1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Bogotá D.C., trece (13) de agosto de dos mil veinticuatro (2024). Radicación: 110010315000202402124 01 Accionante: EQUIPO UNIVERSAL S.A. Y OTRO Accionado: CONSEJO DE ESTADO - SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL-– se cumplen los requisitos de procedibilidad / INMEDIATEZ - la demanda no se presentó en un término razonable.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Corresponde a la Sala resolver la impugnación interpuesta por la parte accionante contra la sentencia del 6 de junio de 2024, mediante la cual la Sección Quinta de esta Corporación negó las pretensiones de la acción de tutela de la referencia1. I. A N T E C E D E N T E S La demanda2 1. El 30 de abril de 2024, Equipo Universal S.A. y Castro Tcherassi S.A.3, por intermedio de apoderado judicial, presentaron demanda de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B por considerar que la providencia del 1 de marzo de 2023 que declaró la falta de jurisdicción por existencia de cláusula compromisoria en el proceso ordinario identificado con radicado 25000-23-26-000- 2006-02080-014, vulneró sus derechos fundamentales del debido proceso, derecho de defensa y acceso a la administración de justicia. 1 Que ingresó para fallo de segunda instancia el 9 de julio de 2024, índice 3 del aplicativo Samai. 2 Índice 2 del aplicativo Samai de primera instancia, radicado 11001031500020240212401. 3 Integrantes del extinto consorcio Castro Tcherassi y Cía. Ltda y Equipo Universal y Cía. Ltda. 4 Se advierte que este asunto fue acumulado en la primera instancia con el proceso identificado con radicado 25000-23-26-000-2006-02017-00.

Radicación: 110010315000202402124 01 Accionante: Equipo Universal S.A. y otro Accionado: Consejo De Estado – Sección Tercera - Subsección B Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 2 Hechos relevantes 2. El 30 de octubre de 2006, los ahora accionantes, en ejercicio de la acción de contractual presentaron demanda en contra del Instituto de Desarrollo Urbano -IDU-, con el fin de que se declarara la nulidad de las Resoluciones 8354 de 14 de diciembre de 2005 y 1339 del 16 de marzo de 2006, a través de las cuales se declaró la ocurrencia del siniestro y se afectó el amparo de estabilidad de la obra de la garantía única de cumplimiento No. GU-010110944027 que garantizó el contrato de obra pública No. 089 de 2000. 3.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección tercera, Subsección C, a través de providencia del 6 de abril de 2011, ordenó acumular el proceso adelantado por Equipo Universal S.A. y Castro Tcherassi S.A. en contra del IDU, junto con el proceso iniciado por la aseguradora Confianza S.A. identificado con el radicado 25000-23-26-000-2006-02017-00 y en el que se pretendió la nulidad de los mismos actos administrativos. 4.

Mediante providencia del 26 de febrero de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, encontró probada de oficio la existencia de cláusula compromisoria, como consecuencia, declaró la falta de jurisdicción y ordenó remitir el expediente a la Cámara de Comercio de Bogotá. 5. Los aquí accionantes y Confianza S.A. presentaron recursos de apelación en contra de la anterior decisión, los cuales fueron rechazados por improcedentes.

En ese contexto, la aseguradora impetró el recurso de reposición y, en subsidio, el de queja, que fue resuelto por el Consejo de Estado mediante providencia del 9 de agosto de 2022, en el que estimó mal denegado el recurso y admitió la apelación. 6. El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, en providencia del 1 de marzo de 2023, resolvió el recurso de apelación, únicamente en lo relacionado con Confianza S.A. y concluyó que la cláusula compromisoria pactada en el contrato de obra pública 089 del 2000, no era vinculante para la compañía aseguradora que no suscribió dicho acuerdo de voluntades.

