20001233300020130038501 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., nueve (9) de junio de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-23-33-000-2013-00385-01 (3965-2015) Demandante: Ricardo José Varón Ovalle Demandado: E.S.E. Hospital Agustín Codazzi Temas: Contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral subyacente o encubierta, solución de continuidad SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, quien actúa por intermedio de apoderado, contra la sentencia proferida el 25 de junio de 2015 por el Tribunal Administrativo del Cesar, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso-Administrativo (CPACA), el señor Ricardo José Varón Ovalle, mediante apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo en orden a que se declare la nulidad del Oficio del 6 de agosto de 2013, expedido 2 Radicado: 20001-23-33-000-2013-00385-01 (3965-15) Demandante: Ricardo José Varón Ovalle por el gerente de la ESE Hospital Agustín Codazzi, por medio del cual se negó el reconocimiento de los derechos prestacionales y de seguridad social reclamados, así como la existencia de una relación laboral entre el demandante y la entidad.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó i) declarar que tiene derecho a que el Hospital Agustín Codazzi le reconozca y pague una indemnización por la no consignación de las cesantías en el respectivo fondo, la cuota parte que dejó de trasladar a las entidades de seguridad social en salud, pensión y riesgos profesionales, y que para todos los efectos legales no existió solución de continuidad en todos los contratos suscritos; ii) cancelar las prestaciones sociales que perciben los demás empleados públicos de la entidad, teniendo en cuenta para ello el valor pactado en los contratos, tales como auxilio de cesantías, intereses sobre las cesantías, primas de navidad, vacaciones y servicios y vacaciones; iii) indexar los valores que resulten; iv) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 a 195 del CPACA; y v) condenar en costas a la demandada. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) El 2 de enero de 2008, el señor Ricardo José Varón Ovalle fue vinculado a la ESE Hospital Agustín Codazzi como odontólogo a través de contratos de prestación de servicios, vínculo que se prorrogó hasta el 30 de junio de 2012. ii) Cumplió funciones bajo condiciones de subordinación propias de una relación laboral, recibía órdenes, debía acatar un horario de lunes a viernes de 8:00 am a 12:00 m y de 2:00 a 6:00 pm, y seguía con rigor las órdenes del coordinador médico del hospital. iii) La contratación se realizó por cuanto en la planta de empleos de la entidad no existía suficiente personal para satisfacer la totalidad de requerimientos 3 Radicado: 20001-23-33-000-2013-00385-01 (3965-15) Demandante: Ricardo José Varón Ovalle necesarios para cumplir con la prestación del servicio de odontología. iv) Las labores fueron realizadas directamente, de manera personal y exclusiva a la entidad demandada, y nunca se le cancelaron las prestaciones sociales a las que normalmente tenían derecho aquellos quienes ocupaban el cargo de odontólogo. v) El 18 de junio de 2013, solicitó el reconocimiento de los derechos deprecados; sin embargo, la ESE Hospital Agustín Codazzi mediante el Oficio del 6 de agosto de 2013 dio respuesta negativa a su petición. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 13, 25, 53, 121, 122 y 124 de la Constitución Política; 1 del Decreto 1160 de 1947; 2 del Decreto 2400 de 1968; 11 del Decreto 3135 de 1968; 51 del Decreto 1848 de 1969; 8 y 24 del Decreto 1045 de 1978; 40 del Decreto 1048 de 1978; 58 del Decreto 1042 de 1978; 32 de la Ley 80 de 1993; y 2 de la Ley 244 de 1995.

Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los argumentos que se resumen a continuación: i) El acto administrativo demandado transgrede los derechos del demandante, toda vez que las labores para las cuales se contrató encuadran dentro de una clara relación de naturaleza legal y reglamentaria, pues de manera evidente aparecen los elementos esenciales del contrato de trabajo a que alude el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. ii) Bajo el ropaje de un contrato con apariencia de prestación de servicios se desconoció el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a las que tenía derecho el actor, a sabiendas de que existen disposiciones legales, constitucionales y jurisprudenciales que prohíben y sancionan a los responsables 4 Radicado: 20001-23-33-000-2013-00385-01 (3965-15) Demandante: Ricardo José Varón Ovalle de los establecimientos públicos que acudan a este tipo de contratación con el ánimo de burlar las garantías laborales. iii) Está plenamente acreditado que la función que realizaba el señor Varón Ovalle fue de carácter permanente, nunca las realizó con autonomía e independencia, fue contratado por más de 1435 días en forma continua y permanente, cumplía horario porque la actividad así lo exigía, recibía órdenes e instrucciones del coordinador médico y del gerente del hospital, luego su vinculación no fue transitoria, pues cubrió funciones misionales, lo que desvirtúa en su totalidad el contrato estatal de prestación de servicios. 1.2.

