Radicado: 11001-03-15-000-2023-01951-00 Actora: Luz Edith Ricardo Solera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-01951-00 Demandante: LUZ EDITH RICARDO SOLERA Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN “C” Temas: Tutela contra providencia judicial.

Medio de control de reparación directa por falla en el servicio médico gineco-obstetra. Pérdida de oportunidad. Defectos fáctico y desconocimiento del precedente judicial. Requisito general de relevancia constitucional cuando se acude como instancia adicional y se proponen argumentos incongruentes con los del proceso ordinario SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la acción de tutela promovida por la señora Luz Edith Ricardo Solera, quien actúa mediante apoderado judicial, contra la Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado, en la que pide el amparo constitucional de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, supuestamente vulnerados con la sentencia de 29 de julio de 2022, mediante la cual revocó la decisión favorable de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones tendientes a declarar la responsabilidad administrativa y patrimonial del Estado por el fallecimiento de la señora Nuris del Carmen Solrey Yanes por una supuesta falla en el servicio médico gineco-obstetra en el marco del medio de control de reparación directa con radicado No. 05001-23-31-000-2007-00520-01.

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos La accionante relató que su padre, el señor Pablo Ricardo Páez presentó 1 en su nombre y en el de sus hermanos, una demanda de reparación directa contra la Nación, Ministerio de Salud y Protección Social, la E.S.E Rafael Uribe Uribe, el Instituto de Seguros Sociales, la Clínica Urabá S.A. y la E.S.E Hospital Antonio Roldan Betancur, con el fin de que se resarcieron los perjuicios causados por el fallecimiento de la señora Nuris del Carmen Solrey Yanes como consecuencia de “una cesárea innecesaria” que se le practicó y que le generó un desgarro en la arteria uterina que posteriormente conllevó una hemorragia. 1 Igualmente, la parte demandante la conformaban las señoras Ana Luz Camaño Solera, Maria De Los Santos Solera Yanes, Nelly Camaño Solera, Tenilda Del Carmen Camaño Solera, Ana Luz Camaño Solera, Lina Maria Camaño Solera y Nelly De La Cuz Solera Yanes y los señores Abel Antonio Camaño Polo, Abel Antonio Camaño Solera y Darío Manuel Camaño Solera.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-01951-00 Actora: Luz Edith Ricardo Solera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Afirmó que el Tribunal Administrativo de Antioquia en fallo de 30 de abril de 2010, declaro la falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de Salud y Protección Social y de la E.S.E. Rafael Uribe Uribe.

Adicionalmente, “no encontró reproche a la conducta asumida por la E.S.E Antonio Roldan Betancur; estimó demostrado con el material probatorio que la cesárea fue una conducta indicada para el caso y frente a las complicaciones posteriores al procedimiento relacionadas con el desgarro de arteria uterina derecha y la coagulopatía de consumo, consideró que la primera fue controlada dentro del procedimiento quirúrgico, pero en relación con coagulopatía de consumo que se presentó con posterioridad, estimó que la misma no se atendió de manera oportuna, fallando los protocolos de consecución de unidades de sangre y de remisión a un centro de mayor complejidad, al haberse iniciado una cesárea sin tener en cuenta que se trataba de una mujer con tipo de sangre de difícil consecución y que ello demuestra una negligencia, unas fallas administrativas de la entidad, que le restaron a la paciente oportunidad a la paciente de recuperar la salud, lo que le llevó a la muerte, concluyendo así que la responsabilidad quedó demostrada y bajo la pérdida de oportunidad determinó el porcentaje de la pérdida”.

Finalmente, manifestó que contra la anterior decisión las partes interpusieron recurso de apelación. La Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado mediante sentencia de 29 de julio de 2022 2, revocó esa determinación y negó las pretensiones de la demanda, al considerar que no se demostró la falla en el servicio por practicarle la cesárea a la señora Nuris del Carmen Solera Yaneni, ni se incurrió en una mala praxis, además que la pérdida de la oportunidad no fue alegada ni se puede concluir como un cargo alegado de la lectura integral de la demanda, por lo que se desconocería el principio de congruencia. 2.

Fundamentos de la acción La parte actora presentó acción de tutela con el objeto de que se amparen los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, supuestamente vulnerados por la Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado con la sentencia de 29 de julio de 2022, por medio de la cual se revocó el fallo del a quo y, en su lugar, negó las pretensiones tendientes al pago de los perjuicios causados por el fallecimiento de la señora Nuris del Carmen Solera Yaneni.

En primer lugar, se refirió al cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela en los casos en los que se reproche la constitucionalidad de una providencia judicial. Luego indicó que la autoridad judicial accionada incurrió en defecto fáctico, por indebida valoración del dictamen pericial, la historia clínica y los documentos del proceso disciplinario.

Afirmó que la autoridad judicial accionada realizó una valoración parcial de la prueba pericial, toda vez que se desechó los apartes del informe pericial que le resultaban favorables a la demandante, específicamente, la lesión vascular. Señaló que en el informe elaborado por el perito se advirtió que después de la cesárea y la lesión de la arteria uterina “se debe realizar una vigilancia del estado clínico y de los signos vitales”, pero que “no queda claro si se hizo con la frecuencia que el caso ameritaba”; y que tal vigilancia también era posible a través “de controles de laboratorio para determinar la severidad del sangrado puesto que a veces clínicamente no es fácil cuantificarlo”; sin embargo “no hay evidencia de exámenes en la historia aportada”, información que se cotejó con la historia clínica de la que se evidenció que el cuidado de la paciente se relegó al personal de enfermería que no cuenta 2 Se notificó mediante edicto desfijado el 16 de noviembre de 2022.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-01951-00 Actora: Luz Edith Ricardo Solera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 con la formación y experiencia para determinar si están cursando el tipo de complicaciones que se presentaron. Agregó que dicho dictamen señaló que previo a la intervención de la paciente se conocía que la misma se encontraba anémica, que tenía un tipo de sangre de difícil consecución en caso de ser requerida, que no había presencia del personal especializado necesario para el manejo de una eventual complicación y que “el sistema de coagulación per se, se encuentra alterado en la materna por su condición de gestante (…) Porque las pacientes obstétricas en particular tienen una serie de cambios fisiológicos en su sistema vascular y de coagulación que las hace más susceptibles a presentar complicaciones más serias y de mayor mortalidad cuando tienen lesiones vasculares”; y por ello se concluye en el dictamen que se debió “tomar la decisión de remitir al paciente a un centro hospitalario donde se contara con los recursos para atender las posibles complicaciones que se podrían derivar de este caso”, pero esto no fue evaluado en la sentencia”.

Sostuvo que la vigilancia y seguimiento de la paciente no se dio de acuerdo a sus necesidades y antecedentes, lo que conllevó que cualquier acción que se realizara después de la remisión no fuera eficaz, por lo que la reposición de líquido y las probables alteraciones en la coagulación por la forma en que se hizo, fue determinada para la tardía remisión de la paciente al centro hospitalario de mayor nivel donde se contaran con los recursos para controlar las eventuales complicaciones que pudieran presentarse dadas las particularidades de la paciente.

Resaltó que en la sentencia objetada se desconocieron los deberes legales que le asistía al personal de la Clínica de Urabá S.A. en relación con la atención de la paciente y el diligenciamiento de la historia clínica y la remisión, pues no bastaba con asignarle a la paciente una enfermera para que le realizara seguimiento esporádico y la acompañara en su traslado a otra institución sino que además era necesario que el personal médico de forma directa realizara la revisión de la paciente y diligenciara la historia clínica con datos veraces y en el caso de la remisión, enviar ese registro médico a la institución receptora para brindarle elementos técnicos de referencia al personal médico.

Indicó que se encuentra registrado en la historia de la Clínica de Urabá S.A., por notas de enfermería, que la paciente estaba pálida e inquieta, con dolor abdominal, lo cual no fue objeto de seguimiento por el personal médico a pesar de lo establecido en el numeral 2 del artículo 119 y en el artículo 10 de la Ley 23 de 1981, pero tal circunstancia acreditada con el registro médico simplemente fue obviada por la autoridad judicial accionada.

Afirmó que a partir del pliego de cargos del proceso disciplinario adelantado contra los galenos Martha Cecilia Palacios Diez y Raúl Hernán Paredes Zambrano, estudiado en conjunto con el dictamen pericial, se podía concluir que la anemia preoperatoria de la paciente ni la pérdida de sangre registrada en la nota operatoria no ameritaba transfusiones, sin embargo, si ordenó las 2 unidades de glóbulos rojos era indicativo de que el sangrado había sido mayor a 1000 cc, por lo que la situación resultaba más grave de lo registrado en la historia clínica.

Agregó que “el número de cristaloides a suministrar a la paciente en la transfusión, necesarios para atender los signos de shock que presentaba en correlación con los que efectivamente le fueron suministrados - acorde con los registros de historia clínica-, dado que entre la cirugía finalizada a las 11:30 am y la transfusión realizada a las 5:00 pm, debió al menos ordenarse la cantidad de cristaloides que pudieran de alguna manera mejorar el estado de la paciente; pero la cantidad suministrada fue inferior a la necesitada acorde con los antecedentes de la paciente y las dificultades para el suministro de las unidades de sangre en Radicado: 11001-03-15-000-2023-01951-00 Actora: Luz Edith Ricardo Solera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 oportunidad, lo que contribuyó de forma determinante en el deterioro de la paciente”.

Señalo que del pliego de cargos también se evidenciaba que los signos presentados por la paciente y relatados en la historia anunciaban la presencia de una hemorragia activa y de un posible “choque hipovolémico en camino”. Sostuvo que si bien el pliego de cargos no constituye una prueba, lo cierto es que de este se evidencian indicios verificables con la historia clínica, en la literatura técnica y en las normas aplicables.

Resaltó que el testimonio del médico Carlos Alberto Gonzales Ossa, el cual fue valorado en la sentencia objetada, no conocía los antecedentes de la paciente, las particularidades de la zona y las deficiencias advertidas en el diligenciamiento de la historia clínica. De otro lado, afirmo que la autoridad judicial accionada incurrió en desconocimiento del precedente judicial, pues pasó por alto que al momento de la presentación de la demanda no existía en la jurisprudencia el daño autónomo por pérdida de la oportunidad.

Por último, manifestó que la sentencia de 5 de abril de 2017 3 de la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado, desarrolla la postura adecuada “al caso de marras y que simplemente no fue considerada por el Consejo de Estado en la sentencia de segunda instancia, pues en el caso en concreto quedó acreditado que en la coagulopatía que condujo a la muerte de la señora Nuris del Carmen Solera Yanes tuvo incidencia, además de la falta de vigilancia y seguimiento de la paciente y del suministro de los cristaloides que ella necesitaba - para evitar la aparición de la coagulopatía- la falta de traslado a una institución de mayor nivel, lo que supuso una pérdida de oportunidad, que no fue considerada en el análisis de responsabilidad, pues al parecer al no plantearse de forma categórica la oportunidad de recuperación por el perito, se optó la Sala falladora por la interpretación más lesiva y de facto se desestimó la incidencia de la ausencia de vigilancia y supervisión de la paciente, la ausencia de suministro de los cristaloides necesarios para la condición de la paciente, la ausencia de diligenciamiento adecuado de la historia clínica y la ausencia de remisión de la paciente a una institución de mayor nivel de forma oportuna en la probabilidad de recuperación, probabilidad que aunque no era definitiva, existía, tal y como fue consignado en el dictamen”. 3.

Pretensiones La parte accionante formuló las siguientes: “1. Solicito se tutelen los Derechos Fundamentales al debido proceso y a la igualdad y el derecho constitucional de acceso a la Justicia y en consecuencia se revoque la sentencia proferida por el Consejo de Estado, Profiriendo sentencia el 29 de julio de 2022 notificada el 10 de noviembre de 2022, mediante el cual se confirmó la decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, en sentido de declarar la caducidad de la acción de reparación directa. 2.

Como consecuencia de lo anterior ruego que ordene dejar sin efectos la decisión de segunda instancia proferida por Consejo de Estado dentro del proceso radicado número 05001-23-31-000-2007-00520-01 (52077)”. 4. Pruebas relevantes En correo electrónico de 8 de mayo de 2023, el Tribunal Administrativo de Antioquia remitió el link del proceso de reparación directa que promovieron el señor Pablos Ricardo Páez y otros contra la Nación, Ministerio de Salud y 3 Radicado No. 17001-23-31-000-2000-00645-01, C.P.: Ramiro Pazos Guerrero.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-01951-00 Actora: Luz Edith Ricardo Solera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Protección Social, la E.S.E Rafael Uribe Uribe, el Instituto de Seguros Sociales, la Clínica Urabá S.A. y la E.S.E Hospital Antonio Roldan Betancur (radicado No. 05001-23-31-000-2007-00520-01). 5.

Trámite procesal Por auto de 24 de abril de 2023, el despacho de la Magistrada Sustanciadora admitió la demanda de tutela y ordenó notificar a la autoridad judicial demandada, así como al Tribunal Administrativo de Antioquia, a la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social, al Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación - P.A.R. I.S.S., a la Clínica de Urabá S.A., a la E.S.E. Hospital Antonio Roldán Betancur, a la Administradora Colombiana de Pensiones (COLPENSIONES) y a los señores Pablo Ricardo Páez, Esneider Ricardo Solera, Marjelica Ricardo Solera, Jonathan Ricardo Solera, Dilson Andrés Ricardo Solera, Elis Johanna Ricardo Solera, Ana Isabel Ricardo Solera, Marleny del Carmen Ricardo Gómez, Donaldo Enrique Ricardo Gómez, Ana Luz Camaño Solera, María de los Santos Solera Yanes, Abel Antonio Camaño Polo, Nelly Camaño Solera, Tenilda del Carmen Camaño Solera, Abel Antonio Camaño Solera, Lina María Camaño Solera, Darío Manuel Camaño Solera y Nelly de la Cruz Solera Yanes, así como a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

La Secretaría General de esta Corporación libró los oficios 36781 a 36791 de 26 de abril de 2023 4, con el fin de notificar a las partes. 6. Oposición 6.1. Respuesta de la Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado En escrito de 28 de abril de 2023, el magistrado ponente de la sentencia objetada pidió que se negaran las pretensiones de la acción de tutela, con sustento en que no se incurrió en los defectos alegados, tal como se expone a continuación: Afirmó que la decisión objeto de reproche constitucional se ajustó a las pruebas y a los argumentos expuestos en el recurso de apelación, de los cuales se constató que no se acreditó la falla en la prestación del servicio médico.

Adicionalmente, resaltó que no se le violentó el debido proceso ni el derecho de defensa o contradicción de las pruebas, pues está demostrado que el fallo se adoptó siguiendo el procedimiento indicado, que la demandante gozó de las oportunidades que la ley le concede para intervenir, al punto que presentó un recurso de apelación al que se le dio el correspondiente trámite, en el que valga decir, uno de sus reparos era precisamente que no se debía aplicar la pérdida de oportunidad, por cuanto consideraba acreditada plenamente la falla en la prestación del servicio médico y se le concedió la oportunidad para alegar de conclusión de la cual hizo uso.

Sostuvo que la accionante hace una selección de los argumentos expuestos en la prueba técnica y resaltó aquellos apartes que pueden consignar alguna afirmación que redunde en la demostración de la falla que pretende, sin embargo, a diferencia de la valoración integral y exhaustiva que de dicha prueba se hizo en la 4 La parte accionante, la autoridad judicial demandada y los terceros interesados fueron notificados a las siguientes direcciones de correo electrónico: info@villegasabogadosasociados.com, notifnyepes@consejodeestado.gov.co; ncardenasa@consejodeestado.gov.co; notifgsanchez@consejodeestado.gov.co; jhernandezca@consejodeestado.gov.co; notifjrodriguez@consejodeestado.gov.co; sjaimesv@consejodeestado.gov.co; aangarital@consejodeestado.gov.co, contacto@clinicadeuraba.com, notificacionestutelas@colpensiones.gov.co; notificacionesjudiciales@colpensiones.gov.co, tutelasnacionales@defensajuridica.gov.co, inths01@edatel.net.co, notificacionesjudiciales@minsalud.gov.co, luzedithricardosolerapromo2018@gmail.com, archivoissliquidado@issliquidado.com.co; notificaciones@fiduagraria.gov.co, ces3secr@consejodeestado.gov.co, sgtadminanq@notificacionesrj.gov.co; tadmin01anq@notificacionesrj.gov.co; tadmin03anq@notificacionesrj.gov.co; recepcionmstadmant@cendoj.ramajudicial.gov.co y sectribant@cendoj.ramajudicial.gov.co.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-01951-00 Actora: Luz Edith Ricardo Solera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 sentencia objetada, lo que pretende la parte actora es que se tomen proposiciones incompletas, de modo tal que parezca que el dictamen fue concluyente en dar por demostrada la falla del servicio médico, cuando en realidad el informe lo único que dio por sentado fue que la realización del procedimiento de cesárea era procedente por las condiciones fetales, que la lesión vascular ─desgarro de la arteria uterina─ se consideraba como riesgo asociado a la cesárea ”sangrado de origen ginecobstetrico secundario a atención de parto por cesárea” y como coyuntura a la condición fetal.

Resaltó que aun cuando en el dictamen se hizo referencia a la posibilidad de que el volumen de sangre que transfundió el Hospital Antonio Roldán Betancur hubiera alterado el sistema de coagulación de la paciente, tal aserto como se analizó en la sentencia de segunda instancia, se planteó de manera hipotética y no expresamente relacionado con el caso, máxime cuando la transfusión de sangre a la señora Nuris del Carmen Solera Yanes se llevó a cabo en el hospital al que fue remitida, es decir, cuando ya presentaba la anomalía coagulatoria que se presentó al producirse la lesión vascular en desarrollo de la cesárea.

Agregó que el dictamen arrojó que la causa del fallecimiento provino de la alteración en el proceso de coagulación relacionada con factores intrínsecos y particulares de cada organismo. Indico que la demandante se vale de tergiversaciones con tal de lograr la acreditación del supuesto defecto fáctico, tanto así que dice que en la sentencia de forma concluyente se dice que “la oportunidad de recuperación de la vida y salud de la paciente era nula y que con o sin vigilancia y remisión el resultado sería el mismo”, cuando en el fallo ni siquiera se pronunció sobre la pérdida de oportunidad porque no había sido comprendida en la litis.

De otro lado, señaló que los reparos respecto a la historia clínica en lo que tiene que ver con la atención prestada a la paciente mientras se surtía la remisión al centro hospitalario de mayor nivel, constituye un nuevo argumento que pretende incorporar mediante la acción de tutela, cuando lo cierto es que si en la sentencia no se llegó a las conclusiones que ahora presenta la accionante, es porque aquellas carecían de asidero probatorio.

Resaltó que en el escrito de tutela se afirmó que en la historia clínica no se consignaron datos veraces, sin ningún respaldo probatorio para mantener dicha afirmación. Afirmó que con respecto al cargo de la indebida valoración del proceso disciplinario, en la sentencia de segunda instancia se ofrecieron las razones por las cuales se consideró que dicha prueba no encontraba mérito probatorio, y menos aún se podían valorar las pruebas practicadas en ese proceso, pues no se dieron a instancias de las partes inmersas en la controversia contenciosa administrativa.

Agregó que el accionante propone indicios contradictorios y carentes de fundamento, pues, por un lado, dice que uno de esos indicios indicaba que la anemia preoperatoria no era de tal magnitud como para ameritar transfusión y, a renglón seguido, sin percatarse del contraste, indica que a la paciente no se le suministró la cantidad de sangre en la transfusión. Por último, manifestó que el daño autónomo de la pérdida de la oportunidad se había aplicado en la jurisprudencia para la época en que presentó la demanda de reparación directa, para lo cual señaló la sentencia de 11 de agosto de 2010 de la Sección Tercera del Consejo de Estado, proferida en el proceso con radicado Radicado: 11001-03-15-000-2023-01951-00 Actora: Luz Edith Ricardo Solera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 interno No. 18596 y que, además, la acción de tutela no es “el escenario para hacer disquisiciones teóricas sobre asuntos que la Corporación meridianamente ha clarificado y, en todo caso, para el reconocimiento de dicho daño también se precisa de un elemento de certidumbre que debe estar acreditado.

A esto se añade que, en el presente caso, el juez contencioso-administrativo estaba limitado por el principio de congruencia que lo limitaba a fallar conforme a lo que fue objeto de pretensión y, se insiste, la pérdida de oportunidad no hizo parte de los hechos o pretensiones de la demanda, a tal punto, que una de las razones que esgrimieron en la apelación los familiares de la víctima fue, precisamente, la de repulsar la condena por pérdida de oportunidad que había hecho la primera instancia. Esta última razón, per se, deja a los argumentos de la tutela sin margen de acogida, pues resulta inadmisible que aquello que el accionante consideró inaplicable en el proceso de reparación directa, ahora lo utilice como estribo para impulsar el reclamo constitucional”. 6.2.

Respuesta de la Clínica de Urabá S.A. En escrito de 28 de abril de 2023, el apoderado de la institución prestadora del servicio de salud pidió que se negaran las pretensiones de la acción de tutela, pues la autoridad judicial accionada no vulneró los derechos fundamentales de la demandante. Afirmó que la parte actora utiliza la acción de tutela como una tercera instancia, con el fin de reabrir el debate probatoria que culminó en el proceso ordinario.

Indico que la autoridad judicial accionada valoró en conjunto la totalidad de las pruebas allegadas al proceso y a partir de las reglas de la sana crítica, por consiguiente, concluyó que no existió falla en el servicio en relación con el proceso de atención de la paciente familiar de la demandante. Señaló que la accionante no puede pretender que solo con fragmentos aislados de las pruebas se tome una decisión frente al caso concreto, mal haría entonces el sistema judicial en valorar una sola prueba y tomar la decisión solo frente a ella, es por eso que el juez natural del asunto, con base en el principio de unidad de la prueba valoró en conjunto toda la historia clínica, los testimonios y los documentos Sostuvo que “de manera aislada, sorpresiva y además sin sustento probatorio, el accionante realiza unas afirmaciones respecto a nuevos reproches en el proceso de atención que no tienen además ninguna relación de nexo de casualidad con el fallecimiento de la paciente (ausencia de laboratorios para determinar la gravedad del sangrado; ausencia de personal especializado al momento de la complicación, lo cual NO ES CIERTO, la paciente siempre estuvo vigilada no solo por las enfermeras profesionales sino también por los médicos de turno; lesión inadvertida o aflojamiento de la sutura, donde no hay una sola prueba fehaciente de dicha afirmación, son solo algunas hipótesis sin sustento que ligeramente afirmó el perito; necesidad de la remitir a la paciente antes de la cesárea, lo cual claramente no se reporta como requisito en ninguno de los protocolos médicos de atención de partos, máxime cuanto la CLÍNICA DE URABÁ se encuentra habilitada para atender partos de segundo nivel de atención con ginecobstetricia)”.

Finalmente, manifestó que la parte actora en el proceso ordinario apeló porque considero que no se debió aplicar la pérdida de oportunidad, sin embargo, en la solicitud de amparo pretende que se aplique dicho daño autónomo a pesar de que en la apelación solicitó lo contrario y que no pidió de forma expresa o tácita en la demanda ordinaria, por lo que cualquier pronunciamiento de la autoridad judicial accionada vulneraría el derecho de defensa de las demandadas. 6.3.

El Tribunal Administrativo de Antioquia, la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social, el Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación - P.A.R. I.S.S., la E.S.E. Hospital Antonio Radicado: 11001-03-15-000-2023-01951-00 Actora: Luz Edith Ricardo Solera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Roldán Betancur, la Administradora Colombiana de Pensiones (COLPENSIONES), los señores Pablo Ricardo Páez, Esneider Ricardo Solera, Marjelica Ricardo Solera, Jonathan Ricardo Solera, Dilson Andrés Ricardo Solera, Elis Johanna Ricardo Solera, Ana Isabel Ricardo Solera, Marleny del Carmen Ricardo Gómez, Donaldo Enrique Ricardo Gómez, Ana Luz Camaño Solera, María de los Santos Solera Yanes, Abel Antonio Camaño Polo, Nelly Camaño Solera, Tenilda del Carmen Camaño Solera, Abel Antonio Camaño Solera, Lina María Camaño Solera, Darío Manuel Camaño Solera y Nelly de la Cruz Solera Yanes, guardaron silencio, aun cuando se les notificó en debida forma el auto admisorio de la acción de tutela.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del reglamento interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio. 2. Delimitación del debate y planteamiento del problema jurídico 2.1.

La accionante en el escrito de tutela plantea cargos relacionados con el mal diligenciamiento de la historia clínica, sin embargo, se advierte que este es un alegato nuevo que no se propuso en el proceso ordinario, razón por la cual no será objeto de estudio, toda vez que esto conllevaría una vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa y contradicción de la parte demandada en ese trámite judicial. 2.2.

Precisado lo anterior, le corresponde a la Sala determinar si la Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado con la sentencia de 29 de julio de 2022, por medio del cual se revocó la decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia que declaró la pérdida de oportunidad y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, y si incurrió en los defectos i) fáctico, por la indebida valoración del dictamen pericial, la historia clínica y el proceso disciplinario adelantado por el Tribunal de Ética Médica, que demostraban que se configuraba la falla en el servicio gineco-obstetra o la pérdida de oportunidad y ii) en desconocimiento del precedente judicial, al no aplicar la sentencia de 5 de abril de 2017 de la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado relacionada con la pérdida de oportunidad y al pasar por alto que al momento en que se radicó la demanda en la jurisprudencia no se hablaba del mencionado daño autónomo.

De manera previa, la Sala deberá establecer si la acción de tutela cumple con el presupuesto de la relevancia constitucional, en razón a que fue alegado por Clínica de Urabá S.A., en su informe. 3. El presupuesto de la relevancia constitucional Esta condición de procedencia precisada en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en el marco de las acciones de tutela contra providencias judiciales, tiene por finalidad “(i) proteger la autonomía e independencia judicial y (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones5. 5 Sección Cuarta, sentencia del 8 de febrero de 2018.

Expediente 2017-01745-01 M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Radicado: 11001-03-15-000-2023-01951-00 Actora: Luz Edith Ricardo Solera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido un conjunto de reglas dirigidas a definir cuándo un asunto presenta relevancia constitucional, partiendo del hecho que de la actuación objeto de reproche constitucional se advierta una posible vulneración a los derechos y deberes constitucionales.

Así, por ejemplo, en la sentencia T-310 de 20056, la Corte indicó que cuando se acuda al mecanismo de amparo constitucional para cuestionar la legalidad de un acto administrativo, sin que se encuentre de por medio la violación de derechos fundamentales se estaría frente a un asunto que carece de relevancia constitucional que conlleva la improcedencia de la tutela.