Por ende, revocó parcialmente el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 26 de febrero de 2019, en cuanto a la falta de jurisdicción del proceso adelantado por Confianza S.A. y Radicación: 110010315000202402124 01 Accionante: Equipo Universal S.A. y otro Accionado: Consejo De Estado – Sección Tercera - Subsección B Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 3 ordenó continuar con el trámite judicial del proceso identificado con radicado 25000- 23-26-000-2006-02017-00. 7.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto del 11 de marzo de 2024, obedeció y cumplió con lo dispuesto por el Consejo de Estado en la providencia 1 de marzo de 2023 y ordenó remitir el expediente al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. 8. El Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, a través de comunicación del 25 de abril de 2024, requirió a los aquí demandantes, con el fin de que cancelen los gastos iniciales del trámite arbitral.

Pretensiones 9. Solicita la parte accionante lo siguiente (se transcribe de forma literal, incluso con los posibles errores): Primera. Que en defensa del derecho constitucional fundamental al debido proceso y, en especial al derecho de defensa y al derecho de acceso a la justicia, se deje sin efecto legal alguno la providencia de fecha 1° de marzo de 2023 proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, magistrado Ponente doctor Martín Bermúdez Muñoz – radicación 25000-23-26- 000-2006-02017-02, la proferida por la Sección Tercera, Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de fecha 11 de marzo de 2024, Magistrada Ponente doctora María Cristina Quintero Facundo, y la comunicación de fecha 25 de abril de 2024 del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. (…) Segunda.

Que para garantizar el efectivo goce del derecho al debido proceso y, en especial, al derecho de defensa y al derecho de acceso a la justicia de los accionantes, se le ordene a la autoridad accionada, Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de estado, que solicite al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá que devuelva el expediente a que hace referencia la comunicación de fecha 25 de abril de 2024 a la Subsección C de la sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Magistrada Ponente doctor a María Cristina Quintero Facundo, para que profiera la sentencia de fondo a que hubiese lugar, la cual pondrá fin a la primera instancia, al haber incurrido el referido auto de fecha 1 de marzo de 2023 en, al menos, una de las causales específicas de procedencia de este mecanismo de protección constitucional en contra de providencias judiciales, particularmente, el defecto procedimental, mencionado por la Corte Constitucional en múltiples decisiones y, particularmente, en la sentencia Su-659 de 2015”.

Radicación: 110010315000202402124 01 Accionante: Equipo Universal S.A. y otro Accionado: Consejo De Estado – Sección Tercera - Subsección B Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 4 Fundamentos de la demanda de tutela 10. La parte accionante alegó la violación de sus derechos fundamentales del debido proceso, derecho de defensa y acceso a la administración de justicia, supuestamente vulnerados por el Consejo de Estado, Sección Tercera Subsección B, mediante providencia del 1 de marzo de 20235, por las siguientes razones: 11.

En primer lugar, invocó un defecto procedimental por aplicar una tesis jurisprudencial que difiere con el precedente vigente al momento de presentación de la demanda, en relación con la renuncia tácita de la cláusula compromisoria suscrita previamente a la expedición de la Ley 1563 de 2012. 12. En segundo lugar, indicó que se configuró una “vía de hecho en contra de las sociedades accionantes que no cuentan con otro medio de defensa judicial” porque según jurisprudencia reciente del Consejo de Estado, Sección Tercera, en sentencia del 14 de marzo de 2024, se concluyó que los árbitros no pueden pronunciarse sobre la legalidad de actos administrativos. 13.

En tercer lugar, alegó que la providencia cuestionada incurrió en defecto sustantivo por violación directa del artículo 229 de la Constitución Política, porque, si bien los integrantes del consorcio pudieron presentar demanda en ejercicio de la acción contractual, dicho esfuerzo fue inútil ante la decisión del 1 de marzo de 2023 que declaró probada la existencia de cláusula compromisoria.

Trámite de la primera instancia 14. Mediante auto del 3 de mayo de 2024, la Sección Quinta de esta Corporación admitió la demanda de tutela y se ordenó notificar a: (i) la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado; (ii) el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y (iii) al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Además, se vinculó como terceros interesados al IDU y a Confianza S.A. 5 La parte actora indicó en su escrito de demanda: “El amparo no se dirige contra una providencia de tutela sino contra un auto proferido por el Consejo de Estado”.

Posteriormente mencionó: “La decisión de la Sala que compone la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado resultó claramente violatoria del debido proceso y, en especial, el derecho de defensa y el acceso a la justicia”: Radicación: 110010315000202402124 01 Accionante: Equipo Universal S.A. y otro Accionado: Consejo De Estado – Sección Tercera - Subsección B Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 5 Intervenciones 15.

El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B indicó que acataría a lo resuelto en el proceso de tutela. 16. La Cámara de Comercio de Bogotá pidió que se desestimen las pretensiones en su contra, debido a que la decisión cuestionada fue proferida por la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que la comunicación del 25 de abril de 2024 se dio en cumplimiento de lo ordenado por Consejo de Estado en auto del 1 de marzo de 2023.

Además, agregó que las funciones del Centro de Arbitraje y Conciliación son meramente administrativas y no cumplen función jurisdiccional, con fundamento en que el artículo 116 de la Constitución Política únicamente otorgó la función de administrar justicia transitoriamente a los árbitros y conciliadores, pero no al centro. 17. El IDU solicitó que se declare la improcedencia de la demanda por no cumplir con el requisito de procedibilidad de inmediatez, debido a que la decisión cuestionada por los demandantes, a su juicio, se materializó en el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el que se declaró la existencia de cláusula compromisoria.

En ese sentido concluyó que habían transcurrido más de 6 meses desde la providencia judicial reprochada y la presentación de la demanda de tutela. 18. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca y Confianza S.A. no se pronunciaron. La sentencia de primera instancia 19. Mediante sentencia del 6 de junio de 2024, la Sección Quinta del Consejo de Estado declaró la improcedencia de la demanda de tutela por no cumplir con el requisito de inmediatez.

Al respecto, indicó que el auto proferido el 1 de marzo de 2023, por el Consejo de Estado, Subsección Tercera, Subsección B se notificó el 28 de marzo de 2023, inclusive, el a quo tuvo en cuenta que la providencia que resolvió el recurso de reposición contra aquella providencia, a pesar de ser improcedente, que se resolvió el 14 de julio de 2023, notificada el 15 de agosto de 2023. 20.

En ese orden de ideas, como la demanda de tutela se radicó hasta el 30 de abril de 2024, concluyó que transcurrieron más de los 6 meses razonables para interponer la respectiva acción constitucional. Radicación: 110010315000202402124 01 Accionante: Equipo Universal S.A. y otro Accionado: Consejo De Estado – Sección Tercera - Subsección B Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 6 21.

Por último, no acogió el argumento de los demandantes según el cual el término para analizar el requisito de inmediatez debe contabilizarse desde el 11 de marzo de 2024, fecha en la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C profirió auto en el cual resolvió obedecer y cumplir la providencia dictada por su superior jerárquico.

Lo anterior, por cuanto los reparos concretos de la demanda de tutela se dirigieron íntegramente contra la providencia del 1° de marzo de 2024 por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. La impugnación 22. El accionante argumentó que en el caso sub examine está plenamente demostrado que la vulneración a los derechos fundamentales invocados en la demanda, ha sido de “tracto sucesivo” y de carácter permanente.

Como fundamento de su afirmación alegó que la vulneración a sus derechos fundamentales se ha postergado en el tiempo desde la expedición de la providencia del 1 de marzo de 2023 hasta el requerimiento realizado por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, el 25 de abril de 2024. 23. Al respecto, el recurrente expresó que con la comunicación del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá del 25 de abril de 2024, se agravó la situación de los aquí accionantes porque es evidente que de conformidad con la sentencia C-1436 del 2000 los árbitros no pueden conocer de la legalidad de actos administrativos, lo cual consiste en el aspecto debatido en el proceso ordinario que debido a la decisión del 1 de marzo de 2023 se envió a la justicia arbitral. 24.

