Magistrado Ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., tres (3) de agosto de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04860-00 Demandante: Gaseosas Colombianas S.A.S. -GASCOL- Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN- Referencia: Recurso Extraordinario de Revisión AUTO QUE RESUELVE MANIFESTACIÓN DE IMPEDIMENTO La Sala 17 Especial de Decisión resuelve el impedimento manifestado por el magistrado del Consejo de Estado Dr. Julio Roberto Piza Rodríguez, para intervenir en la decisión del asunto de la referencia. Antecedentes La sociedad Gaseosas Colombianas S.A.S. -GASCOL-, en ejercicio del recurso extraordinario de revisión previsto en el artículo 248 del CPACA, pretende que se invalide la providencia dictada el 18 de mayo de 2017 por la Sección Cuarta de esta Corporación, por haber incurrido en la causal quinta de revisión del artículo 250 ejusdem, bajo la consideración de que existió nulidad originada en la sentencia por dos razones.

La primera, porque la sentencia no valoró las pruebas que acreditaban que el negocio jurídico que sustentó la deducción por pérdida en enajenación de activos derivó de la negociación de derechos fiduciarios y no de acciones, como se afirmó en la providencia cuestionada. La segunda, porque la sentencia desconoció el principio de congruencia al “omiti[r] pronunciarse sobre la totalidad de los conceptos de violación expuestos por el Recurrente, tanto en la demanda como en el respectivo recurso de alzada, lo que evidentemente deriva en una vulneración del debido proceso”.

Mediante providencia del 24 de agosto de 2021, esta Corporación admitió el recurso extraordinario de revisión, después de que la demandante aportó la constancia de ejecutoria de la providencia cuestionada, que permitió determinar que el recurso fue presentado oportunamente. El Despacho sustanciador, por medio de auto de pruebas expedido el 4 de octubre de 2021, por petición de la demandante, ordenó oficiar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca para que remitiera el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el número 25000-23-37-000-2014-00899-00, en el que se profirió la sentencia cuestionada.

Luego de finalizada la etapa probatoria, la Secretaría General de esta Corporación incluyó en la fijación en lista publicada el 13 de octubre de 2021 el traslado de las pruebas allegadas al expediente por el término de tres días, conforme a lo previsto en el artículo 110 del CGP. Agotadas las etapas en cuestión, el expediente ingresó al Despacho para adoptar la decisión que en derecho corresponda.

Fundamento de la manifestación El magistrado de la Sala 17 Especial de Decisión, doctor Julio Roberto Piza Rodríguez, manifestó en escrito presentado el día 1 de julio de 2022, que se encuentra incurso en las causales de impedimento previstas en los numerales 1 y 2 del artículo 141 del Código General del Proceso, debido a que, en su condición de magistrado de la Sección Cuarta de esta Corporación, participó en la sentencia por medio de la cual finalizó el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho cuestionada a través del recurso extraordinario de decisión. Además, por el interés que le asiste en el resultado del proceso, pues, “el contacto previo del magistrado con el thema decidendi configura un caso de conocimiento previo a la hora de resolver el recurso extraordinario de revisión y, por tanto, afecta el principio de imparcialidad objetiva”. 3.- Consideraciones Las causales de impedimento y recusación previstas en las normas procesales tienen como propósito la salvaguarda de la independencia que guía el ejercicio de la función jurisdiccional y de la imparcialidad que rige la función administrativa.

Para la materialización de tales principios, el juez cuenta con la facultad excepcional de manifestarse impedido para conocer un asunto sometido a su competencia, cuando considere que existen motivos fundados que puedan afectar su imparcialidad. Las causales de impedimento y recusación son taxativas y de interpretación restrictiva, precisamente, porque al configurar una facultad excepcional que le permiten al juez apartarse de su competencia, su ejercicio no puede generar la afectación excesiva o desproporcionada del derecho de acceso a la administración de justicia. En ese orden, la manifestación de impedimento debe hacer referencia a una causal específica y describir cómo el supuesto de hecho previsto en la ley se adecua a la circunstancia fáctica particular del juez.

Al respecto, la Corte Constitucional ha precisado que existen causales de impedimento y recusación objetivas, que se acreditan con la sola comprobación del supuesto fáctico previsto en la norma, y subjetivas, que además de ir acompañadas de la comprobación del hecho que las sustenta, requieren de “una valoración subjetiva de los hechos, estructurada en argumentos lógicos que la fundamenten”.

En cuanto al trámite del impedimento, el artículo 131.3 del CPACA -modificado por la Ley 2080 de 2021, art. 21- prevé que el magistrado que considere estar incurso en una de las causales de impedimento y recusación debe presentar la manifestación ante el ponente, o a quien le siga en turno si el impedido es este, “expresando los hechos en que se fundamenta tan pronto como advierta su existencia, para que la sala, sección, subsección resuelva de plano sobre la legalidad del impedimento”.

En caso de que los argumentos expuestos por el magistrado se consideren fundados, la Sala aceptará el impedimento y el consejero se apartará del conocimiento del proceso. En lo concerniente a las causales de impedimento y recusación, el artículo 130 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo determina que serán para los consejeros, magistrados y jueces administrativos, aquellas establecidas expresamente en la codificación de lo contencioso administrativo y, además, las previstas en la normativa procesal general, esto es, las establecidas en el artículo 141 del Código General del Proceso, entre las que se encuentran las aducidas por el magistrado Julio Roberto Piza Rodríguez, así: Tener el juez, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, interés directo o indirecto en el proceso.

Haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior, el juez, su cónyuge, compañero permanente o algunos de sus parientes indicados en el numeral precedente. Ahora bien, la jurisprudencia unificada de la Sala Plena Consejo de Estado ha sostenido, de tiempo atrás, que el recurso extraordinario de revisión se entiende como una actuación completamente ajena al proceso de origen, constituyendo un nuevo juicio, es decir, un verdadero medio de control, autónomo e independiente de aquel en el que se dictó la providencia cuestionada.

Al punto, se dijo lo siguiente: “(…) El Recurso Extraordinario de Revisión no constituye una instancia adicional, la tercera en este caso, en la que los interesados pueden replantear el asunto objeto del litigio original para que el Juez de la Revisión lo reexamine o analice una vez más, en consecuencia no estamos frente a una causal que constituya un motivo para expresar un impedimento o formular una recusación dada la ausencia de vínculo jurídico y en esa medida tampoco existe razón que inhabilite legalmente a los señores Consejeros de la Sección Tercera, Subsección “B”, para emitir un pronunciamiento en un proceso diferente.

En efecto, con la demanda de revisión se inicia una instancia que cuenta con trámite propio y diferentes etapas procesales que se enmarcan dentro del debido proceso, hasta culminar con un fallo que define sobre la legalidad de una sentencia ejecutoriada, razón por la cual no hay lugar a afirmar que los señores Consejeros de Estado de la Sección Tercera, Subsección “B”, ni los parientes mencionados en los preceptos transcritos, conocieron del proceso o realizaron cualquier actuación en “instancia anterior”, pues con el fallo dictado por dichos Magistrados se puso fin a un proceso de dos instancias que es diferente al nuevo que se inicia con la demanda de revisión y en esa medida no existen razones para desvincularlos del conocimiento del presente asunto.

Al quedar determinado que, frente a los medios excepcionales de impugnación previstos en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Recurso Extraordinario de Revisión constituye un nuevo proceso, es el caso aplicar lo dispuesto en el artículo 249 ibídem, en cuanto dispone que la competencia para conocer de los que se interponen contra las sentencias dictadas por las Secciones o Subsecciones de esta Corporación, es de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sin excluir a los de la Sección que suscribió la sentencia”.

De otro lado, el artículo 249 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), asignó a la Sala Plena del Consejo de Estado la competencia para conocer de los recursos de revisión “sin exclusión de la sección que profirió la decisión”. Esta expresión fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-450 de 2015, por considerar que no vulnera el principio de imparcialidad; así mismo, precisó la forma en que debía abordarse el estudio de los impedimentos en relación con las causales alegadas en el asunto particular en el que se manifiesten, así: “(…) En virtud de la expresión demandada no puede haber una exclusión automática de la Sección o Subsección que adoptó la decisión, sin embargo, no se excluye la posibilidad de aplicar las causales de impedimento o recusación contempladas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, las cuales se deberán decidir en cada caso concreto.” Además, trajo a colación el principio de libertad de configuración del legislador y los antecedentes de la norma objeto de estudio, para reseñar que las razones expuestas por la Comisión de Reforma del Código, en sesión No. 63, destacan la importancia de que –en la deliberación del recurso– se cuente con los miembros que adoptaron la decisión y garantizar, con ello, una participación cualificada, máxime cuando la sección que dictó la providencia cuestionada es la experta en el tema analizado, con lo cual se constituyó en garante del principio de especialidad que rige las competencias al interior del Consejo de Estado.

La Corte destacó, igualmente, que el recurso extraordinario de revisión únicamente procede por las causales taxativas establecidas por el legislador que, por regla general, hacen referencia a situaciones posteriores a la adopción de la decisión, de las cuales no tuvo conocimiento el juez que resolvió el proceso ordinario, así como a que el objeto de estudio en este es diferente al que le correspondió abordar al juez de instancia, de lo cual concluyó que “no se vulnera el principio de imparcialidad por el hecho de que en la decisión intervengan los magistrados que dictaron el fallo cuestionado”.

En este punto, reiteró que el recurso extraordinario de revisión es un proceso distinto, a través del cual se analizan cuestiones que no fueron objeto de debate en instancias anteriores, sin que con el mismo se pretenda corregir errores in judicando sino in procedendo, al tanto que, por regla general, se fundamenta en pruebas distintas a aquéllas que sirvieron de soporte a la decisión que puso término al proceso.

En consecuencia, consideró que “no se desconoce el principio de imparcialidad por el solo hecho de que un juez conozca de manera subsecuente de un proceso en sus distintas etapas a condición de que se trate de asuntos sustancialmente distintos y que el segundo de los pronunciamientos no tenga estrecha relación con el primero”. La Corte recordó que, de acuerdo con pronunciamientos de órganos internacionales como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) y la Comisión Europea de Derechos Humanos, el principio de imparcialidad se vulnera cuando el juez revisa, nuevamente, aspectos de fondo de una decisión que tomó en instancia previa, supuesto que difiere del alcance del recurso extraordinario de revisión, que permite el análisis de eventos de nulidad originados en la sentencia, lo que excluye en forma implícita las inconformidades de interpretación en la aplicación del derecho y las diferencias en la apreciación probatoria realizada por el juez del caso o a hechos ocurridos con posterioridad.

“Es decir, el solo hecho de que el juez haya adoptado decisiones antes del juicio no afecta su independencia ni autonomía judicial.” Con todo y lo anterior, la Corte remarcó que el legislador al expedir la norma contenida en el artículo 249 de la Ley 1437 de 2011, no excluyó la aplicación en los recursos extraordinarios de revisión de las causales de impedimento y recusación previstas para todos los procesos, pues lo que el precepto impide es la exclusión automática o de plano de los magistrados de la Sección o Subsección que dictó la sentencia, ¨pero en ningún momento permite concluir que no deba decidirse en cada caso concreto si se presenta una causal de impedimento¨.

Ahora bien, frente a la decisión de la Corte Constitucional de declarar la exequibilidad del artículo 249 del CPACA, la jurisprudencia de la Corporación ha fijado algunos criterios a considerar al momento de resolver los impedimentos presentados, así: “(…) Las razones que llevaron a la Corte Constitucional a declarar la exequibilidad de la norma y a considerar que no existe vulneración del principio de imparcialidad por el solo hecho de que el juez hubiese conocido de manera previa el proceso en el que se dictó la sentencia, impone a la Sala que resuelve sobre el impedimento que revise, si además de haber participado en la discusión y aprobación del fallo, que –se reitera– no es suficiente para aceptar el impedimento: Si las causales invocadas se refieren a asuntos que tienen estrecha relación con lo debatido en el proceso y se fundan en irregularidades imputables a la Sala que dictó la decisión, o, por el contrario, Se trata de situaciones completamente nuevas que el juez que dictó la providencia no tuvo oportunidad de conocer y ellas no pudieron ser alegadas por las partes del proceso durante su trámite.

En el primer evento, se debe declarar fundado el impedimento, en la medida en que –se reitera– se debaten asuntos sobre los cuales el juez se pronunció, se formó una opinión de acuerdo con las pruebas y circunstancias del proceso y, en palabras de la Corte Constitucional tuvo estrecho contacto anterior con el thema decidendi. En el segundo evento no es posible separar al magistrado del conocimiento del proceso, en la medida en que el impedimento no puede fundarse exclusivamente en haber suscrito la sentencia, en consideración a que ello implica resolver un problema jurídico diferente en el que se valoran hechos o circunstancias que ni siquiera tuvo la oportunidad de conocer”.

En ese sentido, la jurisprudencia de algunas Salas Especiales de Decisión del Consejo de Estado ha considerado que, pese a que el recurso extraordinario de revisión se entiende como una actuación completamente ajena al proceso de origen, constituyendo una actuación autónoma e independiente de aquella en la que se dictó la providencia censurada, en el supuesto de que el recurrente cuestione la interpretación jurídica y probatoria efectuada por la Sala que profirió la sentencia objeto de revisión -y de la que hizo parte el magistrado-, en tales eventos se observa una afectación a la imparcialidad objetiva por lo que deberá declararse fundado el impedimento presentado con fundamento en la causal 1ª del artículo 141 del Código General del Proceso.

Al punto, se han emitido pronunciamientos del siguiente tenor: “(…) [si bien] se pronunció de fondo en un proceso que es distinto desde el punto de vista procesal al que se inicia con ocasión de la interposición de un recurso extraordinario de revisión, lo cierto es que los argumentos expuestos por la parte actora en el texto del recurso están dirigidos a sustentar que la sentencia impugnada “incurre en error consistente en incongruencias, contradicciones, desconocimiento sobre la aplicación de las normas procesales y aplicación de normas indebidamente, que violan el debido proceso y el derecho de defensa y llaman a reexaminar las situaciones fácticas y de derecho, como también las probanzas, para establecer con certeza la existencia de falencias en la segunda instancia y con ella destruir la presunción de verdad legal que la ampara”.

(…) “En esa medida, resulta evidente para esta Sala de Decisión que existe una afectación a la imparcialidad objetiva del consejero, que puede comprometer su juicio al valorar la sentencia objeto de recurso. Por lo anterior, en criterio de esta Sala, la expresión “instancia anterior” contenida en el numeral 2 del artículo 141 del Código General del Proceso, aplicable por expresa remisión del artículo 130 de la Ley 1437 de 2011, debe interpretarse en un contexto más amplio y no como una referencia meramente jerárquica.” 4.- Del caso en concreto El magistrado Julio Roberto Piza Rodríguez invocó como causales de impedimento las establecidas en los numerales 1º y 2º del artículo 141 del Código General del Proceso, por el interés que le asiste en el resultado del proceso, pues, a su juicio, “el contacto previo del magistrado con el thema decidendi configura un caso de conocimiento previo a la hora de resolver el recurso extraordinario de revisión y, por tanto, afecta el principio de imparcialidad objetiva”, y porque participó en la discusión y aprobación de la sentencia objeto del recurso extraordinario de revisión. En este caso, se encuentra demostrado que el magistrado Dr. Julio Roberto Piza Rodríguez formó parte de la Sección que profirió la sentencia objeto del recurso de revisión, fijando su posición jurídica en torno a establecer: (i) si el aporte de acciones que hizo Gascol S.A.S. como accionista de Coltejer al Fideicomiso Acciones CI Coltejer y Fideicomiso Acciones Coltejer, en virtud del “Acuerdo para el salvamento de Coltejer”, constituye o no un evento deducible por pérdida de activos según lo previsto en el artículo 153 del Estatuto Tributario;

(ii) si procedía o no la deducción de la pérdida por enajenación de activos fijos de la renta bruta de los contribuyentes obligados a aplicar los ajustes por inflación, teniendo en cuenta que, conforme a la demanda, las acciones que poseía Gaseosas Colombianas S.A. en las sociedades Valorem S.A. y Coltefinanciera S.A., fue superior al precio de venta y, finalmente, (iii) si procedía o no la sanción por inexactitud al haberse incluido en la declaración de renta del año gravable 2008 las deducciones derivadas de la enajenación de acciones.

Tal intervención, por sí misma, no es suficiente para entender configurada la causal prevista en el numeral 2º del artículo 141 del Código General del Proceso, pues ello no opera en forma automática o de plano, al tanto que, conforme a la jurisprudencia unificada de la Corporación, se trata de un proceso nuevo en el que no existe una instancia anterior y el artículo 249 de la Ley 1437 de 2011, establece que no es dable excluir a los magistrados que intervinieron en la decisión. Así las cosas, no es posible considerar que la participación de los magistrados que conforman la Sección que expidió la sentencia cuestionada, se subsuma en la causal de recusación e impedimento referida, pues aquella presupone que el juez haya conocido del proceso en instancia anterior, supuesto que no se cumple cuando se ejercita un mecanismo judicial autónomo como es el recurso extraordinario de revisión previsto en el artículo 248 de la Ley 1437 de 2011.

En consecuencia, el impedimento manifestado por el magistrado Piza Rodríguez con arreglo al numeral 2º del artículo 141 del del Código General del Proceso, se declarará infundado. Ahora bien, debe precisarse que la parte actora fundamentó el recurso extraordinario de revisión en la causal prevista en el artículo 250.5 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), esto es, por existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación, con fundamento en los siguientes aspectos: (i) el desconocimiento del principio de motivación, al haber omitido la sentencia acusada la valoración de las pruebas que, según el dicho del demandante “demostraban que la operación objeto de análisis correspondía a una enajenación de derechos fiduciarios” y, (ii) la falta de congruencia, por no haber decidido la Sección Cuarta todos los puntos expuestos en el recurso de apelación. En ese sentido, la recurrente afirmó que las deducciones por pérdida de enajenación de activos, derivada de una presunta cesión de derechos fiduciarios, y del ajuste por inflación causada por la venta de acciones, incluidas en la declaración del impuesto de renta del año gravable 2008, se ajustan a la legislación tributaria, por ende, las sanciones impuestas por la DIAN en la liquidación oficial de revisión objeto de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho carecen de legalidad.

Como puede apreciarse, los reproches alegados están íntimamente relacionados con las consideraciones expuestas por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en la sentencia del 18 de mayo de 2017, ya que abordan algunos aspectos sobre los cuales el magistrado Piza Rodríguez fijó su posición en la providencia cuestionada. En ese orden, para esta colegiatura resulta claro que la argumentación con la que la parte recurrente pretende que se infirme la sentencia anotada, guarda estrecha relación con lo decidido en esta, presupuesto que, según la sentencia C-450 de 16 de junio de 2015 -que, por demás, es de carácter obligatorio en virtud de lo dispuesto por el artículo 243 Superior-, compromete el principio de imparcialidad y torna imperativo que este impedimento se declare fundado.

Con todo y lo anterior, no está de más reiterar que, si bien el recurso extraordinario de revisión da lugar a un proceso completamente diferente de aquel en que se dictó la providencia, lo que implica que técnicamente no intervino en una instancia anterior, y que la regla general la constituye la intervención de los magistrados que dictaron la providencia, lo cierto es que, al encontrar afectado el ánimo del magistrado Piza Rodríguez y observado el interés jurídico que le asiste de cara al contenido de la causal de nulidad originada en la sentencia, resulta claro que se encuentra comprometido el derecho a un juez imparcial, pues el magistrado se vería abocado a defender la legalidad de la providencia que se dictó con su intervención y en la que ya fijó su posición jurídica, al margen que, las circunstancias alegadas por la recurrente -ausencia de valoración del acervo probatorio y falta de congruencia de la sentencia-, no son posteriores al momento de dictarse la decisión reprochada, lo que trae como consecuencia que se configure la causal 1ª del artículo 141 del Código General del Proceso y, en ese sentido, el impedimento manifestado por el magistrado Piza Rodríguez con arreglo a esta causal, se declarará fundado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala 17 Especial de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: DECLÁRASE INFUNDADO el impedimento manifestado por el magistrado del Consejo de Estado Dr. Julio Roberto Piza Rodríguez, para intervenir en la decisión del recurso extraordinario de revisión interpuesto por la sociedad Gaseosas Colombianas S.A.S. -GASCOL-, contra la sentencia proferida el 18 de mayo de 2017 por la Sección Cuarta de esta Corporación, en relación con la causal consagrada en el numeral 2º del artículo 141 del Código General del proceso.

SEGUNDO: DECLÁRASE FUNDADO el impedimento manifestado por el magistrado del Consejo de Estado Dr. Julio Roberto Piza Rodríguez, respecto de la causal contemplada en el numeral 1º del artículo 141 del Código General del Proceso.

TERCERO: DEVUÉLVASE el expediente al Despacho para continuar su trámite correspondiente una vez surtida la notificación.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente de la Sala Consejero de Estado LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado Consejero de Estado