litis y puede ser valorada unicamente en aquello que produzca consecuencias jurldicas adversas o que favorezca a la parte contraria, de conformidad con io dispuesto en el numeral 2° del articulo 195®^ del Codigo de Procedimiento Civil y en el articulo 198®® del mismo.

Radicado: 19001253100020100053102 (57737) Deniaiidante; Miller Mendez Sanchez y osros S'! I I I Consejo de Estado, Seccion Tercera, sentencia del 5 de marzo de 2015, Rad. 37310. • "Articulo 198. Vale la confesiOn del representante legal, el gerente, administrador o cualquier otro mandatario de una persona, mientras este en el ejerclcio de sus funciones, en Io relative a actos y contratos comprendidos dentro de sus facultades para obligar al representado o mandante.

La confesidn por representante podrd extenderse a hechos o actos anteriores a su representacidn". "Articulo 202. El juez o magistrado podr6 citar a las partes en las oportunidades que se indican en el articulo 180, para que concurran personalmente a absoiver bajo juramento, el interrogatorio que estime procedente formular en relaciPn con hechos que interesen al proceso.

La citacidn se har^ en la forma establecida en el articulo 205; la renuencia a concurrir, el negarse a responder y la respuesta evasiva, serdn apreciados por el juez como indicios en contra del renuente. Podr^ tambien decretarse de oficio en las mlsmas oportunidades, careos de las partes entre si". “Articulo 195. La confesion requiere: 1.

Que el confesante tenga capacidad para hacerla y poder dispositivo sobre el derecho que resulte de Io confesado. 2. Que verse sobre hechos que produzcan consecuencias Jurldicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria. 3. Que recaiga sobre hechos respecto de los cuales la ley no exija otro medio de prueba. 4. Que sea expresa, consciente y libre. 5.

Que verse sobre los hechos personales del confesante o de que tenga conocimiento. 6. Que se encuentre debidamente probada, si fuere extrajudicial o judicial trasladada". 55 "Articulo 198. Vale la confesion del representante legal, el gerente, administrador o cualquier otro mandatario de una persona, mientras est6 en el ejerclcio de sus funciones, en Io relative a actos y contratos comprendidos dentro de sus facultades para obligar al representado o mandante.

La confesidn por representante podr^ extenderse a hechos o actos anteriores a su representacidn". 55 FL. 65 a 67, C. 3. 57 FL. 67 a 68, C.. 3. 55 FL. 68 a 69, C. 3. 59 FL. 70 a 71, C. 3. 60 Fl. 75 a 77, C. 3. 61 Fl. 77 a 78, C. 3. 62 Fl. 78 a 79, C. 3. 20 que provienen de personas que tenlan un vinculo de cercanla®^, laborai o contractual con la parte demandante, por Io que resultan sospechosos en los terminos del articulo 217®® del Codigo de Procedimiento Civil y deben ser valorados con la especial severldad que se requiere.

Al respecto, vale reiterar que conforme Io ha manifestado esta Corporacion, los testimonies que resulten sospechosos no pueden desecharse de piano, sino que deben ser examinados y valorados con mayor rigurosidad, de cara a las demas pruebas que reposen en el expediente y de acuerdo con las circunstancias propias de cada asunto litigioso®®.

Ahora bien, pese a que los testimonies de Esneider Quisaboni Ortiz, Roberto Quisaboni Velasco, Jairo Arturo Luna, Jose Flais Botina, Sigifredo Ibarra Solano, Graciela Noguera Ramos y Aida Rut Guaca Quisoboni tienen eficacia probatoria porque se realizaron bajo la gravedad de juramento y no fueron desvirtuados por la parte demandada. Io cierto es que no permiten establecer cual fue el contexto temporal, causal y modal en el que ocurrieron los hechos que aqui se debaten, pues son testigos de oldas®^ y su dicho se limita a exponer una serie de opiniones frente a Io acontecido con el paciente, pero impiden acreditar que en el centre medico se presto un servicio inadecuado o inoportuno. De hecho, Esneider Quisaboni Ortiz se limito a sehalar: hospital, sino que por telefono fue que le preguntamos como segula el niho”.

En Radicado: 19001233100020100053102 Demandante; Miller Mendez Sanchez y ones Se advierte que Esneider Quisaboni Ortiz era el cunado de Miller M6ndez Sanchez, y Roberto Quisaboni Velasco, Jairo Arturo Luna, Sigifredo Ibarra Solano y Aida Rut Guaca Quisoboni son amigos de la familia Mendez Munoz. « Se observa que Jose Flais Botina era cliente de Miller Mendez Sanchez y que Graciela Noguera Ramos laboraba para la familia Mendez Munoz.

"Articulo 217. Testigos Sospechosos. Son sospechosas para declarer las personas que en concepto del juez. se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razdn de parentesco, dependencias, sentimientos o interns con relacidn a las partes o a sus apoderados, antecedentes personales u otras causes. ’’ Cfr. Consejo de Estado, Seccidn tercera, sentencia del 28 de febrero de 2011, Rad. 20.262 En el mismo sentido, se observa que los testimonies atras transcritos fueron depuestos por testigos de oidas y en tai virtud, dichas declaraciones seran valoradas con especial cuidado y en conjunto con los demas elementos probatorios allegados oportuna y regularmente al proceso.

Al efecto, esta Corporacidn ha destacado que la valoracidn del testimonio de oidas debera efectuarse de manera conjunta con los medios de conviccion acopiados en el proceso, pero con un especial cuidado para efectos.de someter la versidn del declarante a un tamiz particularmente riguroso con el fin de evitar que los hechos resulten distorsionados.

Consejo de Estado, Seccidn Tercera, sentencia del 7 de octubre de 2009, Rad. 17629. “no asistimos hasta el 21 Di Es menester resaltar que si bien el extreme active afirmo que la entidad demandada ne trato debidamente a Sebastian Mendez Munez y que producte de elle se produje su decese, le cierte es que a partir del material prebaterie arrimado al expediente ne se advierte que la accienada hubiera dade un manejo inadecuade a la patelegia padeclda per el paciente, ni que sus actuaciones hubieran side la causa de su muerte.

De hecho, no obra prueba en el plenario que permita inferir que la entidad demanda die un manejo inadecuado o inoportuno a la sintomatologla que presento el paciente, o que el tratamiento que se le ofrecio fue insuficiente y fue la causa de su fallecimiento. Ademas, a pesar de que la parte demandante en el recurso de apelacion manifesto que “al momento de presentar la demanda, yen las solicitudes probatorias, se arrimo por parte del extremo active un dictamen pericial, experticio medico, idoneo, para probar el dano antijuridico, alegado, Io anterior porque, dentro igual sentido, Roberto Quisaboni Velasco adujo: “de Io que el me comento, el habia tenido un poco de fiebre y problemas digestives y que entonces Io llevd al hospital y de ahi Io remitieron para la case, le dieron salida’’.

As! mismo, Jairo Arturo Luna indico: “me entere fue porque un amigo de nombre Sigifredo Ibarra me comento que eso le habia sucedido al hijo de Miller^’. Igualmente, Jose Flais Botina manifesto: “me encuentro con la sorpresa que el nine habia fallecido, la pregunta mla fue que que paso’’. En igual sentido, Sigifredo Ibarra Solano adujo: “pues practicamente hasta esa hora me estuve ahi acompahando al papa, cuando el nine ya se estabiliza.

Ya me entero del deceso del nine en la noche, tipo once de la noche”. Tambien, Graciela Noguera Ramos senalo: “yo cuenta de que el niho habia fallecido al otro dia, cuando yo ya Hague a trabajar". Y, de la misma manera, Aida Rut Guaca Quisoboni se limito a decir: “me entere porque me encontre con la mama, entonces le pregunte que si era verdad que el niho estaba enfermo, y entonces ella me comento”.

En suma, se advierte que en el plenario no obran medios de conviccion que den cuenta de la falla del servicio en que habria incurrido la E.S.E. Suroccidente, dado que no se acredito cuales fueron las condiciones y/o circunstancias en que habria acontecido el supuesto obrar negligente de la Administracion. Radicado: 190012331000201(10053102 (577S7) Deniandanfe: Miller Mendez Sanchez y olios I'•'I 22 8.

Condena en costas En merito de Io expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de Io Contencioso Administrativo, Seccion Tercera, Subseccion C, administrando justicla en nombre de la Republica de Colombia y por autoridad de la Ley, No hay lugar a la imposlcion de costas, debido a que no se evidencla una actuacion temerarla de alguna de las partes, condlclon exigida por el articulo 55 de la Ley 446 de 1998 para que esta proceda.

Con base en Io anterior, en la parte resolutiva de la sentencia sera necesario negar las pretensiones de la demanda, pues no se probo la falla del servicio o negligencia en la que incurrio la parte demandada, ya que se desconoce si la prestacion del servicio en la E.S.E. Suroccidente fue Io que motive el deceso del paciente. Por todo Io anterior, la Sala revocara la sentencia del 14 de abril de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca y en su lugar negara las suplicas de la demanda, al constatar que no se acredito la falla del servicio endilgada a la entidad accionada. de la providencia que se recuire mediante el presente recurso, brilla por su ausencia, la valoracion de dicho dictamen", Io cierto es que la aludida prueba pericial no obra en el expediente y una prueba de esa naturaleza no fue decretada ni practicada en el transcurso del proceso.

Radicatio: 19001233100020100053 102 (57737) Deniaiidante: Miller Mendez Sanchez y oiros De conformidad con Io anterior, la Sala encuentra que en el presente caso la parte actora no cumplio con la carga probatoria que le correspondla, teniendo en cuenta que de conformidad con lodispuesto en el articulo 177 del Codigode Procedimiento Civil, “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto juridico que ellas perslguen", de donde la falla del servicio que se alega requiere de prueba, cuya omision por la demandante, a quien corresponds tai onus, impide establecer la existencia de uno de los elementos estructurales de la responsabilidad, sin la cual, en los terminos del articulo 90 de la Constitucion Politica, no es posible su declaracion. 23

RESUELVE

SEGUNDO: SIN COSTAS.

TERCERO: En firme esta providencia remitase el expediente al Tribunal de origen. COPIESE,

NOTIFIQUESE, CUMPLASE f EZ LUQUE EX4 PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 14 de abril de 2016 proferida porel Tribunal Administrative del Cauca, y en su lugar NEGAR las pretensiones de la demanda, per las razones expuestas en la parte motive de esta sentencia. Radicado: 1900123? !(!!)02ol ()()()53 102 (577?7) Denvindaiiie: Miller Mendez Sanclu’z y oiros GUILLERMO SANG ■^Magistra JAIME ENRIQUE RODRIGUEZ NAVAS Magistrado nicolXstyepes cor Presidente de la S