Con fundamento en lo anterior, solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se resuelvan de fondo las pretensiones de la demanda. II. C O N S I D E R A C I O N E S 25. La Subsección confirmará el fallo impugnado, porque por cuanto no se cumple con el requisito general de procedibilidad de inmediatez. 26.

La Corte Constitucional ha definido los siguientes criterios orientadores con el propósito de determinar, en cada caso, si se cumplió o no con el requisito de inmediatez: (i) la situación personal del peticionario; (ii) el momento en el que se Radicación: 110010315000202402124 01 Accionante: Equipo Universal S.A. y otro Accionado: Consejo De Estado – Sección Tercera - Subsección B Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 7 produce la vulneración;

(iii) la naturaleza de la misma; (iv) la actuación contra la que se dirige la tutela y (v) los efectos de la tutela6. 27. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación ha considerado que para efectos de establecer si la acción de tutela contra providencia judicial se ejerció oportunamente, es decir, que se cumple con el requisito de la inmediatez, se debe verificar que se hubiese presentado dentro de los 6 meses siguientes a la notificación o ejecutoria de la providencia cuestionada, según sea el caso7. 28.

Por otra parte, esta Subsección ha precisado que, en principio, el plazo de 6 meses se debe contabilizar desde la notificación de la providencia que se cuestiona, por cuanto es a partir del momento en que se conoce la decisión que se puede advertir la posible vulneración de derechos fundamentales por la configuración de uno o varios de los defectos que hacen procedente la acción de tutela contra providencia judicial8.

A menos que se presenten actuaciones y/o pronunciamientos posteriores que puedan tener incidencia en la decisión que se cuestiona por vía de tutela y, por tanto, en principio, también tendrían que ser objeto de cuestionamiento al interponer la acción de tutela9. 29. Sobre el particular, la Sala precisa que en el proceso ordinario adelantado por los aquí demandantes contra el IDU en el que se pretendió la nulidad de las Resoluciones 8354 de 14 de diciembre de 2005 y 1339 del 16 de marzo de 2006, se profirieron, entre otras, las siguientes decisiones: - Auto del 26 de febrero de 2019 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que declaró la falta de jurisdicción por existencia de cláusula compromisoria10. - Providencia proferida el 7 de abril de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la cual se rechazaron por improcedentes los 6 Corte Constitucional, sentencia SU-391 del 27 de junio de 2016, M.P. Alejandro Linares Cantillo. 7 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 8 de mayo de 2023, radicado número: 11001-03-15-000-2023-00282-01. Criterio reiterado por la misma Subsección en sentencia del 4 de julio de 2023, radicado número 11001-03-15-000-2023-01887-00. 9 En sentencia de 11 de abril de 2019, radicado número: 110010315000201803905-01. 10 Cuaderno de pruebas visible en el índice 23 del historial de actuaciones de Samai, expediente de primera instancia 11001031500020240212400.

Radicación: 110010315000202402124 01 Accionante: Equipo Universal S.A. y otro Accionado: Consejo De Estado – Sección Tercera - Subsección B Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 8 recursos de apelación interpuestos por los integrantes de la parte demandante contra la decisión que declaró la falta de jurisdicción11. - Auto del 1 de marzo de 2023 proferido por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B mediante, a través del cual se resolvió el recurso de queja interpuesto por Confianza S.A., y en el que se confirmó la falta de jurisdicción en relación con Equipo Universal S.A y Castro Tcherassi S.A. y se revocó la decisión en relación con la aseguradora que no suscribió la cláusula compromisoria del contrato de obra 089 del 200012. - Providencia del 14 de julio de 2023, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B en la que se rechazó por improcedente el recurso de apelación presentado por Equipo Universal S.A y Castro Tcherassi S.A. en contra de la decisión del 1 de marzo de 202313. 30.

Así las cosas, se destaca que en el presente asunto, la parte demandante, en su escrito inicial imputó a la providencia proferida el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B del 1 de marzo de 2023, la supuesta vulneración de sus derechos fundamentales del debido proceso, derecho de defensa y acceso a la administración de justicia. Al respecto el apoderado de los accionantes indicó que “el amparo no se dirige contra una providencia de tutela sino contra el auto proferido por el Consejo de Estado”.

Asimismo, imputó los defectos procedimental y sustantivo cuando expresó que “la decisión de la Sala que compone la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado resultó claramente violatoria del debido proceso y, en especial, el derecho de defensa y el acceso a la justicia”. Por último, concluyó que “contra la providencia de fecha 1 de marzo de 2023 (…) contra la cual se dirige la presente acción, los accionantes no cuentan con otro medio de defensa judicial. 31.

Al respecto, si bien, con posterioridad a la providencia del 1 de marzo de 2023, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió auto del 11 de marzo de 202414 en el que obedeció y cumplió lo ordenado por el Consejo de Estado y, a su vez, el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, mediante 11 Ídem. 12 Ídem. 13 Ídem. 14 Ídem.

Radicación: 110010315000202402124 01 Accionante: Equipo Universal S.A. y otro Accionado: Consejo De Estado – Sección Tercera - Subsección B Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 9 oficio del 25 de abril de 202415, requirió a la parte interesada para que consignen los gastos iniciales del trámite arbitral, esta Subsección considera que estas decisiones, posteriores a la notificación de la providencia cuestionada, no tienen la idoneidad para incidir o modificar la decisión en la que concretaron la supuesta vulneración a sus derechos fundamentales, por lo que no hay lugar a flexibilizar la exigencia del requisito de la inmediatez y que justifique su interposición por fuera del término que la jurisprudencia ha considerado como razonable para ejercer la acción de tutela contra una decisión judicial. 32.

Así las cosas, la Sala precisa que la decisión que determinó la suerte procesal de los demandantes en el proceso ordinario fue la providencia proferida el 7 de abril de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la cual se rechazó por improcedente el recurso de apelación de Equipo Universal S.A. y Castro Tcherassi S.A., sin que ante esta decisión se interpusiera recurso de queja por parte de estos sujetos procesales. 33.

A pesar de lo anterior, dado que los aquí accionantes imputaron expresamente, en su demanda de tutela, los defectos fácticos y procedimentales a la decisión proferida 1 de marzo de 2023 dictada por el Consejo de Estado Sección Tercera, Subsección B; la Sala estima que el plazo de 6 meses –considerado como razonable para presentar la demanda de tutela– empezó a correr a partir de la fecha en que se notificó dicha providencia judicial, es decir, el 28 de marzo de 202316.

Por lo que era a partir de esa fecha que la accionante contaba con seis meses para presentar la demanda de tutela, pero solo lo hizo, se reitera, hasta el 30 de abril de 2024. 34. En todo caso, si se tuviera en cuenta el auto que rechazó por improcedente el recurso de reposición interpuesto en contra de la providencia del 1 de marzo de 2023, se tiene que, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B profirió dicha providencia del 14 de julio de 2023 y fue notificada el 15 de agosto de 202317, por lo que, aún en ese caso la presentación de la demanda de tutela excedió por mucho el plazo de 6 meses considerado como razonable para interponer la acción constitucional. 15 Documento aportado con los anexos de la demanda, índice 2 del historial de actuaciones de Samai, expediente de primera instancia 11001031500020240212400. 16 Notificación por estado visible en el índice 6 del historial de actuaciones de Samai del Consejo de Estado, acción contractual, proceso 25000232600020060201702. 17 Notificación por estado que obra en el índice 23 del historial de actuaciones de Samai del Consejo de Estado, acción contractual, proceso 25000232600020060201702.

Radicación: 110010315000202402124 01 Accionante: Equipo Universal S.A. y otro Accionado: Consejo De Estado – Sección Tercera - Subsección B Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 10 35. De conformidad con lo anterior, la Subsección declarará improcedente la petición de amparo por el incumplimiento del requisito de la inmediatez.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 6 de junio de 2024 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, por las razones expuestas en la presente providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF