Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil veinticinco (2025). Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 05001-23-33-000-2019-00239-01 (4395-2023) Demandante: Omaira del Pilar Lopera Hidalgo Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Litisconsortes: Administradora Colombiana de Pensiones – Departamento de Antioquia Temas: Reconocimiento de pensión de jubilación docente - Tiempos privados laborados antes de la Ley 812 de 2003 – Vinculación al servicio docente oficial con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003 Decisión: Confirma la decisión que niega las pretensiones de la demanda.

Sin condena en costas. Ley 1437 de 2011 – Demanda de nulidad y restablecimiento del derecho I. ASUNTO 1. La Sala de Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por la accionante en contra de la sentencia de 24 de mayo de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Sexta de Oralidad1, que negó las súplicas de la demanda instaurada por la señora Omaira del Pilar Lopera Hidalgo en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la Administradora Colombiana de Pensiones y el departamento de Antioquia2.

II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda3. 2.1.1. Pretensiones. 2. La señora Omaira del Pilar Lopera Hidalgo, por intermedio de apoderada judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, 1 Con ponencia del magistrado Gonzalo Zambrano Velandia. 2 Tanto la Administradora Colombiana de Pensiones como el departamento de Antioquia fueron vinculados como litisconsortes necesarios mediante providencia de 27 de febrero de 2019. 3 Folios 1 y s.s. Cuaderno principal.

Expediente híbrido. Radicado: 05001-23-33-000-2019-00239-01 (4395-2023) Demandante: Omaira del Pilar Lopera Hidalgo 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 establecido en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 solicitó la nulidad parcial de la Resolución 2017060102567 del 10 de octubre de 2017, proferida por la Secretaría de Educación de Antioquia, en nombre del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la cual se le reconoció la pensión de jubilación de conformidad con la Ley 100 de 1993, condicionada al retiro definitivo del servicio. 3.

A título de restablecimiento del derecho solicitó que se condene a la entidad demandada a reconocerle y pagarle una pensión de jubilación, con base en la Ley 71 de 1988, en cuantía equivalente al 75% de los salarios y primas recibidas, anteriores al cumplimiento del estatus, esto es, el 6 de noviembre de 2012, momento en que acreditó los requisitos de edad y tiempo de cotización, sin que se condicione su efectividad al retiro del servicio 4.

Adicionalmente que se condene a la parte demandada dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA y que se condene en costas a la parte accionada. 2.1.2. Hechos. 5. Como fundamentos fácticos relevantes se señalaron los siguientes: 6. La señora Omaira del Pilar Lopera Hidalgo nació el 6 de noviembre de 1957, por lo que al momento de la interposición de la demanda superaba los 55 años de edad y adicionalmente acreditaba 1.172,3 semanas de cotización en Colpensiones. 7.

Posteriormente en el año 2008 se vinculó a la docencia oficial donde permaneció activa, inclusive a la fecha de presentación de la demandada, el 19 de enero de 20224. 8. En virtud de lo anterior, se le reconoció la pensión de jubilación a través de la Resolución 20170601025567 del 10 de octubre de 2017, en aplicación de la Ley 100 de 1993, por el cumplimiento de 1300 semanas de cotización y 57 años de edad, con el condicionamiento del retiro del servicio para su efectividad. 2.1.3.

Normas violadas y concepto de la violación. 9. Como normas vulneradas citó los artículos 7.° de la Ley 71 de 1988; 15 de la Ley 91 de 1989, 6.° de la Ley 60 de 1993, 115 de la Ley 115 de 1993, 279 de la Ley 100 de 1993; 81 de la Ley 812 de 2003 y 1.° y 2.° del Decreto 3752 de 2003. 10. En el concepto de violación sostuvo, en síntesis, que el acto acusado incurrió en violación directa de la ley toda vez que desconoció que los docentes que acrediten los requisitos de las disposiciones aplicables al sector público y aportes con anterioridad al 26 de junio de 2003, el reconocimiento pensional se debe 4 Según sello secretarial visible a folio 21 del cuaderno principal.