Contestación de la demanda Ese Hospital Agustín Codazzi El apoderado de la demandada se opuso a las pretensiones de la demanda1 y expuso las siguientes razones de defensa: i) Los contratos de prestación de servicios celebrados siempre estuvieron regidos por las disposiciones contenidas en el artículo 32, numeral 3, de la Ley 80 de 1993, por tanto, el demandante supo desde el inicio cuál era su vínculo con la administración, luego el contenido de dichos contratos no puede invalidarse. ii) No es cierto que el actor estuviera sometido al cumplimiento de órdenes o de horarios por cuanto los contratos de prestación de servicios en los cuales el contratista se obliga a cumplir el objeto contractual en los términos que está pactado por las partes no contienen tal obligación, ni se demuestra con ellos el elemento de la subordinación. Propuso las excepciones de prescripción de los derechos laborales e inexistencia de obligación. 1 Folios 310 al 318. 5 Radicado: 20001-23-33-000-2013-00385-01 (3965-15) Demandante: Ricardo José Varón Ovalle 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Cesar, mediante sentencia escrita proferida el 25 de junio de 2015,2 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: i) Las funciones contenidas en los contratos de prestación de servicios dejan ver que el actor debía desempeñarse como odontólogo encargado de realizar procedimientos de promoción y prevención a los usuarios del Hospital Agustín Codazzi, lo cual implicaba que la labor encomendada debía realizarse de manera permanente, pues, de lo contrario, se afectaría la prestación del servicio de salud; debía respetarse un horario de trabajo el cual necesariamente era establecido por el ente hospitalario, circunstancias que limitaban la autonomía e independencia y que dan cuenta de la subordinación a la que este estuvo sometido por parte de la ESE. ii) El demandante no desarrolló labores ocasionales o temporales para las cuales la Ley 80 de 1993 previó la figura del contrato de prestación de servicios, por el contrario, el señor Varón Ovalle laboró por cuatro años, situación que conlleva determinar que existió una verdadera relación laboral. iii) En contraposición a lo afirmado por la apoderada de la entidad demandada, y atendiendo a los postulados de la sana crítica, las declaraciones rendidas en el proceso merecen total credibilidad debido a la cercanía de los deponentes para con la actividad diaria del demandante en el entorno laboral del hospital, las fechas mencionadas, el cumplimiento de órdenes, directrices y horarios estipulados por parte del coordinador médico supervisor del hospital, no advirtiendo de ellas contradicción alguna en su dicho. iv) Así pues, declaró la nulidad del acto administrativo demandado; ordenó el 2 Folios 389 al 411.

Con ponencia del magistrado José Antonio Aponte Olivella. 6 Radicado: 20001-23-33-000-2013-00385-01 (3965-15) Demandante: Ricardo José Varón Ovalle reconocimiento y pago del valor equivalente a las prestaciones sociales y demás derechos laborales que se reconocen a los empleados del hospital que desempeñaban similar labor a la del accionante tomando como base para la liquidación los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios por el período comprendido entre el 2 de enero de 2008 y el «1° de julio» de 2012, excluyendo los lapsos en los que no tuvo contrato vigente; cancelar al señor Varón Ovalle la cuota parte correspondiente que no trasladó al sistema de Seguridad Social en salud, pensión y riesgos profesionales y que le correspondían como empleador; y negó las demás pretensiones de la demanda. 1.4.

El recurso de apelación El apoderado de la ESE Hospital Agustín Codazzi interpuso recurso de apelación en el que solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia, y en su lugar, se denieguen las pretensiones de la demanda. Como sustento de su petición expuso lo siguiente:3 i) El hecho de que el servicio de odontología sea propio del ente hospitalario, como se afirma en la sentencia, no quiere decir que no se pueda contratar en forma transitoria a través del contrato de prestación de servicios en virtud del cual se está obligado a cumplir el objeto contractual sin horario y sin subordinación, como lo contempla el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. ii) Las afirmaciones dadas por el Tribunal se desvirtúan con el contenido de los contratos firmados por el demandante, en donde se estableció que se trataba, se insiste, de contratos de prestación de servicios que no generan pago de prestaciones sociales, así fue la voluntad de las partes al momento de firmar el contrato y bajo esa concepción se elaboraron sin que en ningún momento se haya ocultado o desdibujado una relación laboral o, en los términos de la sentencia, no se encubrió el contrato de trabajo. 3 Folios 418 al 421. 7 Radicado: 20001-23-33-000-2013-00385-01 (3965-15) Demandante: Ricardo José Varón Ovalle iii) Las pruebas documentales y testimoniales obrantes en el proceso demuestran lo contrario a lo afirmado en la sentencia, pues los testigos también tienen la calidad de demandantes en procesos de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del hospital, quienes obviamente entraron a solidarizarse con el señor Varón Ovalle.

No obstante, en el proceso también obra la declaración del señor Álvaro Ternera, la cual no fue analizada con rigor. iv) Existieron varias interrupciones entre cada contrato lo que desvirtúa la vocación de permanencia y deja ver que la labor realizada solo fue transitoria. 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1.

El demandante El señor Ricardo José Varón Ovalle, por intermedio de su apoderado, descorrió el término para alegar y reiteró los argumentos esbozados en la demanda.4 1.5.2. La demandada La ESE Hospital Agustín Codazzi no emitió pronunciamiento alguno en esta etapa procesal.5 1.6. El ministerio público El agente del ministerio público no rindió concepto.6 La Sala decide, previas las siguientes 2.

Consideraciones 4 Folios 451 al 455. 5 Folio 456. 6 Ibidem. 8 Radicado: 20001-23-33-000-2013-00385-01 (3965-15) Demandante: Ricardo José Varón Ovalle 2.1. El problema jurídico De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación la Sala debe establecer si está probado en el plenario que entre el señor Ricardo José Varón Ovalle existió una verdadera relación laboral que tenga como consecuencia el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que permaneció vinculado contractualmente. 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial De conformidad con la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, de 9 de septiembre de 2021, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el marco normativo y jurisprudencial para determinar la existencia de las relaciones laborales encubiertas o subyacentes es el siguiente: El Preámbulo de la Constitución Política de 1991 declara como valores, objetivos y principios de la Nación «la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que asegure un orden político, económico y social justo».

A su vez, los artículos 13 y 25 ejusdem desarrollan, como derechos fundamentales, la igualdad y el trabajo digno: Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

Artículo 25. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas. Aunado a estos preceptos, el artículo 53 constitucional consagra como derechos fundamentales de los trabajadores, entre otros, los siguientes: i) igualdad de oportunidades; ii) remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; iii) estabilidad en el empleo; iv) irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; v) facultades para transigir 9 Radicado: 20001-23-33-000-2013-00385-01 (3965-15) Demandante: Ricardo José Varón Ovalle y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; vi) situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; y, vii) primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.

Ahora, el mismo artículo 53, además, expresa que los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). En ese sentido, en el ámbito del derecho internacional, la igualdad laboral fue consagrada por la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo -OIT-7 a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», el cual fue desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la misma organización8, en cuya virtud «todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto».

Asimismo, como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratificó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual, en sus artículos 6 y 7, consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada», de manera que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «( ) unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias ( )», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción». 7 Aprobada el 11 de abril de 1919. 8 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 10 Radicado: 20001-23-33-000-2013-00385-01 (3965-15) Demandante: Ricardo José Varón Ovalle Las disposiciones citadas generan al Estado colombiano el deber de otorgar esas garantías mínimas para la materialización del derecho al trabajo, pues los artículos 1 y 2 del citado Protocolo de San Salvador16 establecieron la obligación de los Estados parte de adoptar las medidas necesarias en su ordenamiento interno, para efectivizar los derechos que en el Protocolo se reconocen, entre ellos, el trabajo.

En consecuencia, ni la ley, ni mucho menos los contratos, los acuerdos o los convenios laborales pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores en Colombia. Retornando al ordenamiento nacional, el artículo 122 de la Constitución, al señalar que «no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente», define una característica esencial de las relaciones laborales de naturaleza legal y reglamentaria y constituye fundamento constitucional para prohibir la suscripción de contratos de prestación de servicios para vincular personas en el desempeño de funciones propias o permanentes de las entidades estatales.

A su turno, el Código Sustantivo de Trabajo, en sus artículos 23 y 24, recoge a nivel legal, como elementos que configuran la relación laboral, los siguientes: i) la actividad personal del trabajador; ii) la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador; y, iii) un salario como retribución del servicio. Con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado.

Así las cosas, con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a 11 Radicado: 20001-23-33-000-2013-00385-01 (3965-15) Demandante: Ricardo José Varón Ovalle falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado. 2.2.1.

El contrato estatal de prestación de servicios El contrato estatal de prestación de servicios, por ser uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, es un tipo de negocio jurídico que expresamente recoge el estatuto general de contratación pública; se trata, por tanto, de un contrato típico, pues está definido en el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que establece lo siguiente: 3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Adicionalmente, la regulación del contrato de prestación de servicios ha sido complementada por otras disposiciones legales y reglamentarias, entre las cuales destacan las contenidas en la Ley 1150 de 2007 y en los decretos reglamentarios 855 de 1994, 1737, 1738 y 2209 de 1998, 2170 de 2002, 66 de 2008, 2474 de 2008, 2025 de 2009, 4266 de 2010 y 734 de 2012; muchas de ellas modificadas, subrogadas, derogadas e incluso compiladas en el Decreto 1082 de 2015,9 cuyo Libro 2, Parte 2, Título 1, reúne, hoy en día, la mayor parte de las disposiciones reglamentarias de las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007. 9 «Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional», 12 Radicado: 20001-23-33-000-2013-00385-01 (3965-15) Demandante: Ricardo José Varón Ovalle Así pues, con base en las anteriores disposiciones de rango legal y reglamentario que complementan su regulación, y de un amplio acervo jurisprudencial de esta corporación, se pueden considerar como características del contrato estatal de prestación de servicios las siguientes: i) Solo puede celebrarse por un «término estrictamente indispensable» y para desarrollar «actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad», y no cabe su empleo para la cobertura indefinida de necesidades permanentes o recurrentes de esta. ii) Permite la vinculación de personas naturales o jurídicas; sin embargo, en estos casos, la entidad deberá justificar, en los estudios previos, porqué las actividades «no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados».10 iii) El contratista conserva un alto grado de autonomía para la ejecución de la labor encomendada.

En consecuencia, no puede ser sujeto de una absoluta subordinación o dependencia. De ahí que el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993 determina que «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales».11 A este respecto, conviene aclarar que lo que debe existir entre contratante y contratista es una relación de coordinación de actividades, la cual implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente del objeto contractual, como puede ser el cumplimiento de un horario o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes. 2.2.2.

Criterios para identificar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente por contratos de prestación de servicios Si bien el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 establece que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales, la jurisprudencia de 10 Por ejemplo, cuando no exista personal de planta para realizar las labores, o, existiendo, es necesario un apoyo externo por exceso de trabajo; o porque el personal de planta carece de la experticia o conocimiento especializado necesario para llevar a buen término la actividad encomendada a la entidad. 11 Ahora bien, a pesar de los términos imperativos en que aparece redactada la citada norma, es posible que en la práctica se configure una relación laboral, pues el contrato de trabajo es de realidad, y para perfeccionarlo rige el principio de prevalencia de la realidad sobre las formas.

Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-154 de 1997, declaró la exequibilidad condicionada del segundo inciso del numeral 3º del artículo 32, indicando que «las expresiones acusadas del numeral 3º del artículo 32 de la Ley exequibles, salvo que se acredite por parte del contratista la existencia de una relación laboral subordinada». 13 Radicado: 20001-23-33-000-2013-00385-01 (3965-15) Demandante: Ricardo José Varón Ovalle esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de un contrato de trabajo.

Esto es así, en virtud del mandato superior (artículo 53) que consagra la prevalencia de la realidad frente a las formas, caso en el cual debe concluirse, que si bajo el ropaje externo de un contrato de prestación de servicios se esconde una auténtica relación de trabajo, esta da lugar al surgimiento del deber de retribución de las prestaciones sociales a cargo de la Administración. No obstante, aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política.12 Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala conjuntó las siguientes manifestaciones como parámetros o indicios de la auténtica naturaleza que subyace a cada vinculación contractual. 2.2.2.1.

Los estudios previos. En el caso del contrato estatal de prestación de servicios profesionales, que es la modalidad que se examinó en el marco de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, el análisis del sector depende del objeto del contrato y de las condiciones de idoneidad y/o experiencia que permiten contratar a la persona natural o jurídica que está en condiciones de desarrollarlo.

No obstante, al ser un contrato temporal, el término por el cual se celebra debe estar consignado en los estudios previos dentro del objeto contractual. Sobre el particular, en la citada sentencia de unificación se precisó lo siguiente: ( ) para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos 12 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000-2001-05650- 01(0924-09);

C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez 14 Radicado: 20001-23-33-000-2013-00385-01 (3965-15) Demandante: Ricardo José Varón Ovalle ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial. 2.2.2.2.

Subordinación continuada. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.13 A este respecto, como indicios de la subordinación, la sentencia consolidó las siguientes circunstancias: i) El lugar de trabajo. Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades.

Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, la Sala Plena estimó necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador debe valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii) El horario de labores. Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación, y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada.

Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) habitualmente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas. Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 24 de abril de 2019; radicado 08001-23-33-000-2013-00074-01(2200-16);

C.P. William Hernández Gómez. 15 Radicado: 20001-23-33-000-2013-00385-01 (3965-15) Demandante: Ricardo José Varón Ovalle iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,14 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. 2.2.2.3.

Prestación personal del servicio. Como personal natural, la labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este;15 pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas.16 2.2.2.4.

Remuneración. Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo. En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado. 14 A este respecto: Guerrero Figueroa Guillermo: Manual del derecho del trabajo.

Bogotá, Leyer,1996, págs. 54 y 55. 15 Código Sustantivo del Trabajo, literal b) del artículo 23: [Es uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo] «La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo». 16 Al respeto, véase, entre otras sentencias, la del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; de 1 de marzo de 2018; radicado 2013-00117-01 (3730-2014);

C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 16 Radicado: 20001-23-33-000-2013-00385-01 (3965-15) Demandante: Ricardo José Varón Ovalle 2.2.3. Reglas de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 2.2.3.1. Primera regla. El «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios».17 En ese sentido, la Sala unificó el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.

Sumado a lo anterior, no puede olvidarse que el principio de planeación está relacionado directamente con el principio de legalidad, cuya observancia en la formulación de los documentos que conforman la etapa precontractual, en cada proceso de selección pública, es manifestación de una correcta y trasparente planeación. En este sentido, la exigencia de introducir un «término estrictamente indispensable» para la ejecución del objeto convenido en la etapa precontractual no es un requisito de forma; es un elemento esencial del principio de planeación – 17 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C; sentencia de 2 de diciembre de 2013; radicado 11001-03-26-000-2011-00039-00(41719);

C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 17 Radicado: 20001-23-33-000-2013-00385-01 (3965-15) Demandante: Ricardo José Varón Ovalle y en consecuencia del de legalidad- en cuanto determina la duración del negocio jurídico.18 2.2.3.2. Segunda regla. La Sala consideró adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.

Asimismo, en la sentencia se reiteró que «( ) cualquier asunto que involucre periodos contractuales debe analizarse siguiendo los parámetros que la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, [Expediente 0088-15, CESUJ2, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter], la cual estableció, a efectos de declarar probada la excepción de prescripción en los contratos de prestación de servicios», lo siguiente: 18 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de febrero de 2009, expediente: 16.130. 18 Radicado: 20001-23-33-000-2013-00385-01 (3965-15) Demandante: Ricardo José Varón Ovalle (…) en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio. [ ] (…) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.

(Negrillas fuera del texto) En suma, la tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.19 2.2.3.3.

Tercera regla. Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró «improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso», por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Lo anterior, comoquiera que el contratista debe sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla, y, por lo tanto, no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta.

Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa. En tal virtud, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. 19 En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada. 19 Radicado: 20001-23-33-000-2013-00385-01 (3965-15) Demandante: Ricardo José Varón Ovalle 2.3.

Hechos probados. De conformidad con las pruebas que obran dentro del expediente, se puede establecer lo siguiente: 2.3.1. En torno a la relación que invoca el demandante i) El señor Ricardo José Varón Ovalle tuvo las siguientes vinculaciones con la ESE Hospital Agustín Codazzi para prestar labores como odontólogo: Contratos de prestación de servicios # núm..

Fecha inicio Fecha terminación Duración Objeto 1 008/2008 (Fl. 2) 02/01/2008 01/02/2008 1 mes Consiste en la prestación de servicios personales realizando actividades como odontólogo externo en su consultorio particular con las instrucciones impartidas por la oficina de la jefa de recursos humanos o gerente del hospital 2 021/2008 (Fl. 3) 01/02/2008 31/03/2008 2 meses Se compromete a prestar sus servicios como odontólogo atendiendo los usuarios de Coosalud y Cajacopi realizándole procedimientos de promoción y prevención a los pacientes con eficiencia y eficacia en su consultorio particular 3 037/2008 (Fl. 4) 01/04/2008 30/06/2008 3 meses 4 052/2008 (Fl. 5) 01/07/2008 30/09/2008 3 meses 5 075/2008 (Fl. 6) 01/10/2008 31/12/2008 3 meses 6 046/2009 (Fl. 7) 05/01/2009 31/01/2009 25 días Consiste en la prestación de servicios personales realizando actividades como odontólogo en el Hospital Agustín Codazzi ESE -de Agustín Codazzi, Cesar- con las instrucciones impartidas por la jefa de recursos humanos y/o gerenta del hospital. 7 064/2009 (Fl. 9) 02/02/2009 28/02/2009 1 mes Consiste en la prestación de servicios personales realizando actividades como odontólogo externo en su consultorio particular con las instrucciones impartidas por la oficina de la jefa de recursos humanos o gerente del hospital 20 Radicado: 20001-23-33-000-2013-00385-01 (3965-15) Demandante: Ricardo José Varón Ovalle 8 033/2009 (Fl. 10) 02/03/2009 31/05/2009 3 meses Se compromete a prestar sus servicios como odontólogo (6H), con eficiencia y eficacia en su consultorio particular 9 066/2009 (Fl. 11) 01/06/2009 31/08/2009 3 meses 10 147/2009 (Fl. 12) 01/09/2009 31/12/2009 4 meses 11 137/2010 (Fl. 13) 01/07/2010 31/09/2010 3 meses El contratista se compromete a prestar sus servicios profesionales como odontólogo (4Hrs) con eficiencia y eficacia en el Hospital Agustín Codazzi 12 220/2010 (Fl. 14) 01/10/2010 31/12/2010 3 meses 13 014/2011 (Fl. 15) 03/01/2011 30/03/2011 3 meses 14 069/2011 (Fl.16) 01/04/2011 31/10/2011 7 meses 15 163/2011 (Fl. 104) 01/11/2011 31/12/2011 2 meses 16 025/2012 (Fl.18) 02/01/2012 30/06/2012 6 meses ii) El 18 de marzo de 2013, la jefe de recursos humanos del Hospital Agustín Codazzi certificó que el señor Varón Ovalle suscribió los anteriores contratos de prestación de servicios, el plazo de ejecución y el valor de los honorarios de cada encargo.20 iii) En los folios 22 al 78 reposan copias de los comprobantes de egreso y órdenes de pago emitidos por la ESE Hospital Agustín Codazzi para cancelar los servicios odontológicos prestados a los pacientes del hospital durante la ejecución de los contratos descritos en la tabla que antecede. iv) En el dosier se observan copias de los informes de supervisión realizados por el doctor Javier Sarmiento, coordinador médico de la ESE Hospital Agustín Codazzi y supervisor de los contratos celebrados en 2011 con el demandante.21 2.3.2.

En relación con la reclamación en sede administrativa i) El 18 de junio de 2013, el demandante a través de su apoderado y en ejercicio del derecho de petición solicitó al gerente de la ESE Hospital Agustín Codazzi que fuera expedido un acto administrativo en el cual se declarara que 20 Folios 19 al 21. 21 Folios 95 al 126. 21 Radicado: 20001-23-33-000-2013-00385-01 (3965-15) Demandante: Ricardo José Varón Ovalle entre esa institución y aquel existió una relación laboral entre el 2 de enero de 2008 y el 30 de junio de 2012; y como consecuencia de ello reconociera y pagara las prestaciones y prerrogativas salariales y laborales a las que tiene derecho, entre otras pretensiones.22 ii) El 6 de agosto de 2013, el gerente de la ESE Hospital Agustín Codazzi despachó de manera desfavorable las pretensiones invocadas por carecer de fundamento legal, bajo los siguientes argumentos:23 En el caso sub examine se observa que la labor desarrollada por el señor RICARDO JOSÉ VARÓN OVALLE no podía realizarse con personal de planta porque se trataba inicialmente de un convenio interadministrativo celebrado con el departamento del César y debido a la insuficiencia personal para asumir las diferentes necesidades de la administración requiriéndose para el efecto conocimientos especializados fundados en la experiencia la capacitación y la formación profesional en un área específica.

Del anterior recuento normativo, jurisprudencial y doctrinario, se concluye que la vinculación en virtud de los contratos de prestación de servicios en ningún caso se generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebran por el tiempo estrictamente indispensable (inciso final del numeral 3 del artículo 32 de la ley 80 de 1993), además al revisar minuciosamente los contratos de prestación de servicios se puede colegir que éstos tenían como objeto cumplir una labor que no podía desarrollarse por personal de planta y no se ejecutó en forma continua. 2.3.3.

Las declaraciones rendidas en el proceso El 25 de mayo de 2015, se recepcionaron los testimonios de los señores Paula Patricia Ruíz Pérez, Isaid Castañeda Arias, Julio Segundo Ávila Peñaloza y Álvaro Ternera Araujo, e interrogatorio de parte al demandante.24 La señora Paula Patricia Ruíz Pérez sostuvo que se vinculó a través de órdenes de prestación de servicios con el hospital en el año 2004 y permaneció laborando allí hasta el año 2011; le consta que el señor Varón Ovalle ingresó a la ESE en 2008 pero no sabe cuándo se retiró; que aquel fungía como odontólogo, recibía órdenes del coordinador médico de la época, doctor Javier Sarmiento, cumplía 22 Folios 166 al 170. 23 Folio 254. 24 Folios 369 al 372. 22 Radicado: 20001-23-33-000-2013-00385-01 (3965-15) Demandante: Ricardo José Varón Ovalle horario de 8:00 am a 12:00 m y de 2:00 a 6:00 pm de lunes a viernes (ello le consta porque era el horario que cumplían todos los médicos), firmaba planillas de entrada y salida, los materiales y equipos con los que laboraban eran propiedad del hospital y no tenía autonomía. Por último, manifestó haber iniciado una demanda en contra de la ESE por hechos similares a los que se debaten en este asunto.

El señor Isaid Castañeda Arias indicó que laboró al servicio de la ESE como auxiliar de zoonosis en el área de saneamiento ambiental a través de contratos de prestación de servicios desde el año 2009 hasta 2012, no sabe en que fechas ingresó y se retiró el demandante, por cuanto cuando inició su vínculo este ya se encontraba laborando allí y cuando se retiró, aquel continuó prestando labores y lo veía, se encontraba con el cuándo radicaban las cuentas de cobro, no sabe con exactitud qué procedimientos hacía el señor Varón Ovalle porque no es odontólogo, pero presume que los normales de cualquier odontólogo de promoción y prevención en salud, no podía delegar sus funciones y recibía órdenes e instrucciones del señor Javier Sarmiento; adujo que todos los contratistas estaban subordinados, pues tenían que cumplir las obligaciones del contrato, le consta que cumplían horario de 8:00 am a 12:00 m y de 2:00 a 6:00 pm porque existía una planilla de control de ingreso y salida de la institución que todos los funcionarios firmaban; y los elementos de trabajo eran suministrados por el hospital.

Por su parte, el señor Julio Segundo Ávila Peñaloza narró que contrató sus servicios personales con el hospital entre 2008 y 2011, no sabe las fechas en las cuales el demandante pudo estar contratado por la ESE, pero le consta que este cumplía funciones como odontólogo, realizaba los procedimientos de salud oral a los pacientes, inicialmente pensaba que los médicos y odontólogos eran empleados directos del hospital, después se dio cuenta que los contrataban por prestación de servicios, el jefe en el hospital era el encargado de recursos humanos y había un médico que coordinaba las actividades de los profesionales de la salud, había que cumplir el horario de 8:00 am a 12:00 m y de 2:00 a 6:00 23 Radicado: 20001-23-33-000-2013-00385-01 (3965-15) Demandante: Ricardo José Varón Ovalle pm, los materiales y elementos con los que laboraban eran propiedad del hospital y manifestó haber iniciado una demanda en contra de la ESE por hechos similares.

Por último, el señor Álvaro Ternera Araujo, quien fungió como coordinador de control interno de la ESE desde el año 2005, afirmó que el actor se desempeñó como odontólogo del hospital por contrato de prestación de servicios desarrollando las labores propias de su profesión; que no sabe si estaba subordinado ni si cumplía horario, pero comentó que se tuvo que recurrir a la modalidad de contratación de prestación de servicios, por cuanto no se tenía el recurso humano suficiente para atender el servicio de salud, debido al proceso de restructuración o actualización en el que se vio inmersa la entidad. 2.4.

Caso concreto. Análisis de la Sala El recurso de apelación se formula contra la sentencia del 25 de junio de 2015, dictada por el Tribunal Administrativo del Cesar, a través de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, instaurada contra el oficio del 6 de agosto de 2013, expedido por el gerente de la ESE Hospital Agustín Codazzi, desestimatorio de la petición de reconocimiento de una relación laboral y del pago de las correspondientes prestaciones sociales.

Así las cosas, para desatar la alzada se deben resolver los siguientes interrogantes. 2.4.1. ¿Existió entre el señor Ricardo José Varón Ovalle y la ESE Hospital Agustín Codazzi una relación laboral encubierta o subyacente que permita el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que permaneció vinculado contractualmente? De acuerdo con el material probatorio que obra dentro del expediente, se tiene que aunque el demandante estuvo vinculado con la entidad demandada para 24 Radicado: 20001-23-33-000-2013-00385-01 (3965-15) Demandante: Ricardo José Varón Ovalle desarrollar labores como odontólogo, las condiciones en las que debía prestar dicho servicio fueron diferentes, como se pasa a explicar.

Inicialmente entre el 2 de enero de 2008 y el 31 de diciembre de 2009, el señor Varón Ovalle se vinculó con el propósito de prestar sus servicios personales realizando actividades como odontólogo externo en su consultorio particular con las instrucciones impartidas por la ESE Hospital Agustín Codazzi, por lo que tenía que atender a los pacientes del hospital en su consultorio y por sus propios medios, tal como quedó pactado en cada uno de los contratos suscritos.

Teniendo en cuenta el objeto contractual convenido, por el referido lapso no se desprende relación laboral alguna, toda vez que la función encomendada cumplió con la característica de temporalidad, independencia y autonomía que deben revestir las relaciones contractuales.25 Lo anterior por cuanto, de la lectura de los contratos se advierte que se le contrató para atender pacientes del hospital, pero no en las instalaciones de este, lo que permite inferir que los usuarios eran remitidos a su despacho particular, luego tenía la posibilidad de ejercer la labor con autonomía, podía definir los horarios de atención de conformidad con la programación de su agenda, por lo que podía ejercer de forma liberal su profesión y, atendiendo a la naturaleza de la actividad de la medicina, tenía manejo directo de los protocolos de atención y de los tratamientos a aplicar.

Así las cosas, las actividades desempeñadas por el demandante para el hospital demandado, aunque atendieron necesidades del servicio relacionadas con la salud oral, no fueron desarrolladas bajo su subordinación o dependencia, pues el hecho de tener que ejecutar las labores de manera independiente, sin el sometimiento a órdenes adicionales a las pactadas en cada encargo, y en lugar diferente a las instalaciones de la ESE, desvirtúa el referido elemento de la subordinación propio de las relaciones de trabajo. 25 Lo mismo se puede afirmar respecto del contrato 046/2009 que tuvo un plazo de ejecución de 25 días para prestar servicios como odontólogo al interior del hospital. 25 Radicado: 20001-23-33-000-2013-00385-01 (3965-15) Demandante: Ricardo José Varón Ovalle Aunado a ello, en gracia de discusión, aun cuando se hubiera demostrado el elemento de subordinación surgido de esa vinculación, al haberse presentado una interrupción considerable que suspendió la continuidad del vínculo, pues entre los contratos 147/2009 y 137/2010 trascurrieron seis meses en los que no se celebró contrato, debía haber reclamado en sede administrativa dentro de los tres años siguientes a la terminación del contrato 147/2009 (31 de diciembre de 2009); no obstante, la primera petición de reconocimiento y pago de sus acreencias laborales ante la entidad fue presentada el 18 de junio de 2013, por lo que se superó ampliamente el término de prescripción. Del mismo modo, resulta necesario precisar que el contenido de los contratos es claro al indicar que los servicios contratados debían prestarse de manera externa y no en las instalaciones del hospital, luego las declaraciones rendidas en el proceso, respecto del lapso comprendido entre el 2 de enero de 2008 y el 31 de diciembre de 2009, no concuerdan con lo pactado en cada encargo.

Finalmente, retomando el análisis, se observa que pasados seis meses desde la terminación del último contrato suscrito con la ESE para atender de forma externa a los pacientes, el señor Varón Ovalle se vinculó nuevamente con el hospital por un lapso de casi dos años, en los que, en efecto, cumplió funciones similares desde el 1º de julio de 2010 hasta el 30 de junio de 2012, con el propósito de, en términos generales, prestar servicios profesionales como odontólogo al interior de la ESE Hospital Agustín Codazzi.

No obstante, este último vínculo, aunque se perpetuó en el tiempo, tampoco reúne los elementos propios del contrato de trabajo, tal como se precisa a continuación: 2.4.1.1. Prestación personal del servicio En efecto, en el plenario se acreditó a través de los 6 contratos de prestación de servicios, celebrados en el período anotado, que el demandante fue contratado 26 Radicado: 20001-23-33-000-2013-00385-01 (3965-15) Demandante: Ricardo José Varón Ovalle por la entidad para cubrir las funciones pactadas en los objetos contractuales a los que se hizo referencia en el acápite de hechos probados, lo que implica que fue quien prestó el servicio. 2.4.1.2.

Subordinación continuada Como elemento determinante de la relación laboral, resulta procedente examinar los medios probatorios allegados y los criterios consolidados en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, con el fin de establecer si existió o no dicho presupuesto. i) El lugar de trabajo. En el presente asunto el demandante tuvo que prestar sus servicios personales al interior de la ESE Hospital Agustín Codazzi entre el 1. de julio de 2010 y el 30 de junio de 2012, afirmación que se desprende del contenido de los contratos de prestación de servicios y de los testimonios. ii) El horario de labores.

Según los contratos, el demandante solo tenía que prestar sus servicios al hospital por 4 horas. No obstante, los testigos que afirman en forma genérica que los médicos tenían que cumplir el horario de 8 horas de 8:00 am a 12:00 m y de 2:00 a 6:00 pm, empero no indican con contundencia que el actor hubiera cumplido ese horario. Así pues, teniendo en cuenta la contradicción que se presenta entre los referidos medios de prueba, no se puede determinar con certeza la imposición de un horario al contratista. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.

Las únicas pruebas que se recaudaron con el propósito de su acreditación fueron los contratos de prestación de servicio y los testimonios de los señores Patricia Ruíz Pérez, Isaid Castañeda Arias, y Julio Segundo Ávila Peñaloza; sin embargo, del estudio de esos medios de prueba no se evidencia de manera directa dicho presupuesto indicio de subordinación. 27 Radicado: 20001-23-33-000-2013-00385-01 (3965-15) Demandante: Ricardo José Varón Ovalle Al revisar el contenido de cada contrato se tiene que el objeto que debía desarrollar el demandante era prestar servicios profesionales como odontólogo, actividad que requería de sus conocimientos, sin que de ello se pueda concluir que el ejercicio de su labor no se diera de manera independiente o que estuvo sometido al cumplimiento de órdenes, máxime cuando la profesión de la odontología se caracteriza por su liberalidad.

Los testimonios de los deponentes dan cuenta de que conocieron la relación contractual que sostuvieron las partes a partir del año 2008 hasta 2011 aproximadamente. Sobre las características de la relación que surgió solo pudieron señalar que veían al señor Varón Ovalle en la entidad entre las 8:00 am y las 12:00 m y de 2:00 a 6:00 pm y que supieron que el coordinador médico le daba indicaciones sobre la forma como se debían adelantar las actividades contratadas pero no se refirieron en particular a las condiciones de tiempo, modo y lugar en la que presuntamente se presentó una relación de carácter laboral, ni mucho menos indicaron cuales eran las actividades o funciones que se le imponían que desnaturalizaban el objeto contractual.

Luego de analizar todo lo anterior, para la Sala, el cumplimiento de un horario y/o el seguimiento a la forma en que se cumplía la función no constituyen elementos que por sí solos sean suficientes para demostrar el aspecto sustancial de la subordinación respecto del período en el que el actor prestó servicios al interior de la ESE. En efecto, hechos como estos han determinado el criterio hermenéutico de esta Subsección para diferenciar el vínculo laboral del contractual, precisándose que no toda relación de servicios implica per se la existencia del elemento de la subordinación, ya que entre contratante y contratista puede existir una relación de coordinación de actividades, donde el segundo es libre de someterse a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, como: i) un horario; ii) el hecho de recibir una serie de instrucciones; y, iii) tener 28 Radicado: 20001-23-33-000-2013-00385-01 (3965-15) Demandante: Ricardo José Varón Ovalle que reportar informes sobre sus resultados, pero ello no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación.26 En ese orden, las aseveraciones de los testigos, a juicio de esta Corporación, no pueden considerarse por sí solas como demostrativas de la existencia de una relación en condición de subordinación y dependencia continuada, ello en virtud a que la sola determinación de que el contratista estuviera obligado a atender pacientes de la ESE en las condiciones propias de la odontología y que tuviera que hacerlo, presuntamente, en el horario dispuesto por la entidad para la atención al público entre las 8:00 am y las 12:00 m y de 2:00 a 6:00 pm, no son pruebas suficientes, se insiste, para encontrar configurada la relación laboral que se alega.

Dicho medio de prueba se puede tener entonces como indicio de la existencia de la subordinación, pero, en gracia de discusión, al ser valorado con los demás elementos probatorios obrantes, no lleva a la convicción de que la prestación del servicio no se diera de forma autónoma e independiente. De suerte que la Sala no encuentra en el expediente otros medios de prueba con la suficiente entidad que permitan aseverar que el señor Varón Ovalle recibía órdenes e instrucciones sobre la forma en que debía prestar sus servicios o ejecutar el contrato.

Se hace énfasis en que no obran en el plenario documentos tales como llamados de atención, memorandos, comunicaciones, circulares u otros escritos mediante los cuales se hubiera exigido o dado órdenes. 2.4.1.3. Remuneración Finalmente, el tercer elemento que se somete a comprobación es el relacionado con el pago de un salario periódico.

En el sub lite, queda acreditada la remuneración efectuada mensualmente por la ESE Hospital Agustín Codazzi al demandante con los contratos de prestación de servicios, comprobantes de 26 Sentencia del 31 de mayo de 2016, expediente 05001233300020130081301 (3867-14), M. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 29 Radicado: 20001-23-33-000-2013-00385-01 (3965-15) Demandante: Ricardo José Varón Ovalle egreso y órdenes de pago, documentos que constituyen prueba suficiente para probar que se pactó la contraprestación que percibía por los servicios prestados como odontólogo.

En suma, el acervo probatorio arrimado al proceso solo consigue demostrar la prestación personal del servicio del demandante y la remuneración como contratista al servicio de la ESE Hospital Agustín Codazzi, mas no es posible establecer con total certeza si existió subordinación, por consiguiente, la Sala revocará la decisión de primera instancia. 2.5 De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016,27 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará 27 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), C. P. William Hernández Gómez. 30 Radicado: 20001-23-33-000-2013-00385-01 (3965-15) Demandante: Ricardo José Varón Ovalle atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y en atención a lo dispuesto en artículo 365 del Código General del Proceso,28 la Sala considera que es dable condenar en costas de segunda instancia al demandante, toda vez que el recurso de apelación fue resuelto favorablemente. 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que las pretensiones de la demanda deben despacharse desfavorablemente, toda vez que en el expediente no se encuentra demostrado de forma contundente el elemento de «subordinación» propio de las relaciones laborales encubiertas o subyacentes.

Así las cosas, se revocará la decisión del a quo. Con condena en costas de la segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero.- Revocar la sentencia del 25 de junio de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, dentro del proceso instaurado por el señor Ricardo José Varón Ovalle en contra la ESE Hospital Agustín Codazzi.

En su lugar se dispone: 28 «1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 31 Radicado: 20001-23-33-000-2013-00385-01 (3965-15) Demandante: Ricardo José Varón Ovalle Segundo.- Negar las pretensiones de la demanda.

Tercero.- Condenar en constas de segunda instancia al señor Ricardo José Varón Ovalle, las cuales deberán ser liquidadas por el Tribunal Administrativo del Cesar. Cuarto.- Reconocer personería al abogado Carlos José Mercado Ochoa, como apoderado de la entidad demandada, en los términos y para los efectos del poder obrante en el folio 457.

En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previo a realizar las anotaciones correspondientes en el sistema SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente AVM CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.