En el mismo sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado partiendo de los lineamientos fijados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-590 de 2005 sobre la procedencia excepcional de la tutela contra decisiones judiciales, fijó las condiciones que corresponde verificar al juez de tutela para determinar si la acción de tutela cumple o no con el requisito de relevancia constitucional7.

Al respecto, estableció que este requisito tiene una doble connotación, como criterio de selección en sede de revisión de la Corte Constitucional y como requisito de procedencia de la acción de tutela que busca evitar que el trámite de la acción de amparo se convierta en una instancia adicional. Esta Sala8, de conformidad con lo anterior ha precisado que este requisito de procedencia exige la verificación de los siguientes elementos: i. Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales.

En principio, la acción de tutela no puede utilizarse para plantear situaciones inexistentes o para discutir asuntos eminentemente económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de la acción de tutela. ii. Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales.

Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales». Es necesario que el interesado exponga de manera clara las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales. iii.

Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela. La discusión propuesta en la demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, deben tener relación con la ratio decidendi. De modo que pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la propia decisión cuestionada. iv.

Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, completar o modificar los argumentos que dejaron de plantearse o proponerse ante el juez natural. v. Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada.

Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad.

Es decir, no se trata de controvertir las 6 Corte Constitucional M.P. Jaime Córdoba Triviño. Reiterada en sentencia T-136 de 2015 M.P. María Victoria Calle Correa. 7 Sala Plena del Consejo de Estado, sentencia del 5 de agosto de 2014. Expediente 2012-02201-01. 8 Expediente 2020-05131-00, M. P. Julio Roberto Piza Rodríguez. Radicado: 11001-03-15-000-2023-01951-00 Actora: Luz Edith Ricardo Solera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario.

Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. Los referidos parámetros, se constituyen en una guía orientadora para verificar si en cada caso concreto se cumple esta condición de aplicación, condiciones que, en últimas, buscan preservar el valor de la cosa juzgada, la seguridad jurídica y la autonomía judicial. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. La demanda de reparación directa y la sentencia objeto de tutela dictada por la Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado El 26 de marzo de 2007 9, los señores Pablo Ricardo Páez, en representación de sus hijos menores Esneider Ricardo Solera, Marjelica Ricardo Solera, Jonathan Ricardo Solera, Dilson Andrés Ricardo Solera, Luz Edith Ricardo Solera (hoy accionante), Elis Johanna Ricardo Solera y Ana Isabel Ricardo Solera, Marleny del Carmen Ricardo Gómez, Donaldo Enrique Ricardo Gómez y Ana Luz Camaño Solera, presentaron demanda de reparación directa contra la Nación, Ministerio de Salud y Protección Social, la E.S.E Rafael Uribe Uribe, el Instituto de Seguros Sociales, la Clínica Urabá S.A. y la E.S.E Hospital Antonio Roldan Betancur, con el fin de que se resarcieran los perjuicios materiales e inmateriales que se causaron por el fallecimiento de la señora Nuris del Carmen Solera Yanes.

Lo anterior, con sustento en que se configura “un nexo de causalidad entre la inadecuada atención médica, por omisión en los deberes de los médicos de las instituciones demandadas; pues a la paciente se le sometió a una cesárea innecesaria, era una paciente multípara y el peso y tamaño de la criatura que nació era normal y para empeorar la atención, con la cesárea le perforaron una arteria que le produjo un sangrado que fue detectado cuando ya nada se podía hacer para salvarle la vida” (subrayas y negrillas por fuera del texto original).

El Tribunal Administrativo de Antioquia en sentencia de 13 de noviembre de 2013, declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de Salud y Protección Social y de la E.S.E. Rafael Uribe Uribe, negó las pretensiones contra el Hospital Antonio Roldán Betancur y declaró administrativa y patrimonialmente responsable al Instituto de los Seguros Sociales y a la Clínica de Urabá S.A., por los perjuicios causados por la muerte de la señora Nuris del Carmen Solera Yanes.

La anterior decisión se sustentó en la pérdida de oportunidad, pues si bien las complicaciones presentadas con motivo del parto por cesárea no son atribuibles a la Clínica de Urabá S.A., si lo son las fallas administrativas que indudablemente fueron un factor determinante para el desenlace ocurrido, pues “los médicos testigos técnicos, los médicos presenciales y el perito coinciden en afirmar que una transfusión oportuna y una remisión a tiempo no garantiza la supervivencia de la paciente, pero si le hubiera brindado una oportunidad de salvar su vida”.

Contra la anterior decisión, la parte demandada, el ISS, la Clínica de Urabá S.A. y La Previsora S.A. interpusieron recurso de apelación. Así mismo, la accionante apeló la decisión y pidió que se revocara el fallo de primera instancia al no estar de acuerdo con que se declarara la pérdida de oportunidad porque, a su juicio, era evidente que se incurrió en una falla en el servicio médico gineco-obstetra. 9 En vigencia del Decreto 01 de 1984.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-01951-00 Actora: Luz Edith Ricardo Solera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 La Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado en fallo de 29 de julio de 2022, revocó la sentencia del a quo y negó las pretensiones. La decisión se sustentó en los hechos que resultaron probados del i) dictamen pericial realizado por un médico especialista en ginecología y obstetricia, así como su aclaración y complementación, ii) la historia clínica y los documentos anexos a esta de la señora Solera Yanes, iii) el informe de necropsia y iv) los testimonios rendidos en el curso del proceso.

Respecto a la prueba documental aportada en segunda instancia, relacionada con las actuaciones del Tribunal de Ética Médica, manifestó lo siguiente: “- El tribunal de Ética Médica de Antioquia, el 14 de julio de 2009, formuló pliego de cargos contra los médicos de la Clínica de Urabá S.A., Martha Cecilia Palacios Diez y Raúl Hernán Paredes Zambrano, con ocasión de la queja presentada por Pablo Ricardo Páez, respecto de la atención médica que le brindaron a Nuris del Carmen Solera Yanes. - El Tribunal de Ética Médica de Antioquia, el 8 de marzo de 2011, declaró fenecida su potestad disciplinaria en la referida investigación, por configurarse la prescripción de la acción disciplinaria.

La sala no encuentra mérito probatorio en los documentos traídos del proceso disciplinario adelantado en contra de Martha Cecilia Palacios Diez y de Raúl Hernán Paredes Zambrano en relación con la causa del daño habida cuenta que aquel no concluyó con un pronunciamiento de fondo. En cuanto al pliego de cargos formulado, esta Corporación lo ha definido como la `relación o resumen de las faltas o infracciones que concreta la imputación jurídico-fáctica enrostrada al funcionario público o particular que cumple funciones públicas sometidas a investigación´, y como la pieza que delimita el debate probatorio en el trámite disciplinario.

Por tanto, no es un elemento concluyente para definir la posible responsabilidad de los disciplinados, ni confiable para ilustrar una decisión sobre la responsabilidad de las entidades demandadas en sede de reparación de daños”. Luego se refirió al cargo de la falla en el servicio médico asistencial por la indicación y práctica de la cesárea, alegado por los demandantes, así: “Al punto, la Sala repara en los registros que obran en la historia clínica del primer centro hospitalario que atendió a la gestante, y en los términos del dictamen pericial rendido en este proceso, medios de prueba que indican que la desproporción céfalo pélvica fetal no fue la única causa por la que el personal médico de la Clínica de Urabá S.A. decidió realizar un parto por cesárea.

Esa determinación también tuvo en cuenta que el feto se encontraba en un estado flotante, esto es, que no estaba encajado correctamente en la cavidad uterina; asunto que, por cierto, no fue motivo de controversia por parte de alguno de los sujetos procesales en este contencioso. Ahora, respecto de la desproporción céfalo pélvica, que corresponde al supuesto en el que la cabeza o el cuerpo del bebé es demasiado grande para traspasar por la pelvis de la madre, el perito afirmó que cuando a la gestante se le realiza un examen médico y esta arroja como resultado un peso fetal que oscila entre los 3.800 y los 4.000 gramos, resulta factible diagnosticar una desproporción céfalo pélvica y, por tanto, proceder con un parto por cesárea.

Este razonamiento, que no fue refutado por las partes, lo encuentra de buen recibo a Sala, dada la experticia de su fuente. El punto de controversia, itera, reside en el peso del feto, pues la parte demandante considera que este oscilaba entre 3.100 y 3.300 gramos, mientras que los demandados afirman que este era de 3.900 gramos. En realidad, las pruebas no vienen uniformes en relación con el asunto.

El documento que reportó la evolución del estado de salud de la señora Solera Yanes, la historia clínica perinatal y la epicrisis que indicó como fecha de la atención médica 17 de febrero de 2006, todos provenientes de la Clínica de Urabá S.A., indican que el peso del feto era de 3.900 gramos. A contrapelo, el informe de necropsia del Instituto Nacional de Medicina Legal y el documento de remisión de pacientes, anexado a la historia de la Clínica de Urabá S.A., dan cuenta de un peso de 3.100 gramos.

Finalmente, el registro de huellas plantares y la epicrisis, que expresó como fecha de atención 19 y 20 de marzo de 2002, indicaron que el peso del bebé era de 3.300 gramos. Sin embargo, esta divergencia pierde significación, si se considera que, como lo mencionó el perito, ninguno de los elementos directos de juicio atrás referidos permite Radicado: 11001-03-15-000-2023-01951-00 Actora: Luz Edith Ricardo Solera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 establecer con total certeza aquel punto de la controversia y, además, se ciernen sobre ellos algunas dudas de carácter grafológico, debido a que hay documentos suscritos por la misma persona con anotaciones de 3.100 y 3.900 gramos.

Para la sala, en ausencia de elementos de juicio directos y concluyentes, este es un asunto en el que ha de conferirse especial significado al juicio del personal médico que practicó la cesárea, en cuanto éste tuvo fundamento en los documentos y registros obrantes en la historia clínica, y finalmente, era a ellos a quienes concernía la estimación del riesgo que suponía la atención de un parto natural.

En consecuencia, dadas las divergentes estimaciones de peso que tales documentos registran, encuentra razonable, en función de la necesidad de conjurar el riesgo que los obstetras a cargo asumieran que el peso del feto era de 3.900 gramos, y que, en función de esa estimación optaron por el procedimiento de cesárea. Por el contrario, no vendría razonable que la judicatura, valida de un informe de necropsia que rindió el Instituto Nacional de Medicina Legal, obviamente, después del fallecimiento de la señora Solera Yanes, y del registro de huellas plantares, tomado, por evidentes razones, después del nacimiento del bebé, tomara ex post el lugar del obstetra a cargo, para sustituir su juicio, fundado como este estuvo, en su momento, en consideración a los indicadores de mayor riesgo con que el galeno contaba.

En consecuencia, y como esas estimaciones se riesgo permitían inferir que el feto podía presentar desproporción céfalo pélvica, la Subsección colige que, como lo sostuvo el perito, fue adecuada la conducta de la Clínica de Urabá y de los obstetras a cargo, de prestar la atención del parto validos de un procedimiento de cesárea a la paciente gestante”.

De otro lado, se refirió a la lesión vascular o el desgarro de la arteria uterina que se causó durante la cesárea de la paciente, para lo cual manifestó lo siguiente: “Al respecto, la subsección denota que, si bien los medios de pruebas muestran que, efectivamente, en desarrollo de aquel procedimiento se produjo un desgarro en una arteria uterina de la paciente, los señalamientos de mala praxis en su atención no se muestran fundados más que como una secuela de la opción cesárea que ya fue encontrada razonable.

Por otro lado, observa que el perito precisó en su informe que estas complicaciones son inherentes a este tipo de intervenciones quirúrgicas, es decir, que sobrevienen de manera irresistible, como consecuencia del acto médico, sin que por ello pueda predicarse una falla en la prestación del servicio, menos aún, cuando la posibilidad de que se presente una lesión vascular se acrecienta en consideración a la proporción céfalo pélvica.

Tampoco encuentra esta subsección elementos de juicio para inferir que esta lesión haya sobrevenido como consecuencia de una falla del servicio, por cuanto aquella se revela relacionada con una coagulopatía de consumo, que se señaló por el informe forense como la causa del deceso de la gestante, afección aquella que, en el decir del perito, ocurre cuando hay una alteración en el sistema de coagulación sanguínea que impide controlar el sangrado que pudiera presentarse, y que, entonces, debe entenderse determinada por las condiciones del organismo de la gestante, que no sobrevenida a una falta quirúrgica.

El perito, en concordancia con lo testificado por los médicos tratantes, encontró que la coagulopatía de consumo es una complicación propia de procedimiento quirúrgicos como la cesárea, y que, por ende, no tiene origen en una actuación del personal médico, sino en las condiciones idiosincráticas del individuo. Tampoco sobre advertir que las pruebas revelan que a la paciente se le informó los posibles riesgos que podría implicar el parto, por lo que pudo conocer las implicaciones de aquel procedimiento.

Por otro lado, ninguna prueba abona el cargo que formularon los actores en relación con la indebida y tardía atención de esta lesión sobrevenida, y por el contrario, el testimonio rendido por el galeno Carlos Alberto Gonzales Ossa, rendido en forma asertiva, coherente y documentada, permite inferir que una vez que la médica tratante detectó el citado desgarro, luxó el útero y suturó el pedículo vascular que estaba sangrando, lo cual, en el criterio del testigo, fue adecuado.

Además, el perito dictaminó que la atención médica brindada por el Hospital Antonio Roldan Betancur, era la que podía ofrecer de acuerdo con los recursos médicos que contaba, y no permitía un manejo distinto al efectuado, como fue llevarla a una intervención para definir el origen y tipo de sangrado e intentar controlarlo. Y, si bien en alguno de los apartes del dictamen pericial se hizo referencia a la posibilidad de que el Radicado: 11001-03-15-000-2023-01951-00 Actora: Luz Edith Ricardo Solera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 volumen de sangre que transfundió el Hospital Antonio Roldán Betancur hubiera alterado el sistema de coagulación de la paciente, sin asegurar su incidencia directa en el deceso de la víctima directa, esta circunstancia no trascendió el escenario meramente hipotético, pues ningún otro medio de prueba abonó tal hipótesis.

En consecuencia, ante la ausencia de pruebas que contradigan las conclusiones a las cuales llegó el perito y que demuestren que las consecuencias derivadas del actuaciones (sic) de los médicos adscritos a la Clínica de Urabá S.A. y al Hospital Antonio Roldán Betancur ocurrieron por impericia o error de aquellos, la Sala concluye que en el proceso no se acreditó, ni por indicios, una falla del servicio o una omisión constitutiva de la supuesta la falla en la cual habría incurrido las entidades demandadas”.

Finalmente, la Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado abordó el daño autónomo de pérdida de oportunidad, en los siguientes términos: “El principio de congruencia de los fallos judiciales se refiere al deber que le asiste al juez de dictar decisiones de acuerdo con las pretensiones y fundamento de la demanda. El artículo 305 del C.P.C., al respecto, prescribe que la sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidas en la demanda y en las demás oportunidades que este Código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.

La actual codificación procesal civil reprodujo esa norma, en su artículo 281. Es de precisar, contrario a la postura del juez de primera instancia, que la jurisprudencia de la Sección tercera de esta Corporación ha considerado la pérdida de oportunidad como un daño autónomo, ajeno al análisis de la imputación, habida cuenta de que se trata de un menoscabo con identidad propia que resulta independiente de la ocasión truncada.

En consecuencia, solo cual los demandantes reclamen directamente la indemnización de aquella categoría de daño o cuando una lectura integral de su demanda permita inferir razonablemente que aquel daño autónomo es objeto de su pretensión de reparación, al juez le es permitido adelantar el juicio de responsabilidad patrimonial del Estado por pérdida de oportunidad.

De lo contrario, al fallador le está vedado su examen, so pena de incurrir en incongruencia y en transgresión de los derechos constitucionales al debido proceso, a la defensa y a la contradicción. En este asunto, la lectura de la demanda muestra que la parte actora pretende la indemnización de perjuicios morales, daño a la vida relación y materiales, estos, en las modalidades de lucro cesante y daño emergente.

Y, en el acápite de la demanda titulado Concepto de la violación argumentaron en función de la remarcación del nexo de causalidad que hallaban entre la inadecuada atención médica y el fallecimiento de la paciente, insistiendo en señalar que aquella fue sometida a una cesárea innecesaria y que para empeorar la prestación del servicio médico, realizaron aquel procedimiento, en el que le perforaron una arteria que le produjo un sangrado que fue detectado cuando ya nada se podía hacer para salvarle la vida.

Se puede observar, entonces, que los actores no protestaron, en concreto, un daño desde la perspectiva de la pérdida de oportunidad o chance que pudo haber tenido la paciente de restablecer sus condiciones de salud, si hubiera contado con una remisión y transfusión de sangre oportuna. Es de denotar que una de las sentencias de esta Corporación invocadas en la demanda hace referencia a la pérdida de oportunidad, pero, también, que su cita tenía por objeto de señalar la existencia de un parámetro jurisprudencial relacionado con la improcedencia de practicar una cesárea en ciertos casos.

Con todo, nadie mejor que los demandantes, para señalar la ajenidad del daño por pérdida de oportunidad, del ámbito de sus pretensiones. En tal sentido, la Sala no puede soslayar que ellos impugnaron la sentencia de primera instancia, y que uno de los motivos de inconformidad en relación con ésta residió en la indebida aplicación que hizo el Tribunal de la pérdida de oportunidad como daño resarcible en el presentar caso.

Así las cosas, a juicio de esta Corporación, el razonamiento y la decisión contenida en la sentencia de primera instancia resultan ajenos a las pretensiones, tanto como a la causa petendi de la demanda, de tal manera que la providencia apelada no se ajustó al principio de congruencia, y fue proferida con total desconocimiento de los derechos de defensa y contradicción de la parte demandada, quien no tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre la pérdida de oportunidad en la etapa procesal correspondiente”.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-01951-00 Actora: Luz Edith Ricardo Solera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 De lo antes expuesto, se observa que el ad quem revocó la decisión de primera instancia en relación con la pérdida de la oportunidad. Adicionalmente, de las pretensiones propuestas en la demanda de reparación directa, sostuvo que se sustentaron en que se practicó una cesárea innecesaria, respecto de la cual la Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado, a partir del dictamen pericial, la historia clínica y un testimonio concluyó que esta era necesaria por el tamaño y postura del feto y que el hecho de que ocurriera un desgarro a la arteria uterina, era un riesgo inherente al procedimiento, el cual fue superado durante la cirugía, por lo que no se demostró la falla en el servicio médico gineco-obstetra. 4.2.

La acción de tutela no cumple el requisito de relevancia constitucional 4.2.1. La parte accionante manifiesta en el escrito de tutela que la autoridad judicial accionada incurrió en defecto i) fáctico, por la indebida valoración del dictamen pericial, la historia clínica y el proceso disciplinario adelantado por el Tribunal de Ética Médica, que demostraban que se configuraba la falla en el servicio gineco-obstetra o la pérdida de oportunidad y ii) en desconocimiento del precedente judicial, al no aplicar la sentencia de 5 de abril de 2017 de la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado relacionada con la pérdida de oportunidad y al pasar por alto que al momento en que se radicó la demanda en la jurisprudencia colombiana no se hablaba del mencionado daño autónomo. 4.2.2.

De conformidad con el relato del proceso ordinario, en contraste con los argumentos expuestos en el escrito de tutela, la Sala observa que los reproches formulados por la parte actora independientemente de que se quieran encuadrar en la supuesta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, por la supuesta indebida valoración de las pruebas (historia clínica, dictamen pericial, testimonial, entre otras) que demostraban supuestamente la configuración de la falla en el servicio médica gineco-obstetra, lo que pretenden es darle continuidad a la valoración probatoria que frente a la falla médica realizaron los jueces naturales, lo que desatiende el requisito de relevancia constitucional.

En realidad, el propósito del demandante es que el juez de tutela acoja su valoración y hacerla prevalecer sobre la del juez ordinario con el fin de acceder a las pretensiones del medio de control de reparación directa, lo que desconoce, abiertamente, el carácter subsidiario de este mecanismo de protección constitucional. Al respecto, valga indicar que esta Sala, en consonancia con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, ha señalado que el requisito de la relevancia constitucional tiene por finalidad “(i) proteger la autonomía e independencia judicial y (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones”10.

De allí que uno de los supuestos de improcedencia que ha identificado es que “no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada”. Así mismo, ha destacado que por más informal que sea la acción de tutela “y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad.

Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes”. Con sustento en ese supuesto, se observa que la Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado y el Tribunal Administrativo de Antioquia analizaron con suficiencia la historia clínica, el dictamen pericial, los testimonios, las actuaciones 10 Sección Cuarta, sentencia del 8 de febrero de 2018.

Expediente 2017-01745-01 M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Radicado: 11001-03-15-000-2023-01951-00 Actora: Luz Edith Ricardo Solera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 del Tribunal de Ética Médica, entre otras, las cuales, después de estudiarlas de manera individual y en conjunto concluyeron que el procedimiento de cesárea que se le practicó a la familiar de la accionante era el indicado para su estado y que se realizó en debida forma.

Igualmente, las autoridades judiciales accionadas como jueces naturales señalaron que de acuerdo con el perito, quien era un médico especialista en ginecología y obstetricia, las características de la paciente y el feto, hicieron necesaria la cesárea y que el desgarro de la arteria uterina era un riesgo inherente al procedimiento. De otra parte, la demandante insiste en la supuesta vulneración de sus derechos fundamentales con sustento en que se incurrió en la falla en servicio médico por una indebida valoración probatoria, lo que, como quedó evidenciado fue analizado con suficiencia por los jueces naturales.

Cuestión diferente es que la parte actora al no estar de acuerdo con la apreciación de las pruebas presentara la acción de tutela, lo que evidencia su inconformidad con la decisión y el propósito de continuar con un debate que ya fue abordado por el juez especializado del asunto. Adicionalmente, se constató que los fundamentos que la parte actora desarrolló en la solicitud de amparo se plantearon de manera similar en el recurso de apelación, lo que aúna razones para no encontrar cumplido el requisito de la relevancia constitucional.

Igualmente, se advierte que el hecho de que se alegue una supuesta vulneración a derechos fundamentales sin desarrollar algún otro argumento que justifique verdaderamente la relevancia o trascendencia constitucional, no da por superado automáticamente ese presupuesto, pues es necesario que se proponga un genuino debate constitucional alejado de apreciaciones subjetivas y que esté relacionado con el contenido, alcance y goce de derechos fundamentales, lo que, como quedó expuesto, no ocurre en esta oportunidad.

Se trata de una discusión que tiene más visos de estricta legalidad, que en nada involucra una discusión constitucional que pueda habilitar el estudio de fondo respecto al cargo en estudio, lo que conduce a darle una dimensión de peso mayor a los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada. Adicionalmente, como quiera que la providencia objetada fue dictada por la Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado, la verificación del requisito de la relevancia constitucional adquiere mayor importancia y se torna más estricto en este caso, teniendo en cuenta que se trata de una providencia emitida por una Alta Corte.

En efecto, la Corte Constitucional ha señalado que este presupuesto es más riguroso cuando se trata de providencias judiciales proferidas por una Alta Corporación. Al respecto, en la sentencia SU-917 de 201011, expresó lo siguiente: “La tutela contra providencias judiciales de las altas Corporaciones es más restrictiva, en la medida en que sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional.

En los demás eventos los principios de autonomía e independencia judicial, y especialmente la condición de órganos supremos dentro de sus respectivas jurisdicciones, exigen aceptar las interpretaciones y valoraciones probatorias aun cuando el juez de tutela pudiera tener una percepción diferente del caso y hubiera llegado a otra conclusión”. 11 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

Reiterada en las sentencias SU-131 de 2013, M.P. (E) Alexei Egor Julio Estrada, SU-050 de 2017, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y SU-217 de 2019, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. Radicado: 11001-03-15-000-2023-01951-00 Actora: Luz Edith Ricardo Solera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Lo anterior, fue reiterado por la Corte Constitucional en sentencia SU-215 de 202212, en la que se afirmó que la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales proferidas por una alta corte debe ser examinada con especial rigurosidad, razón por la cual “se requiere demostrar que en la providencia atacada se presenta una afectación desproporcionada a un derecho fundamental, producto de una actuación arbitraria.

Por este motivo, no basta con mencionar una vulneración a los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, sino que se requiere demostrar: (i) su existencia, (ii) su carácter desproporcionado y (iii) su carácter arbitrario, para entender acreditado el requisito general de procedencia de relevancia constitucional.

Se destaca que este requisito no se traduce en la demostración efectiva de la vulneración de los derechos fundamentales, sino en que se aporten elementos suficientes que permitan advertir tal situación a primera vista especialmente, cuando se trata de una tutela contra una sentencia de una alta corte”. 4.2.3. De otra parte, en relación con el alegato relacionado con la pérdida de oportunidad, la Sala advierte que frente a este tampoco se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, en tanto se plantea como un argumento que fue propuesto en el curso del proceso ordinario para oponerse a la decisión favorable de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

Al respecto, se debe indicar que, si bien la postura uniforme de la Sección Tercera del Consejo de Estado es que en virtud del principio iura novit curia, el juez de la responsabilidad es quien determina el título de responsabilidad que debe aplicar a cada asunto a partir de los hechos, lo cierto es que en el asunto bajo examen la parte actora ahora pretende utilizar en beneficio propio el argumento con el que se opuso en el recurso de apelación a la sentencia de primera instancia en el proceso ordinario, esto es, que no se aplique la pérdida de oportunidad.

En efecto, la accionante interpuso recurso de apelación contra la decisión de primera instancia con la pretensión de que se revocara la decisión del a quo, al no estar de acuerdo con que se declarara la pérdida de oportunidad, toda vez que, a su juicio, se incurrió en una falla en el servicio médico gineco-obstetra. Ahora bien, en este trámite constitucional, contrario a lo que sostuvo en el recurso de apelación formulado en el proceso ordinario, la demandante pretende que se acceda al amparo solicitado porque no se aplicó la pérdida de oportunidad, lo que para la Sala no es congruente con el argumento que, en su momento, propuso contra la sentencia de primera instancia en el trámite judicial de reparación directa.

Por las razones expuestas, la Sala declarará la improcedencia de la acción de tutela, por no cumplir con el requisito de la relevancia constitucional. III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- DECLÁRASE IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por la señora Luz Edith Ricardo Solera, quien actúa por conducto de apoderado judicial, 12 M.P.: Natalia Ángel Cabo. Radicado: 11001-03-15-000-2023-01951-00 Actora: Luz Edith Ricardo Solera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 contra la Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado, por las razones aquí expuestas.

Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Cuarto.- En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN