REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, siete (7) de marzo de dos mil veintidós (2022). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001-03-15-000-2021-11648-00 Demandante: JORGE ROJAS MONCADA Demandado: JUZGADO SEGUNDO PENAL CON FUNCIONES DE CONTROL DE GARANTÍAS DE CÚCUTA Y OTRO MEDIO DE CONTROL: ACCIÓN DE TUTELA Asunto: TEMERIDAD.

Síntesis del caso: el demandante estimó vulnerados sus derechos fundamentales debido a que en las providencias a través de las cuales se le impuso una medida de aseguramiento se aplicó una norma que no estaba vigente al momento de la ocurrencia de los hechos, lo cual, a su juicio, violó el principio retroactividad de la ley penal. La Sala rechazó la tutela por temeridad, tras evidenciar que previamente se había presentado otra tutela con contornos fácticos idénticos.

La Sala decide la acción de tutela presentada por el señor Jorge Rojas Moncada, por intermedio de apoderado, contra los Juzgados Segundo Penal con Funciones de Control de Garantías Ambulante de Cúcuta y Quinto Penal del Circuito Judicial de Cúcuta, así como la Fiscalía 128 DEDOC Especializada de Cúcuta para la protección de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, igualdad y defensa consagrados en los artículos 29, 12 y 13 de la Constitución Política.

I.

ANTECEDENTES Los hechos de la demanda Mediante escrito radicado el 14 de diciembre de 2021 el demandante presentó acción de tutela con el fin de que le sean amparados sus derechos fundamentales antes referidos. 2 Expediente: 11001-03-15-000-2021-11648-00 Demandante: Jorge Rojas Moncada Acción de tutela Como fundamento fáctico de la acción la parte demandante señaló, en síntesis, lo siguiente: 1) Con base en las declaraciones de los señores Rubén Darío Montaño Quintero, Sebastián Alfonso Celis Sánchez y Jefferson Pabón Delgado se vinculó al tutelante en una investigación penal por el delito de concierto par delinquir. 2) El 24 de julio de 2019 se le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en centro carcelario, dicha decisión no fue objeto de recurso. 3) El 28 de octubre de 2019 salieron en libertad los demás involucrados en la investigación con fundamento en el artículo 317 de la Ley 906 de 2004, con excepción del demandante y el 25 de agosto de 2021 se llevó a cabo la audiencia preliminar de libertad por vencimiento de términos solicitada por el apoderado del señor Rojas Moncada, sin embargo, el juzgado no accedió a dicha solicitud en consideración a que no se configuraron los requisitos legales, constitucionales y jurisprudenciales para el efecto.

El fundamento de la vulneración La parte actora manifestó que se aplicó una norma que no estaba vigente al momento de la ocurrencia de los hechos, esta es, la Ley 1908 de 2018, lo cual, a su juicio, violó el principio retroactividad de la ley penal. Agregó que “nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio “En materia penal la ley permisiva o favorable, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.” Por último, solicitó que se declare la nulidad de “los fallos del juzgado segundo penal municipal y juzgado quinto penal del circuito en segunda instancia como mecanismo transitorio, por no existir un medio eficaz para garantizar el debido proceso.”.

Pretensiones Con fundamento en lo anterior la parte demandante solicitó que se acceda a las siguientes súplicas: 3 Expediente: 11001-03-15-000-2021-11648-00 Demandante: Jorge Rojas Moncada Acción de tutela “PRIMERO: Que se restablezca el debido proceso constitucional al señor JORGE ROJAS MONCADA y derecho a la defensa, ya que probablemente tuvieron ocurrencia antes de la vigencia de la ley 1908 de 2018, violándose de contera el principio de favorabilidad e incurriendo en una vía de hecho.

SEGUNDO: Que como observa la posible existencia de una conducta delictual de los funcionarios, se compulsen las copias de rigor, por fraude procesal.”. (archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI). Actuación procesal A través de auto de 11 de enero de 2021 se admitió la acción de tutela y se ordenó la notificación al presidente y a los magistrados integrantes de la Sección Cuarta del Consejo de Estado y del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, a los titulares del Juzgado Segundo Penal con Funciones de Control de Garantías Ambulante de Cúcuta y el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Cúcuta, el director del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Cúcuta- INPEC, el director del Centro de Servicios Judiciales para los Juzgados Penales de Cúcuta y al procurador para Asuntos Administrativos Delegado ante el Tribunal Administrativo de Norte de Santander con el fin de que allegaran un informe sobre los hechos que motivaron el ejercicio de la acción. Por medio de auto de 3 de febrero de 2022 se requirió a la parte demandante para que identificara en debida forma las acciones u omisiones que consideró vulneradoras de sus derechos fundamentales, las pretensiones, el objeto de la acción de tutela y la autoridad o autoridades que estimó trasgresoras de sus derechos fundamentales, ello, por cuanto lo consignado en el escrito de tutela era sumamente confuso y no era posible establecer con claridad el objeto del amparo ni las autoridades demandadas.

Sin embargo, por escrito del 11 de febrero de 2022 el apoderado del demandante contestó el requerimiento y señaló que las autoridades demandadas eran los Juzgados Segundo Penal con Funciones de Control de Garantías Ambulante de Cúcuta y Quinto Penal del Circuito Judicial de Cúcuta y la Fiscalía 128 DEDOC Especializada de Cúcuta, sin aclarar nuevamente cuál era el objeto de la tutela, si se trataba de tutela contra providencia judicial (y cuál era la providencia objeto de amparo) o si la tutela se dirigió a cuestionar la actuación u omisión de una autoridad pública en particular. 4 Expediente: 11001-03-15-000-2021-11648-00 Demandante: Jorge Rojas Moncada Acción de tutela Actuación de las autoridades demandadas El director del Complejo Penitenciario y Carcelario de Media Seguridad de Cúcuta solicitó que se declare la falta de legitimación en la causa por pasiva puesto que no está dentro de sus competencias atender el requerimiento del actor ni ha vulnerado sus derechos fundamentales.

La Sección Cuarta del Consejo de Estado a través de la magistrada que decidió el habeas corpus en segunda instancia manifestó que el defecto procedimental carece de motivación por cuanto se hace referencia a la definición del vicio, pero no se esbozan argumentos del caso que lo sustenten. Adicionalmente, arguyó que la parte demandante carece de legitimación en la causa por activa, toda vez que el poder data del 27 de agosto de 20216; luego, se trata de una actuación, por mucho, anterior a aquellas por medio de las que se decidió el habeas corpus que se cuestiona en esta acción. Asimismo, se incumplió con el requisito de relevancia constitucional pues la discusión que plantea el accionante sobre la norma aplicable para resolver las diferentes solicitudes de libertad por vencimiento de términos fue objeto de pronunciamiento tanto en las providencias dictadas por los jueces de la causa penal, así como al momento de decidir la solicitud de habeas corpus por prolongación ilegal de la privación de la libertad.

Por último, aseveró que no se configuraron los defectos procedimental y sustancial, primero, porque no se demostró la existencia de un trámite ajeno al que correspondía, ni la pretermisión de etapas legalmente establecidas dentro del habeas corpus resuelto el 19 de noviembre de 2021 y, segundo, porque la postura respecto de la aplicabilidad de la Ley 1908 de 2018 fue jurídicamente razonable.

II. LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado la Sala procede a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela y 2) el caso concreto. 5 Expediente: 11001-03-15-000-2021-11648-00 Demandante: Jorge Rojas Moncada Acción de tutela 1.

La finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular.

Sin embargo, este mecanismo no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir los mecanismos de defensa idóneos previstos por el legislador y tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos o para revivir términos precluidos o acciones caducadas. De igual forma, dichas normas establecen la improcedencia de esta acción cuando exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable sobre uno o varios derechos fundamentales del demandante.

El caso concreto En el asunto de la referencia se demanda por esta vía constitucional a los Juzgados Segundo Penal con Funciones de Control de Garantías Ambulante de Cúcuta y Quinto Penal del Circuito de Cúcuta, así como a la Fiscalía 128 Especializada de Cúcuta DECOC con el fin de que se protejan los derechos constitucionales fundamentales antes referidos, presuntamente vulnerados con ocasión de los fallos proferidos por las accionadas1.

Ahora bien, en los términos en que ha sido propuesta la controversia la Sala rechazará la acción de tutela por estar demostrados los elementos para declarar la temeridad con fundamento en las siguientes razones: 1 En este punto se advierte que pese a la solicitud de aclaración que se le hizo a la parte demandante relacionada con que identificara las acciones u omisiones que consideró vulneradoras de sus derechos fundamentales, esta no lo hizo, pues su apoderado se limitó únicamente a solicitar “la nulidad de los fallos del juzgado segundo penal municipal y juzgado quinto penal del circuito en segunda instancia”, sin indicar expresamente cuáles son esas providencias o cuando menos aportarlas e indicar en qué defectos pudieron incurrir, a pesar de que ello le fue expresamente solicitado. 6 Expediente: 11001-03-15-000-2021-11648-00 Demandante: Jorge Rojas Moncada Acción de tutela 1) El artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 indica que existe actuación temeraria “cuando sin motivo expresamente justificado la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales.”. 2) La jurisprudencia constitucional desarrolló la tesis según la cual, además de los supuestos señalados en la norma en cita, es necesario evidenciar la ausencia de razones suficientes que justifiquen la nueva solicitud. 3) En esa medida, se ha determinado que existe duplicidad de acciones de tutela y se configura la temeridad cuando hay identidad respecto a las partes involucradas, las circunstancias fácticas, las pretensiones elevadas y ausencia de justificación en la presentación de la nueva demanda. 4) En el caso concreto, la Sala encontró que, a través del mismo apoderado, la parte actora presentó una tutela con idéntico objeto a la de la referencia (11001-03-15- 000-2022-00417-00) que fue remitida a esta Corporación porque aparentemente se cuestionaba una providencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado. 5) Respecto a la identidad de causa, tanto en el caso concreto como en el proceso de tutela 2022-00417-00 de confuso escrito y el memorial posterior en el que el apoderado del actor contestó el requerimiento que le hiciera este despacho la parte demandante presentó el mecanismo constitucional en consideración a la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y defensa por la aplicación de una norma que no estaba vigente al momento en que fue privado de la libertad. 6) Frente a la identidad de partes la Sala advierte que se encuentra configurada en relación con el demandante el señor Jorge Moncada Rojas y la parte demandada, esta es el Juzgado Segundo Penal con Funciones de Control de Garantías Ambulante de Cúcuta, el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Cúcuta y la Fiscalía 128 Especializada DEDOC de Cúcuta2. 2 En los los escritos iniciales de ambas tutelas también se mencionó como demandada a la Sección Cuarta del Consejo de Estado, sin embargo, en el escrito de subsanación se aclaró que dicha autoridad aludida no tiene relación directa con el asunto.

Las autoridades a quienes se les endilgó la vulneración de los derechos invocados en ambos casos son las mismas. 7 Expediente: 11001-03-15-000-2021-11648-00 Demandante: Jorge Rojas Moncada Acción de tutela 7) Tal situación permite a esta Sala concluir que no existe una razón que justifique el proceder temerario del demandante, pues del expediente se pudo verificar que el apoderado del demandante presentó una tutela el 14 de diciembre de 2021 y la otra el 12 de enero de 2022 a sabiendas de que se trataba de lo mismo bajo la justificación de que “no se había obtenido repuesta alguna de este remedio constitucional y que de pronto se habría perdido o extraviado.”. 8) Dicho motivo no constituye una justificación válida mucho menos si se tiene en cuenta que ambas demandas fueron presentadas a través de un profesional del derecho que debe conocer el trámite y el contenido mismo del artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 referido que impide presentar más de una acción de tutela por los mismos hechos.

Además, en este caso es claro que la primera acción de tutela ya había sido radicada y se encontraba en trámite, sin que sea de recibo para la Sala la presentación de una demanda idéntica bajo la excusa de que la primera de ellas “de pronto” se podría haber extraviado, máxime cuando el supuesto extravío ni siquiera se probó y en todo caso el apoderado estaba plenamente facultado para en ejercicio de sus deberes profesionales elevar las solicitudes correspondientes ante las autoridades judiciales para averiguar el trámite que se le había dado a la misma. 9) En consecuencia, la acción de tutela que presentó el señor Jorge Rojas Moncada a través de apoderado fue temeraria frente a la alegada vulneración de derechos fundamentales por lo cual se rechazará la demanda de tutela y se abstendrá de condenarlo en costas. 10) Por último, frente a la alegada falta de legitimación en la causa por pasiva alegada por el director del Complejo Penitenciario y Carcelario de Media Seguridad de Cúcuta la Sala considera que su participación era necesaria dentro del presente proceso de tutela para que allegara toda la información que reposaba en su poder para verificar los hechos de la tutela.

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA –SUBSECCIÓN B–, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 8 Expediente: 11001-03-15-000-2021-11648-00 Demandante: Jorge Rojas Moncada Acción de tutela F A L L A 1°) Recházase por temeraria la acción de tutela presentada por el señor Jorge Rojas Moncada, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2°) Niégase las solicitudes de desvinculación elevadas por el director del Complejo Penitenciario y Carcelario de Media Seguridad de Cúcuta, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 3º) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier otro medio expedito y eficaz. 4°) Si esta sentencia no fuese impugnada dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez retorne el expediente archívese con las constancias previas de Secretaría.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 del Decreto Legislativo 806 de 2020.