Radicado: 05001-23-33-000-2019-00239-01 (4395-2023) Demandante: Omaira del Pilar Lopera Hidalgo 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 realizar de conformidad con el régimen prestacional que venían gozando en cada entidad territorial. 11. Por ello, en este caso deben tenerse en cuenta los aportes realizados al ISS, respetando lo establecido en la Ley 71 de 1988 sin que pueda el Fondo desconocerlos so pena de la vulneración directa de la Ley 812 de 2003, que permite que a quienes se vincularon antes de su vigencia, acogerse a las prerrogativas de la citada Ley 71 de 1988. 12.

Explicó que si bien la demandante se vinculó con posterioridad al 2003, se le debe aplicar el Decreto 2278 de 2002 en cuanto al escalafón docente y no el Decreto 2277 de 1979, pero ello no tendría nada que ver con el régimen pensional establecido en la Ley 812 de 2003, que permite en casos como el de la actora acudir a normas anteriores a su vigencia. 2.2.

Contestación de la demanda 2.2.1. La Administradora Colombiana de Pensiones5, se opuso a las pretensiones de la demanda, al estimar que su cumplimiento no corresponde a la órbita de competencia de dicha entidad. 13. Para ello, sostuvo en síntesis que existen dos regímenes pensionales para determinar la pensión docente, siendo importante su fecha de vinculación al servicio educativo, de conformidad con la Ley 812 de 2003; comoquiera que quienes se ingresen antes de la entrada en vigencia de la citada norma se rigen por la Ley 33 de 1985, por remisión de la Ley 91 de 1989 y el segundo que es el régimen de prima media establecido en la Ley 100 de 1993 y en la Ley 797 de 2003, aplicable a quienes se vinculen con posterioridad. 14.

Explicó que, en virtud de lo anterior, los docentes vinculados a partir del 1.° de enero de 1981 de carácter nacional y nacionalizados, y los que se vinculen a partir del 1.º de enero de 1990, tendrán derecho al reconocimiento bajo los presupuestos de la Ley 33 de 1985, cuya base de liquidación estará conformada por los factores sobre los cuales se hayan hecho los aportes. 15.

De otra parte, a quienes se encuentren adscritos al régimen de prima media, esto es, aquellos vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se encuentran excluidos del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y deberán acreditar 57 años tanto para hombres como para mujeres y con una tasa de reemplazo entre el 65 al 85%, cuando se haya producido el retiro del servicio. 16.

Finalmente propuso las excepciones de «falta de legitimación en la causa por pasiva», «cumplimiento de las obligaciones a cargo de Colpensiones», «pago y compensación», «cobro de lo no debido», «prescripción», «inexistencia de la obligación de pagar intereses moratorios», «improcedencia de la indexación de las 5 Expediente digitalizado, segunda instancia. índice2.

Archivo One drive. Carpeta «09ContestaciónDdaColpensiones». Radicado: 05001-23-33-000-2019-00239-01 (4395-2023) Demandante: Omaira del Pilar Lopera Hidalgo 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 condenas e intereses comerciales», «buena fe», «imposibilidad de condena en costas ». 2.2.2.

Tanto el departamento de Antioquia como la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no dieron contestación a la demanda6. 2.3. La sentencia apelada7. 17. El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia de 24 de mayo de 2023 negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de imponer condena en costas. 18.

Para ello, se refirió a las Leyes 33 y 62 de 1985, el Decreto 2277 de 1979, la Ley 91 de 1989, artículo 15, las Leyes 100 de 1993 y 812 de 2003 y el Decreto 3752 de 2003 de las que extrajo, que son dos los regímenes que rigen la prestación económica de la pensión de jubilación para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales que se encuentran vinculados al servicio público, que dependen de la fecha de ingreso al servicio educativo, es decir, para los docentes vinculados con anterioridad al veintiséis (26) de junio de 2013, fecha de entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, se encuentran amparados por el régimen de pensión previsto en la norma vigente para el sector público oficial, es decir, la Ley 33 de 1985 y los educadores que ingresen con posterioridad, se les aplicará el régimen pensional contemplado en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003 (Régimen de Prima Media). 19.

Luego se refirió a la pensión por aportes, establecida en la Ley 71 de 1988 y el Decreto 2709 de 1994, a la que dijo, podrán acceder los empleados oficiales y los trabajadores particulares que acrediten cincuenta y cinco (55) años si es mujer y sesenta (60) años si es hombre, y veinte (20) años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público. 20.Luego de analizar las pruebas allegadas concluyó que la señora Lopera Hidalgo, laboró tanto en el sector público como en el privado por más de 20 años y, en los últimos años como docente departamental pagada por sistema general de participaciones, al servicio del departamento de Antioquia, desde el 21 de julio de 2008, por lo que le fue reconocida la pensión de jubilación en su caso, en los términos del régimen de prima media, atendiendo justamente a que su vinculación al servicio educativo oficial se produjo con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003; por tanto, no se encuentra sujeta a las previsiones contenidas en las normas prestacionales vigentes con anterioridad, sino que por el contrario, en su caso el reconocimiento pensional debe hacerse bajo los parámetros de la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003. 6 Tal como se precisó en la providencia de 26 de enero de 2022, por la cual se prescindió de la audiencia inicial.

Expediente digitalizado, segunda instancia. índice2. Archivo One drive Archivo: «23AutoPrescindeAudienciaInicial.pdf». 7 Idem. Archivo «31Sentencia.pdf». Radicado: 05001-23-33-000-2019-00239-01 (4395-2023) Demandante: Omaira del Pilar Lopera Hidalgo 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 21.

Se refirió a la compatibilidad pensional para los docentes vinculados al servicio público desde antes de la expedición de la Ley 812 de 2003 teniendo en el artículo 19 de Ley 4ª de 1992 y, en el caso de los docentes cuyo ingreso al servicio educativo oficial data con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, no se cumple lo señalado en el artículo 128 de la Constitución Política que consagra la prohibición de acuerdo con la cual se aplicará “salvo los casos expresamente determinados por la ley”, en virtud de la derogatoria de la Ley 60 de 1993, de manera expresa por el artículo 113 de la Ley 715 de 2001, de manera que, a la accionante no es posible reconocerle la pensión de vejez sin que se acredite por su parte el retiro del servicio. 2.4.

Recurso de apelación 22. La apoderada de la accionante8 presentó recurso de apelación, en el que, solicitó revocar la sentencia de primera instancia y acceder a las pretensiones de la demanda. 23. Para el efecto señaló que la accionante nació el 6 de noviembre de 1957, por lo que en la actualidad cuenta con más de 55 años de edad y ha laborado por más de 20 años en entidades públicas y privadas, aportando 1.172,43 semanas a Colpensiones. 24.

Asimismo, fue vinculada al servicio público desde el año 1981, cuando ingresó a la docencia oficial el «21 de abril de 2003» y a la fecha de presentación de la demanda continuaba en el desempeño del cargo, por lo que es dable concluir que por remisión directa del artículo 81 de la Ley 812 del 2003, ha de entenderse que las normas aplicables al caso en concreto son la Ley 71 de 1988, pues está en concordancia con lo establecido en las Leyes 33 de 1985 y 62 de ese mismo año, las cuales contemplan una pensión equivalente al 75% como ingreso base liquidación, que debe estar conformada por todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. 25.

De las normas mencionadas resulta claro y evidente que, si el educador se encontraba laborando con anterioridad al 26 de junio del 2003 y hubiera realizado aportes a alguna caja de previsión del sector público o el ISS hoy COLPENSIONES, debe respetársele el régimen de transición que contiene el artículo 81 de la Ley 812 del 2003, en consonancia con la Ley 71 de 1988 artículo 7.° y, las previsiones de los artículos 6.° y 8.° del Decreto 2709 de 1994 que establecen un método propio de cálculo del ingreso base de liquidación en línea a que el monto de la pensión sea equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. 8 Expediente digitalizado.

Primera Instancia. Archivo «31_RECEPCIONMEMORIALPORCORREOELECTRONICO_APELACIONTR201923.pdf». Radicado: 05001-23-33-000-2019-00239-01 (4395-2023) Demandante: Omaira del Pilar Lopera Hidalgo 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 26. Finalmente, luego de citar los Decretos 224 de 1972, 2277 de 1979, el inciso 3.° del artículo 6° de la Ley 60 de 1993, el artículo 128 Constitucional, el artículo 19 de la Ley 4 de 1992, el Decreto 1278 de 2002, la sentencia de la Corte Constitucional C -1157 de 2003 y algunas providencias de esta Corporación9, concluyó que el ejercicio de la docencia oficial, se encuentra excluido de la prohibición de devengar salario y percibir la pensión de jubilación, pues así quedó establecido en el artículo 5.° de la Ley 224 de 1972. 2.5.

Alegatos de segunda instancia 27. En esta oportunidad tanto las partes como el agente del Ministerio Público guardaron silencio. 28. Como no se observa causal que invalide lo actuado, la Sala de Subsección procede a decidir previas las siguientes III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 29. Esta Subsección es competente para conocer del asunto de la referencia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 15010 de la Ley 1437 de 2011. 30.

De conformidad con el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. 3.2. Problema jurídico 31. En esta oportunidad, le corresponde a la Sala determinar ¿si la señora Omaira del Pilar Lopera Hidalgo tiene derecho a que la pensión de jubilación le sea liquidada a la luz de la Ley 71 de 1988 y que el goce efectivo de la prestación no sea sometido al retiro del servicio? 32.

Para desatar la cuestión litigiosa la Sala se referirá al régimen pensional aplicable a los docentes oficiales. Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019, la pensión por aportes prevista en la Ley 71 de 1988 y se verificará el acervo probatorio. 9 Entre ellas, de la Subsección B de 14 de agosto de 2009, radicado 05001-23-31-000-2004-03824-01(2170- 08). 10 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. […]».

Radicado: 05001-23-33-000-2019-00239-01 (4395-2023) Demandante: Omaira del Pilar Lopera Hidalgo 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 3.3. Régimen pensional aplicable a los docentes oficiales. Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019. 33. Mediante sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 la Sección Segunda del Consejo de Estado11 unificó su criterio en torno a la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, prevista en la Ley 91 de 1989, oportunidad en la cual determinó las siguientes reglas jurisprudenciales: «a. Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, y por tanto los factores en sus liquidaciones pensionales son aquellos sobre los que efectuaron los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y, por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los señalados en el citado artículo. b. En el caso de los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se les debe aplicar el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Para la liquidación pensional los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.» 34. A las anteriores conclusiones arribó la Sección Segunda de esta Corporación previos los siguientes razonamientos: «[…] 51.

En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 52. Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 53.

La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional. En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8% equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente. […] 11Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17). Radicado: 05001-23-33-000-2019-00239-01 (4395-2023) Demandante: Omaira del Pilar Lopera Hidalgo 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 62. La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla:  En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.

Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 64.

De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 65.

La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. 66.

Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor según certificación que expida el DANE”.

Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional. 67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas:  Edad: 55 años  Tiempo de servicios: 20 años  Tasa de remplazo: 75% Radicado: 05001-23-33-000-2019-00239-01 (4395-2023) Demandante: Omaira del Pilar Lopera Hidalgo 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9  Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.» Destacado fuera del texto original. 35.

A través de la sentencia citada, se precisó que, según el parágrafo transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, que dependerá de la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente, para tal efecto distinguió lo siguiente: a) El derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: 55 años de edad, 20 de servicios y 75% de los factores previstos en la Ley 62 de 1985. b) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. 36. Como se advierte, por tratarse de una sentencia de unificación, las reglas fijadas en ésta tienen valor vinculante y son de obligatorio cumplimiento en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.

De tal manera, bajo dicha posición jurisprudencial se analizará el asunto de la referencia. 3.4 La pensión por aportes prevista en la Ley 71 de 1988. 37. La Ley 71 de 198812 consagró la pensión de jubilación por acumulación de aportes, la cual concede la posibilidad de computar el tiempo servido en el sector público y en el privado. 12 Ley 71 de 1988 «Por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones».

Radicado: 05001-23-33-000-2019-00239-01 (4395-2023) Demandante: Omaira del Pilar Lopera Hidalgo 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 38. Dicha norma fue reglamentada en principio por el Decreto 1160 de 1989 y después por el Decreto 2709 del 13 de diciembre de 1994, que en su artículo 1.°, determinó que la pensión a la que la mencionada Ley 71 de 1988 se refería, se denomina pensión de jubilación por aportes y a la misma tenían derecho «[…] quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público». 39.

Por otra parte, en sus artículos 6.° y 8.° estableció el salario base para la liquidación de la pensión y el monto, en los siguientes términos: «ARTICULO

6. SALARIO BASE PARA LA LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES. Salario base para la liquidación de la pensión de jubilación por aportes. El salario base para la liquidación de esta pensión, será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, salvo las excepciones contenidas en la ley.

Si la entidad de previsión es el ISS se tendrá en cuenta el promedio del salario base sobre el cual se efectuaron los aportes durante el último año y dicho instituto deberá certificar lo pagado por los citados conceptos durante el período correspondiente. […]

ARTICULO

8. MONTO DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES. Monto de la pensión de jubilación por aportes. El monto de la pensión de jubilación por aportes será equivalente al 75 % del salario base de liquidación. El valor de la pensión de jubilación por aportes, no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en la ley.» 40.

Posteriormente, el artículo 6.° transcrito fue derogado por el artículo 2413 del Decreto 1474 de 1997, sin embargo, esa determinación fue anulada por esta Sección a través de sentencia del 15 de mayo de 201414, en la que se expuso lo siguiente: «Así, en el presente caso, tratándose de una situación análoga a nivel reglamentario, se destaca que la norma que disponía el salario base para la liquidación de la pensión por aportes fue derogada, situación que originó un vacío normativo y obligó a remitirse a la Ley 100 de 1993, aun cuando el legislador dispuso que el Gobierno Nacional debía reglamentar las condiciones para el reconocimiento y pago de la pensión por aportes (inc. 2, art. 7, Ley 71 de 1988).

Visto lo anterior, la derogatoria del artículo 6 del Decreto 2709 de 1994, desconoció no solamente la Ley 71 de 1988; sino también la Ley 100 de 1993, ya que ésta previó un régimen de transición, como un mecanismo de protección ante un tránsito legislativo para las personas que tenían la expectativa de adquirir su derecho pensional bajo una normatividad anterior, en este sentido no puede el ejecutivo en virtud del ejercicio de la facultad reglamentaria reducir de manera desproporcionada e irrazonable los beneficios de 13 Artículo 24.

Vigencia y derogatorias. Este decreto rige a partir de la fecha de su publicación, modifica los siguientes artículos del Decreto 1748 de 1995: 3º, 9º, 12, 15, 16, 17, 24, 28, 35, 36, 37, 41, 44, 52 y 57 y deroga el numeral 2º del artículo 3º, el artículo 25, el inciso 3º del artículo 29, el literal c) del artículo 36, el inciso 7º del artículo 47, el artículo 51 y el parágrafo transitorio del artículo 52 del mismo Decreto 1748 de 1995.

Así mismo, modifica el artículo 8º del Decreto 1887 de 1995, y deroga el artículo 6º del Decreto 2709 de 1994 y todas las demás normas que le sean contrarias. (Negrilla fuera del texto). 14 C.P.: Gerardo Arenas Monsalve. Expediente 11001-03-25-000-2011-00620-00 (2427-2011). Radicado: 05001-23-33-000-2019-00239-01 (4395-2023) Demandante: Omaira del Pilar Lopera Hidalgo 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 la normatividad pensional anterior, pues dejaría sin eficacia la finalidad del régimen de transición pensional.» 41.

En ese orden de ideas, toda vez que el artículo 6.° del Decreto 2709 de 1994, había cobrado vigencia nuevamente a partir de dicha declaratoria de nulidad, la Corporación entendió en su momento15 que la regla que debía tenerse en cuenta sobre el IBL con derecho a la pensión por aportes era la dispuesta en esa norma, posición que era concordante con el criterio judicial sostenido a partir de la sentencia del 4 de agosto de 201016, de acuerdo con el cual, el periodo y el ingreso base de liquidación debía ser el 75% de lo devengado por el trabajador en el último año de servicios. 3.5.

Compatibilidad de la pensión de jubilación y el sueldo en el caso de los docentes. 42. El artículo 64 de la Constitución Política de 1986 estableció la prohibición de percibir más de una asignación proveniente del tesoro público o de empresas o instituciones en que tuviera parte el Estado con excepción de los casos dispuestos por el legislador. 43.

Luego, el Decreto 1317 del 18 de julio de 1960 ratificó esa prohibición, pero consagró algunas excepciones, entre ellas, las asignaciones provenientes de establecimientos educativos oficiales siempre que no se tratara de docentes que cumplieran su labor de tiempo completo. 44. Asimismo, el artículo 32 del Decreto 1042 del 7 de junio de 1978 reiteró esta prohibición así: «ARTÍCULO 32.

De la prohibición de recibir más de una asignación. De conformidad con el artículo 64 de la Constitución Nacional, ningún empleado público podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro, o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, ya sea en razón de contrato, de comisión o de honorarios. Se exceptúan de la prohibición contenida en el presente artículo las asignaciones que a continuación se determinan: a. Las que provengan del desempeño de empleos de carácter docente en los establecimientos educativos oficiales, siempre que no se trate de profesorado de tiempo completo. […]». 45.

Posteriormente con la expedición de la Ley 91 de 1989, el legislador permitió la compatibilidad de la pensión ordinaria de jubilación y la pensión gracia teniendo en cuenta el carácter especial de esta última comprendida como una recompensa por la labor docente. 15 Ibidem. 16 C.P.: Víctor Hernando Alvarado. Radicado: 05001-23-33-000-2019-00239-01 (4395-2023) Demandante: Omaira del Pilar Lopera Hidalgo 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 46.

La Constitución de 1991 en su artículo 128 mantuvo la prohibición de percibir más de una asignación proveniente del tesoro público y prescribió la imposibilidad de desempeñar dos empleos públicos simultáneamente, en los siguientes términos: «Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas». 47. Se entiende que esta prohibición incluye no solo más de una asignación proveniente de varios empleos públicos sino la de otras remuneraciones como ocurre con las pensiones. 48. Esta norma fue desarrollada por el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, que consagró: «Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.

Exceptúanse las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.

PARÁGRAFO. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades.» Destacado fuera del texto. 49. La excepción resaltada es aplicable tanto a los docentes pensionados como a los que posteriormente adquieran la calidad de pensionados en los términos señalados por esta Corporación en sentencia del 14 de agosto de 2009 donde estudió un caso similar al que aquí se discute17: 17 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección “B”. Radicado Núm. 050012331000200403824 01. Radicado: 05001-23-33-000-2019-00239-01 (4395-2023) Demandante: Omaira del Pilar Lopera Hidalgo 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 «Lo expuesto permite concluir que la excepción consagrada en el artículo 19 de la Ley 4 de 199218 no sólo cobija a los docentes pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia sino también a los que accedan a la pensión ordinaria y/o gracia con posterioridad, dado que es precisamente su condición de pensionados la que les permite acceder a los beneficios consagrados en normas anteriores como el contemplado por el artículo 5 del Decreto 224 según el cual “el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación”.

La excepción no está condicionada en el tiempo, como lo afirma la entidad demandada al manifestar que ésta sólo es aplicable a los pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia, sino que debe entenderse con respecto a los beneficios que, para la fecha de su entrada en vigencia, 18 de mayo de 1992, cobijan a los docentes que adquieran la calidad de pensionados.» Destacado fuera del texto. 50.

A propósito, la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación indicó19: «Teniendo en cuenta este antecedente, así como la legislación expedida con posterioridad a la ley 4ª de 1992, la Sala considera que si bien es cierto ella estableció como criterio para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores aludidos, el respeto a los derechos adquiridos por los servidores del Estado tanto de régimen general "como de los regímenes especiales" 8, como era natural -, también lo es que el literal g) no estableció una excepción a la prohibición, atendiendo un criterio subjetivo, derivado de la locución "beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados", sino uno de carácter objetivo supeditado a la expresión "exceptuanse las siguientes asignaciones", que remite a las disposiciones de la legislación anterior que consagraban las excepciones ya mencionadas, esto es, la compatibilidad de devengar pensión y sueldo, o dos pensiones -ordinaria y gracia. Así, las locuciones citadas entre comillas se remiten a las normas que beneficiaban a los docentes pensionados, es decir, aquéllas que permiten al docente que disfruta de una pensión recibir otra asignación del tesoro público, y no a los docentes que se hallaban pensionados al momento de la vigencia de la ley 4ª de 1992, pues la excepción apunta es a las "asignaciones" y no a los sujetos "docentes pensionados" De esta manera, un docente se beneficia de la excepción dicha, cuando al cumplir las exigencias legales accede a la pensión y simultáneamente tiene la posibilidad jurídica de devengar sueldo u otra pensión, en los términos ya señalados, […]». 51.

En ese sentido el artículo 5.° del Decreto 224 de 1972 señaló: «El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario de esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero no se decretará retiro forzoso del servicio al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad.» Destacado fuera del texto. 18 Declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-133 de 1993. 19 Concepto 1305 de 23 de noviembre de 2000, M.P. Dr. Flavio Augusto Rodríguez Arce, reiterado en concepto 1459 de 29 de agosto de 2002.

Radicado: 05001-23-33-000-2019-00239-01 (4395-2023) Demandante: Omaira del Pilar Lopera Hidalgo 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 52. Es decir, para los docentes la pensión de jubilación es compatible con el ejercicio de la docencia de tal manera que pueden recibir la prestación social y el salario, en consecuencia, la pensión no debe estar sujeta al retiro del servicio. 53.

Lo anterior no obsta para señalar que, en su momento, con la entrada en vigencia del Decreto 1278 de 2002, el Gobierno Nacional consideró necesario contemplar un régimen de incompatibilidades para los educadores oficiales, el cual se desarrolló a través del artículo 45 de la siguiente forma: «Artículo 45. Incompatibilidades. Además de las establecidas en la Constitución y en las leyes para todos los servidores públicos, el ejercicio de cargos en el sector educativo estatal es incompatible con: a) El desempeño de cualquier otro cargo o servicio público retribuido; b) El goce de la pensión de jubilación, vejez, gracia o similares». 54.

No obstante, la Corte Constitucional a través de sentencia C-1157 de 2003 declaró inexequible dicha norma al indicar que el legislador en el marco de sus potestades había contemplado una clara excepción a la prohibición del artículo 128 Superior en cabeza de los docentes estatales, la cual no podía ser modificada por el Ejecutivo, en razón a que claramente, desde la concepción de la Ley 4ª de 1992, se pretendió eliminar la incompatibilidad para tales servidores de percibir el salario y la pensión de jubilación de manera concomitante, ello para nivelar sus condiciones remunerativas y la especialidad diferenciadora de su labor dentro de la Función Pública20. 3.6.

Caso concreto. 55. Para dar respuesta a la controversia jurídica se examinará el acervo probatorio allegado a continuación. 3.6.1. Hechos demostrados ➢ Edad de la demandante: De acuerdo con copia de la cédula de ciudadanía allegada la señora Omaira del Pilar Lopera Hidalgo nació el 6 de noviembre de 195721, con lo cual cumplió los 55 años de edad el 6 de noviembre de 2012 y en la actualidad cuenta con 67 años de edad. ➢ Tiempos de servicios.

Al efecto se acreditaron los siguientes tiempos de servicio oficial, según el formato único para la expedición de certificado de 20 Sentencia de 22 de junio de 2023 dictada por esta Subsección con ponencia del consejero Jorge Iván Duque Gutiérrez dentro del proceso 17001-23-33-000-2017-00853-01 (0276-2021). 21Expediente digitalizado, índice 2, segunda instancia, archivo «Expediente - OMAIRA LOPERA HIDALGO.pdf » Radicado: 05001-23-33-000-2019-00239-01 (4395-2023) Demandante: Omaira del Pilar Lopera Hidalgo 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 historia laboral consecutivo 95793 de 28 de febrero de 201722, se vinculó a la docencia oficial desde el 14 de julio de 2008: 22 Idem.

Folios 34 y s.s. Radicado: 05001-23-33-000-2019-00239-01 (4395-2023) Demandante: Omaira del Pilar Lopera Hidalgo 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 56. Igualmente, se reportaron los siguientes tiempos de servicios desde el 4 de marzo de 1981 hasta el 31 de octubre de 2014, en el sector privado, donde se evidencia además concomitancia de tiempos con su labor docente oficial desde el año 2008: Radicado: 05001-23-33-000-2019-00239-01 (4395-2023) Demandante: Omaira del Pilar Lopera Hidalgo 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17  3.6.2.

Análisis sustancial 57. Para resolver el primer problema jurídico, la Sala de Subsección precisa, como lo determinó el Tribunal, que está suficientemente acreditado que la demandante se vinculó como docente oficial desde el año 2008 y pese a que tuvo varias vinculaciones anteriores (1988 – 2014) que favorecieron la consolidación del tiempo de servicios y donde se realizaron aportes pensionales a otras entidades de previsión, es evidente que el docente se vinculó a la docencia oficial y a partir de allí realizó sus aportes pensionales al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 por lo que no hay duda sobre la aplicación a su caso de las previsiones de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. 58.

Si bien en el recurso de apelación la actora señaló que se vinculó a la docencia oficial desde el mes de marzo de 2003, no probó la citada circunstancia, sino que, al contrario, se advierte que en ese periodo ostentó una vinculación de carácter privado, en virtud de la cual se realizaron aportes en pensión a Colpensiones. Es decir, no demostró que tales servicios fueron producto de una relación legal y reglamentaria, o de órdenes de prestación de servicios docentes ante una entidad estatal. 59.

Lo que sí se encuentra demostrado es que la señora Lopera Hidalgo se vinculó a la docencia oficial desde el 14 de julio de 2008 cuando comenzó el desempeño de funciones propias de una docente del Estado, es decir, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, por lo que al tener una vinculación como docente después de la entrada en vigencia de la ley 812 se le aplica la Ley 100 de 1993, y no el régimen dispuesto en la Ley 91 de 1989. 60.

Ahora bien, una vez establecido que consolidó su derecho pensional a la luz de la citada norma, dado que la primera vinculación legal y reglamentaria a la docencia por parte de la demandante ocurrió en el año 2008 después de la entrada Radicado: 05001-23-33-000-2019-00239-01 (4395-2023) Demandante: Omaira del Pilar Lopera Hidalgo 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 en vigor la Ley 812 de 2003, se evidencia por tanto, que la demandante no se encuentra cobijada por la excepción consagrada en el literal g) del artículo 19 de la Ley 4ª de 1992 y por consiguiente no es beneficiaria de la compatibilidad entre la pensión de jubilación y el salario en los términos del artículo 5.° del Decreto 224 de 1972. 61.

En efecto como el vínculo inició después del 27 de junio de 2003 (como es el presente caso), para reconocer la pensión se debe acudir a la aplicación de la Ley 100 de 1993, que no consagra la mencionada excepción frente a los docentes, por lo que no tiene derecho a devengar la aludida prestación y a la vez continuar en ejercicio de su cargo docente, como lo establece el marco jurídico analizado en el acápite precedente. 62.

De acuerdo con lo anterior, corresponde a la Sala confirmar la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia en sus precisos términos. 3.7. De la condena en costas en segunda instancia 63. En el caso concreto, advierte la Sala que no hay lugar a condenar en costas: 64. En efecto, si bien en anteriores oportunidades esta Sala de Subsección realizaba una valoración objetiva para determinar si había, o no, lugar a condenar en costas, lo cierto es que actualmente, con la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, es procedente efectuar un estudio respecto a la carencia de fundamentación jurídica para imponerlas. 65.

En esos términos al hacer extensiva esa interpretación al caso bajo análisis, de la revisión de los argumentos presentados por la parte demandante se advierte que, en efecto, el ejercicio de la oposición a la sentencia de primera instancia se basó en argumentos jurídicos debidamente sustentados por lo que la Sala considera que no hay lugar a imposición de costas a cargo de la entidad. 66.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 24 de mayo de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Sexta de Oralidad, que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por la señora Omaira del Pilar Lopera Hidalgo contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Radicado: 05001-23-33-000-2019-00239-01 (4395-2023) Demandante: Omaira del Pilar Lopera Hidalgo 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 Colpensiones y el departamento de Antioquia, con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI». LUIS EDUARDO MESA NIEVES JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado Consejero de Estado JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Consejero de Estado Constancia: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso.